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A la sala segunda del tribunal supremo

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R

FISCALIA

T. SUPREMO

ecurso nº. 2/10012/2008

A LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO



El FISCAL, en el recurso de casación número 10012/2008, interpuesto por las representaciones de las Acusaciones Particulares y los procesados, contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en el sumario 20/2004 procedente del Juzgado de Instrucción número 6, dictada con fecha 31 de Octubre de 2.007, comparece y DICE:


Primero.- Que queda instruido de los recursos.


Segundo.- Que procede la ESTIMACIÓN:

- PARCIAL DE LOS MOTIVOS QUINTO Y SEXTO del recurso de la Asociación Pilar Manjón y otros.

  • DE LOS MOTIVOS PRIMERO Y SEGUNDO de la Asociación 11 M afectados por el terrorismo.

  • DE LOS MOTIVOS OCTAVO Y NOVENO del recurso de la Asociación Guillermo Pérez Ajates.

  • DEL PRIMER MOTIVO del recurso de la Acusación de Isabel Ruiz Borrallo.

  • PARCIAL DEL MOTIVO QUINTO del Recurso de Hamid Ahmidan y

  • PARCIAL DEL MOTIVO OCTAVO del Recurso de Hassan el Haski.

  • PARCIAL DEL MOTIVO DECIMOTERCERO de la asociación 11 de marzo afectados por el terrorismo con relación al pronunciamiento de responsabilidad civil respecto de (1) Doña María del Pilar Adalia Sacristán, (3) Doña Brigitte Bakang, (31) Don Santiago Garrido Gómez, (38) Don David Hernández Blanco, (75) Doña Antonia Soriano García, (86) Don Roberto Texeira Silva, (94) Don Angel Zuriaga Nava.

DESESTIMACION DE LOS RESTANTES MOTIVOS Y RECURSOS INTERPUESTOS.-


RECURSO DE LAS ACUSACIONES PARTICULARES


Por razones de una mejor sistemática, los recursos de las Acusaciones Particulares se estructuran en función de las personas recurridas por aquellas.


RABEI OSMAN EL SAYED AHMED


RECURSO DE LA ASOCIACIÓN 11 DE MARZO AFECTADOS POR EL TERRORISMO, PILAR MANJÓN GUTIÉRREZ Y OTROS Y GUILLERMO PÉREZ AJATES


El tratamiento conjunto de los recursos interpuestos por las tres asociaciones particulares en relación con la absolución de Rabei Osman El Sayed Ahmed, deviene obligado si tenemos en cuenta que los escritos de recurso se basan en dos motivos de contenido idéntico o sustancialmente coincidente:


PRIMER MOTIVO (MOTIVOS QUINTO Y SEXTO DEL RECURSO DE PILAR MANJÓN Y OTROS; PRIMERO Y SEGUNDO DE LA ASOCIACIÓN AFECTADOS DEL 11 M Y OCTAVO Y NOVENO DE DON GUILLERMO PÉREZ AJATES


«Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de proporcionalidad de los artículos 24 y 25.1 de la Constitución Española, ambos en relación al delito de pertenencia a organización terrorista de los artículos 515.2º y 516.1º del Código Penal».



APOYO PARCIAL


La sentencia absuelve al procesado de la acusación de pertenencia a organización terrorista en base a la aplicación de la cosa juzgada, por haber sido condenado en Italia, en sentencia de 6 de Noviembre de 2.006, dictada por el Primer Tribunal de lo Penal en Milán, por delito equivalente al de pertenencia a banda armada, organización o grupo terrorista.


Los recurrentes en este primer motivo (número 5 del recurso de Pilar Manjón Gutiérrez y otros), combaten la absolución del procesado por el delito de pertenencia a organización terrorista, al entender que se ha aplicado indebidamente el instituto de la cosa juzgada al supuesto de hecho objeto de enjuiciamiento con los siguientes argumentos:


  1. La sentencia dictada por el Primer Tribunal Penal de Milán no ha adquirido firmeza, requisito básico y esencial para la estimación de la excepción de cosa juzgada.

  2. El artículo 23.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, artículos 54 y siguientes, el derecho interno de los Estados Miembros de la Unión Europea y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sentencia del Tribunal de Justicia de fecha 5 de Mayo de 1.966, caso Gutmann, 13 de Febrero de 1.969, caso Walt Wilhelm, 15 de Julio de 1970, caso Boeheringer Mannheim/Comisión, 11 de Febrero de 2.003, caso Gózütok), prevén la admisibilidad de la acumulación de sanciones por un mismo hecho y, por tanto, la posibilidad de un nuevo enjuiciamiento, en el que se deberá computar la pena sufrida en el extranjero.

  3. Falta de identidad objetiva entre los hechos enjuiciados en Italia y los que han sido objeto del presente procedimiento.

  4. Vulneración del principio de proporcionalidad, porque es impensable que unos hechos de extraordinaria gravedad, con la comisión de 192 asesinatos terroristas, más de 1850 asesinatos terroristas en grado de tentativa y cuatro delitos de estragos terroristas, sean sancionados con una pena de menos de 10 años de prisión.

  5. Planteamiento extemporáneo de la excepción de cosa juzgada prevista en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que impidió a las partes proponer prueba sobre la cuestión planteada, con flagrante infracción del derecho a un proceso con las debidas garantías, a la tutela judicial efectiva, del derecho de defensa y del principio de legalidad.


Coincidiendo sustancialmente los argumentos expuestos en los ordinales primero y segundo con el único motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, se apoyan expresamente con remisión íntegra a los razonamientos vertidos en nuestro escrito de interposición del recurso


Sin embargo, no pueden compartirse, en absoluto, los restantes argumentos del motivo.


Por lo que se refiere a la falta de identidad objetiva entre los hechos enjuiciados en España y en Italia, sostienen los recurrentes que el procesado fue condenado por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por su pertenencia, como miembro relevante, al Grupo Yihadista de Madrid que organizó los atentados del 11-M, mientras que el Tribunal de Milán condenó a Rabei Osman por la organización en Italia de un grupo de corte yihadista que, aparte del objetivo común de toda organización yihadista que persigue la instauración del califato o estado islámico, tenía como finalidad crear una base de apoyo a la yihad que se estaba desarrollando en otros países mediante el envío de futuros mártires a Irak. El Tribunal, prosiguen los recurrentes, parte de un entendimiento erróneo de este nuevo fenómeno terrorista, confundiendo movimiento yihadista con organización terrorista yihadista, pues si bien es cierto que todas las organizaciones terroristas tienen un nexo común con Al-Qaeda, ésta es un conglomerado de organizaciones piramidales y células aisladas que se integran en redes terroristas, concepto que no debe confundirse con el de organización terrorista que son autónomos entre sí y con medios de financiación y captación propios; en consecuencia, nos encontramos ante una doble pertenencia de Rabei a dos distintas organizaciones, pues en otro caso se generaría la indeseable impunidad de la multimilitancia de determinados individuos a diversas organizaciones en diversos lugares y tiempos, y que persigan fines inmediatos distintos, aunque todos ellos compartan un único soporte ideológico y un objetivo final común.


El esfuerzo argumentativo de los recurrentes, siendo loable, responde a una visión personalista de la llamada «yihad islámica internacional» y de sus organizaciones satélites, que carece de sustento probatorio alguno y de reflejo en la narración fáctica de la sentencia recurrida.


En efecto, en el relato de hechos probados de la sentencia se declara que: «Rabei Osman El Sayed Ahmed, alias Mohamed El Egipcio», con los ocho ocupantes del piso de Leganés y otros procesados son miembros de células o grupos terroristas de tipo yihadista que, mediante el uso de la violencia en todas sus manifestaciones, pretenden derrocar los regímenes democráticos y eliminar la cultura de tradición cristiano-occidental sustituyéndolos por un Estado islámico bajo el imperio de la Sharia o Ley islámica en su interpretación más radical, extrema y minoritaria».


En la fundamentación jurídica, la única referencia que se contiene respecto a la pertenencia a organización terrorista aparece en el Fundamento Jurídico IV.9.1, en el que se afirma que el procesado ha sido condenado en sentencia dictada por el Primer Tribunal de lo Penal de Milán por delito equivalente al de pertenencia a banda armada, organización o grupo terrorista, sentencia que le imputa, entre otros cargos, la asociación con personas de otros países y se cita expresamente, a Sarhane Ben Abdelmajid Fakchet, que se suicidó en Leganés, y a los procesados en esta causa Fouad El Morabit Anghar y Basel Ghalyoun, con alusión expresa a los estragos de Madrid del 11 de Marzo de 2.004. Concluyendo el Tribunal que la identidad objetiva y subjetiva entre la presente causa y aquella por la que ha sido condenado el procesado en Italia, conduce a aplicar la prohibición de ser juzgado dos veces por el mismo hecho.


Los recurrentes, prescindiendo del relato probatorio, y de la fundamentación jurídica que lo acompaña, pretenden, por vía casacional inadecuada, del Tribunal de Casación la introducción de nuevos hechos que contemplan su personal visión de las organizaciones terrorista de corte yihadista, cuestión que está vedada en casación.


La misma conclusión se obtiene de la lectura de la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal de Milán, que los recurrentes analizan de forma aislada y fragmentaria para avalar sus propias pretensiones.


En el capítulo de la sentencia referido a la imputación se recoge textualmente: «se encuentran imputados Rabei Osman y Yahia Mawad por un delito del artículo 270 bis del Código Penal italiano, el primero en el papel de organizador del grupo terrorista responsable de los atentados de Madrid del 11 de Marzo de 2.004 y de la posterior explosión suicida en Leganés el 3 de Abril de 2.004 y con el encargo de reclutar a numerosas personas listas para la comisión de atentados suicidas; con el encargo, además, de coordinador de las células terroristas operativas en varios países europeos –como por ejemplo, Bélgica, Francia, España- y extra-europeos».


Imputación concluyente que desacredita la tesis de los recurrentes.


En la misma línea, en el capítulo de la sentencia denominado «Desarrollo del Juicio y Motivos de la decisión» se contienen un cúmulo de afirmaciones que permiten sostener la identidad objetiva de los hechos objeto de enjuiciamiento por ambos Tribunales, con independencia de la calificación jurídica que se les otorgue:


  • en el apartado segundo, al resolver la cuestión prejudicial planteada por la defensa relativa a la jurisdicción del Estado italiano, se afirma para rechazar la excepción de la defensa que «la Autoridad judicial italiana había dispuesto la medida cautelar en la cárcel solo por el delito asociativo previsto en el artículo 270 bis del Código Penal, mientras que el Tribunal español procedía también por los delitos de estragos y de homicidio con fin terrorista.

  • En el apartado tercero, se lee que «en el fondo del juicio están el estrago de Madrid y la explosión de Leganés», con una minuciosa descripción del hecho acaecido y de las reivindicaciones del atentado.

  • En el apartado cuarto, se afirma que: «las conclusiones procesales permiten afirmar que Rabei estaba involucrado, a alto nivel, en el estrago de Madrid, en la decisión suicida de Leganés y en la estrategia de los estragos proclamado por la célula islámica Al Andalus».

  • En el apartado quinto, se dice: «así pues la existencia de una organización criminal de carácter internacional se delinea con claridad: es suficiente con considerar los atentados de Casablanca y de Madrid, la huida de los miembros de la célula madrileña de Leganés a Barcelona y luego a Bélgica.

  • En el apartado noveno, para reafirmar su competencia para enjuiciamiento de los hechos, sostiene el Tribunal que: «la Corte de Casación ha afirmado que la verificación de la conducta asociativa de los grupos existentes en Italia….., debe realizarse en el marco de la asociación entera, sin limitarse a considerar los actos cometidos en el territorio italiano.

  • En el apartado décimo, se destaca el papel desarrollado por el procesado: «miembro influyente interno de Al Qaeda y al vértice de la célula islámica de Madrid…., también había asumido el papel de organizador de la actividad de los componentes islámicos operantes en varios países europeos; se piensa en los contactos de la célula española y el trabajo de coordinación de Chabarou Mourad en Bélgica y de Mohammed en Francia».

  • Y en el mismo apartado, se recoge que: «el juicio público ha permitido afirmar: que eran estables las organizaciones que operaban en España, Bélgica, Holanda y en otros países europeos» y que estables y dilatados en el tiempo eran las reuniones y los contactos de Rabei con los componentes de las organizaciones que habían cometido atentados, encuadrables en un proyecto de yihad internacional, como el estrago de Madrid».

  • En el apartado 12.2, a modo de conclusión procesal que determina la condena de los procesados, se afirma que: «ha surgido de los resultados procesales que Rabei estaba introducido en la asociación criminal, reconocido por todos los componentes de las varias células en estrecho contacto entre ellas como miembro, titular de un papel específico de notable importancia ejercitado efectivamente al interno de la misma asociación y dotado de autonomía en las decisiones y de poderes instrumentales y de coordinación en vista de conseguir sus fines criminales».


Completa este cuadro descriptivo, la valoración de la prueba que lleva a cabo el Tribunal italiano y que desarrolla con minuciosidad a lo largo de los numerosos apartados que contienen la fundamentación jurídica, en el que contempla como prueba de cargo, además del testimonio de determinados testigos y de los expertos policiales que dirigieron la investigación, el contenido de la totalidad de las intervenciones telefónicas, la mayor parte de las cuales hacen referencia a los atentados de Madrid y a los contactos previos de los componentes del grupo en España, lo que pone de manifiesto, sin género de dudas, la identidad objetiva de los hechos enjuiciados en ambos países en relación con el delito de pertenencia a banda armada, y, consecuentemente, el rechazo, en este punto concreto, de la pretensión de los recurrentes.


Por lo que se refiere a la pretendida vulneración del principio de proporcionalidad, que los recurrentes basan en la extraordinaria levedad de la pena impuesta en Italia en relación con la extrema gravedad de los hechos imputados que comprenden multitud de asesinatos terroristas consumados y en grado de tentativa y cuatro delitos de estragos, olvidan intencionadamente los recurrentes que el motivo se interpone única y exclusivamente por la absolución del procesado por el delito de pertenencia a banda armada, hecho que el Tribunal declara probado en la sentencia, pero no abarca, en modo alguno, la participación del acusado a título de autor en la comisión de los delitos de asesinato y estragos, hechos que el Tribunal ha declarado no probados, absolviendo al procesado y que constituyen el objeto del segundo de los motivos del recurso. Compartiendo con los recurrentes la opinión sobre la extraordinaria gravedad de los hechos que nos ocupan y de sus consecuencias letales, no se puede sostener, mezclando diferentes imputaciones delictivas, que se vulnera el principio de proporcionalidad.


Finalmente, en relación con el alegato consistente en la petición extemporánea por la defensa de la aplicación de la cosa juzgada en el trámite de conclusiones definitivas, debe indicarse que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria que le corresponde resolver al Tribunal de oficio aunque no medie petición de parte. Si admitimos, como no puede ser de otra manera, que la cosa juzgada puede apreciarse de oficio en el trámite de instrucción y pronunciarse el oportuno auto de sobreseimiento libre al amparo del número 3 del artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con mayor razón podrá el Tribunal enjuiciador estimarla de oficio en sentencia, en ambos casos sometida la decisión a la necesaria revisión casacional, que elimina la indefensión que aducen las partes. Por otro lado, aunque el planteamiento de artículos de previo pronunciamiento está sometido a un término preclusivo, nada impide a las partes, como dictamina el artículo 678 de la Ley Procesal reproducir en el juicio oral, como medios de defensa las cuestiones previas que se hubiesen desestimado, excepto la declinatoria. La alegada extemporaneidad debe rechazarse.


Por tanto, se apoya parcialmente el motivo en lo relativo a los argumentos coincidentes con los expuestos en el único motivo del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y se impugnan expresamente el resto de los argumentos en que se fundamenta el primer motivo de las acusaciones particulares.



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