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Código tributario – artículo 61 N° 10 – CÓdigo tributario – artículo 162 ley 20. 285 artículo 21 N° letra b observaciones – ley de transparencia código tributario – artículo 161 N° 10 – CÓdigo tributario – artículo 162

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Código tributario – artículo 61 N° 10 – CÓdigo tributario – artículo 162 ley 20. 285 artículo 21 N° letra b observaciones – ley de transparencia código tributario – artículo 161 N° 10 – CÓdigo tributario – artículo 162





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La observación J01 realizada por el Servicio es referencial para su derivación al Director Regional y determinar por tal autoridad la aplicación de multas de acuerdo a lo señalado en el artículo 162 del Código Tributario en relación al Artículo 161 n° 10 del mismo cuerpo normativo.



CÓDIGO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 161 N° 10 – CÓDIGO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 162 - LEY 20.285 - ARTÍCULO 21 N° 1 LETRA B)

OBSERVACIONES – LEY DE TRANSPARENCIA - CÓDIGO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 161 N° 10 – CÓDIGO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 162



La Corte de Apelaciones de San Miguel rechazó el recurso de ilegalidad interpuesto por la sociedad en contra de la decisión del Consejo para la Transparencia acordada en Sesión Ordinaria mediante la cual se rechazó el amparo deducido por ésta.



La Corte indicó que el argumento del recurrente de ilegalidad se basaba en que el Consejo para la Transparencia había rechazado el recurso de amparo y en consecuencia había desestimado la petición del derecho a la información de todos los antecedentes que habían fundado la “Observación J01”, que en su parecer constituía una decisión -no una información o aviso- de un hecho relativo a que su declaración había sido objetada por el Departamento de Delitos Tributarios del Servicio de Impuestos Internos.



Es pertinente indicar que la decisión de amparo recurrida se había originado en la solicitud del contribuyente -actual recurrente-, a la cual el SII había dado una respuesta negativa, basándose en el artículo 21 de la Ley de Transparencia en su N ° 1 letra b) en relación con lo dispuesto en los artículos 161 N ° 10 y 162 del Código Tributario, amparándose el referido órgano estatal en la causal de reserva antes aludida.



La Corte de Apelaciones compartió la decisión del Consejo para la Transparencia, en torno a afirmar que la Observación J01 no era una resolución o decisión de término de algún procedimiento administrativo, sino un aviso o información relativa a que el Departamento de Delitos Tributarios del Servicio de Impuestos Internos, que en el ejercicio de sus funciones fiscalizadoras, había dado inicio -de oficio-, en los términos del artículo 29 de la Ley N ° 19.880, a un procedimiento de información previa, que no era una investigación penal, sino de acopio o recopilación de antecedentes relacionados al contribuyente y su declaración y cuyo único objeto era recabar la información que permitiera al Director ejercer su facultad discrecional, delegada en el Subdirector Jurídico, en orden a ejercer o no la acción penal por alguno de los delitos previstos en la legislación tributaria o en su caso, si lo estima procedente, únicamente derivar los antecedentes al Director Regional para que aplicara la multa que correspondiere, según lo disponía el artículo 162 del Código Tributario.



Además, indicó que no existía infracción a las normas del debido proceso, pues la recopilación de antecedentes se efectuaba de conformidad a una norma legal -artículo 161 Nº 10 del Código Tributario- no siendo un acto ilegal, sino conforme al ejercicio de una facultad privativa que le entregaba la propia ley.



Por último, señaló que el carácter reservado o secreto de un acto, de un documento o fundamento, no era inmunidad ni ausencia de control. Dado que en este caso existían otras formas de fiscalización, como era ante el propio SII o ante los Tribunales de Justicia, formas que permitían ejercer un escrutinio de lo que la Administración hacía o dejaba de hacer, aunado a que los ciudadanos pudieran realizar una crítica fundada de las deliberaciones de la autoridad y consecuentemente con ello el respeto de sus derechos fundamentales.



El texto de la sentencia es el siguiente:



San Miguel, doce de noviembre de dos mil catorce.



VISTOS:



Que, a fojas 33 comparece don MMMMMM MMMMM, factor de comercio, en representación de AAAAAAAA AAAAA LTDA., interpone reclamo de ilegalidad en contra de la decisión del Consejo para la Transparencia acordada en Sesión Ordinaria Nº 529, celebrada con fecha 11 de junio de 2014, mediante la cual se rechazó el amparo deducido por su parte.



Expone el actor que solicitó el 7 de marzo de 2014 al Servicio de Impuestos Internos copia de todos los actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdo, así como toda la información que diera razón de la anotación causal “J01” de la Subdirección Jurídica, incorporada en la hoja de vida y registros de la empresa. Lo anterior, motivado entre otros por la imposibilidad que provoca dicha causal a la obtención regular de la devolución de impuestos a que tiene derecho la sociedad reclamante y para controvertir los efectos negativos que dicha anotación reviste para el servicio en todas sus actuaciones.



Agrega que el Servicio de Impuestos Internos, mediante Resolución Exenta Nº 0006049, de 4 de abril de 2014, contestó la solicitud señalando que no era posible acceder a la entrega de información, en atención a que la recopilación de antecedentes -de conformidad con lo dispuesto en el artículo 161 Nº 10 del Código Tributario- aún no ha concluido, por lo que se verifica la hipótesis de reserva prevista en el artículo 21 Nº 1 letra b) de la Ley de Transparencia, en razón que los antecedentes consultados versan sobre documentación que ha de tenerse en consideración, en forma previa, a la adopción de una decisión.



Que atento lo anterior, el 25 de abril de 2014, acudió de amparo ante el Consejo para la Transparencia, toda vez que la información requerida dice relación con una resolución ya dictada, como es aquella que motiva la incorporación en los registros del Servicio de la causal J01 y por medio de la cual se ordena la recopilación de antecedentes. Añade que de no accederse a esta información, involucra que todo este procedimiento denominado “recopilación de antecedentes” sería secreto para el contribuyente, vulnerándose las garantías del debido proceso y el derecho a defensa de su representada.



Precisa que el 20 de mayo de 2014, el Servicio de Impuestos Internos evacuó sus descargos, resumidos en la decisión que se impugna, indicando que la observación J01, cumple la función de informar al contribuyente que su declaración ha sido objetada por el Departamento de Delitos Tributarios del Servicio. Acto seguido, concluye que la observación J01 es un aviso y no una resolución o decisión de término de algún procedimiento administrativo; ni tampoco es efecto de una resolución o decisión terminal previa, pues no es el resultado de un procedimiento administrativo formal, afinado, que le antecede. Finalmente, el Servicio de Impuestos Internos sustenta su negativa en que el peticionario pretende acceder a las actuaciones y diligencias desarrolladas por dicho organismo para formar la decisión -aún no tomada-, acerca de si ejercerá o no la acción penal, lo que compete privativamente al Director, ante indicios sobre eventuales delitos tributarios. Afirma, que develar el cúmulo de antecedentes comprendidos en cualquier proceso de recopilación puede alertar las indagaciones efectuadas con ocasión de la acción fiscalizadora, como también influir en terceros que deben proporcionar información dentro del mismo marco del proceso de fiscalización.



Luego detalla las razones del Consejo para la Transparencia, en torno rechazar el amparo, en cuanto concluye que divulgar los antecedentes que forman parte de la recopilación, podría frustrar las acciones que el Servicio de Impuestos Internos despliegue, a fin de aclarar las circunstancias que justifican la objeción formulada -prueba testimonial, objeción de elementos de convicción de terceros o del propio contribuyente- por lo que la reserva se encuentra justificada al tenor de lo dispuesto en el artículo 21 letra b) de la Ley de Transparencia.



Asevera que la causal de la letra b), argumentada por el Consejo en su resolución para rechazar el amparo, no es aplicable en la especie, toda vez que el Servicio de Impuestos Internos está negando información, infringiendo la misma norma a la que alude, por cuanto lo que se solicita son los antecedentes y fundamentos de la resolución que ordenó la recopilación de documentos y la incorporación de la causal J01, siendo estas resoluciones públicas, dado que fueron adoptadas y constituyen un aviso al contribuyente afectado por dicha recopilación.



Esgrime que la observación J01 se incorporó hace más de 2 años a la fecha, sin que hasta ahora se tenga acceso a algún antecedente que permita ejercer su defensa, además, que no existe norma legal que determine que las recopilaciones de aquéllos sean en la práctica secretas, más aun cuando la actuación del Servicio se torna inconstitucional al negar la información, al tenor de lo dispuesto en los artículos 29 inciso segundo y 45 de la Ley N ° 18.880.



Agrega que la denegación del amparo vulnera, además principios administrativos como el de contradictoriedad, impugnabilidad, transparencia y publicidad (artículos 10, 15 y 16 de la Ley N ° 18.880).



Finalmente argumenta, que no resulta legalmente procedente invocar reserva o secreto conforme a la letra b) del (Nº 1) del artículo 21 de la Ley Nº 20.285, manteniendo la substanciación de todo este procedimiento de recopilación en secreto de su parte, bajo pretexto que se solicitan antecedentes previos a la resolución del Director, por cuanto lo que en realidad se requiere son los antecedentes y la resolución que ordenó este procedimiento de recopilación en su contra y la incorporación de la causal J01 en sus registros tributarios, por cuanto estas decisiones ya fueron adoptadas por el Servicio de Impuestos Internos y deben ser públicas, conforme a los principios antes citados.



Solicita se deje sin efecto la decisión del Consejo para la transparencia y se ampare el derecho a acceder a: a) La información referida a una resolución ya dictada, que incorpora en los registros del Servicio de Impuestos Internos para el contribuyente la causal J01; b) La resolución que ordena realizar el procedimiento de recopilación de antecedentes en contra de su representada y; c) Los antecedentes que obren en el procedimiento en cuestión.



Acompañó como documentos fundantes de su pretensión copia de la decisión del Consejo para la transparencia y oficio que ordena la notificación.



A fojas 69 informando don Raúl Ferrada Carrasco, Director General y representante legal del Consejo para la Transparencia, hace una reseña de los hechos que dicen relación con la solicitud de información al Servicio de Impuestos Internos, la negativa de ésta y la tramitación del respectivo recurso de amparo por denegación de acceso a la información.



En seguida, refiere que el presente reclamo debe ser rechazado, por cuanto no se incurrió en ninguna ilegalidad en la Decisión de Amparo C-7XX-1X, adoptada por el Consejo, precisando que la controversia del presente reclamo se encuentra en determinar si la divulgación de todos los actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como toda la información que dé razón de la anotación de la observación J01 formulada por la Subdivisión Jurídica del Servicio de Impuestos Internos e incorporada en la hoja de vida y registros de la AAAAAAAA AAAAA LTDA., se encuentra cubierta o no por la causal de reserva contemplada en la letra b) del Nº 1 del artículo 21 de la Ley de Transparencia.



Refiere que la observación J01 que motivó la solicitud de información es un aviso o comunicación dirigido al contribuyente en el cual se le informa que su declaración fue objetada por el Departamento de Delitos Tributarios del Servicio, el que solo cumple objetivos informativos y está considerada dentro de un proceso de recopilación de antecedentes para que luego la administración adopte una decisión al respecto.



En este mismo sentido, argumenta que los artículos 161 Nº 10 y 162 incisos 1º y 3º del Código Tributario constituyen el marco normativo de la anotación J01 practicada, la que no configura una decisión de término de algún procedimiento administrativo. Todavía más, dicha observación -J01- tampoco es efecto de una resolución o decisión terminal previa, toda vez que la razón de ella es que el Departamento de Delitos Tributarios del Servicio de Impuestos Internos, en el ejercicio de sus funciones fiscalizadoras, ha dado inicio, de oficio, a un procedimiento de información previa, que no es una investigación penal y cuyo único objeto es recabar la información que permita al Director ejercer su facultad discrecional -delegada en el Subdirector Jurídico- en orden a ejercer o no la acción penal por alguno de los delitos previstos en la legislación tributaria o, en su caso, únicamente derivar los antecedentes al Director Regional para que aplique la multa que corresponda.



Agrega que la información que se ha reservado, se encuentra cubierta por el privilegio deliberativo del Servicio de Impuestos Internos, esto es, la causal de reserva del artículo 21 Nº 1 letra b) de la Ley de Transparencia, puesto que se trata de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política por parte de aquel organismo.



En cuanto a que la causal a aplicar era la de la letra a) del Nº 1 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, afirma que no es efectivo, pues dicha causal se refiere a la afectación de las funciones del órgano requerido cuando la publicidad vaya en desmedro de la investigación o persecución de un crimen o simple delito, o se trate de antecedentes necesarios para defensas jurídicas y judiciales; dado que en este caso no existe crimen ni simple delito que esté investigando, precisamente porque el Servicio de Impuestos Internos se encuentra en un proceso de acopio de información para recabar antecedentes que le permitan decidir si formulará o no la acción penal o sólo perseguirá la responsabilidad infraccional; que tampoco existe juicio o litigio alguno, pues no se ha decidido si se van a judicializar los hechos que dieron lugar a la anotación J01.

En lo que dice relación con la solicitud concreta del reclamante, de requerir los antecedentes y fundamentos de la resolución que ordenó la recopilación de antecedentes de su representada y la incorporación de la causal J01, se encuentran insertos en un proceso de decisión, medida o política, en relación a los hechos observados en la declaración de impuesto del contribuyente reclamante.



Expone que la jurisprudencia de la entidad que representa ha precisado los requisitos y alcances de la reserva contemplada en el literal b) del Nº 1 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, estableciendo que los organismos deben demostrar esencialmente, y de forma copulativa, que lo solicitado sean antecedentes o deliberaciones previas que la autoridad respectiva tenga en cuenta para adoptar una decisión, medida o política, y que la publicidad, conocimiento o divulgación de los antecedentes o deliberaciones previas vayan en desmedro del debido cumplimiento de las funciones del órgano que invoca esta causal. De este modo, a su juicio, de haberse revelado los antecedentes requeridos por el solicitante, los cuales se encuentran indisolublemente unidos a todo el proceso deliberativo de la autoridad, formando parte de dicho iter decisiorio, se habría entorpecido de manera cierta, probable y especifica el debido cumplimiento de las funciones que corresponden al Servicio de Impuestos Internos, en orden a dilucidar si los antecedentes que fundan su observación -J01- infringen o no alguna norma tributaria que justifique la determinación del Departamento de Delitos Tributarios de recopilar antecedentes para luego decidir si aplica o no sanciones o si denuncia el hecho a la justicia por revestir los caracteres de delitos y contar con antecedentes que lo sustenten.



Que el reproche referente a que la anotación se produjo hace 2 años debe efectuarse ante el Servicio de Impuestos Internos y no en el Consejo, quien sólo se ha limitado a resolver el recurso de amparo incoado. Alega que tampoco procede la aplicación del artículo 45 de la Ley Nº 19.880, ya que el Servicio no ha dictado ninguna resolución respecto a la recopilación de antecedentes para determinar la eventual comisión de infracciones tributarias.



Arguye que no hay infracción a los principios del procedimiento administrativo citados por el reclamante con motivo de la dictación de la Decisión C-7XX-1X. Aclara, que si la reclamante estima excesiva la duración del proceso de recopilación de antecedentes y el deliberativo pudo haber efectuado una petición dirigida al Servicio de Impuestos Internos para hacer efectivo el ejercicio del derecho que le confiere el artículo 17 letra g) de la Ley Nº 19.880, o haber ejercido cualquier otro tipo de petición tendiente a dar curso progresivo a la investigación.



Finalmente, afirma que la decisión del Consejo para la Transparencia se encuentra ajustada a derecho, fue dictada dentro de las atribuciones y competencias que la ley establece y no se configura ilegalidad alguna a su respecto.



Solicita se rechace el reclamo por no concurrir ilegalidad alguna en la decisión reclamada, resolviendo en definitiva, confirmar o mantener la decisión del amparo Rol Nº C-7XX-1X del Consejo.



Acompañó como documentos fundantes de su pretensión: a) La decisión de amparo 7XX-1X de 11 de junio de 2014; b) Copia de solicitud de información presentada por el reclamante ante el Servicio de Impuestos Internos; c) Resolución Exenta Nº 6049 de 4 de abril de 2014; d) Copia del amparo por denegación de acceso a la información y; e) Presentación de 20 de mayo de 2014, a través de la cual el Servicio de Impuestos Internos efectuó sus descargos.

A fojas 102, esta Corte estimó que lo reclamado versaba sobre un punto de derecho, por lo que ordenó traer los autos en relación. En tanto, a fojas 108, se suspendió este decreto, confiriendo traslado al Servicio de Impuestos Internos en calidad de tercero interesado.



A fojas 109 efectúa sus observaciones y descargos el abogado don Andrés Vio Veas, Jefe del Departamento de Defensa Judicial del Servicio de Impuestos Internos, reiterando en primer término los antecedentes referidos a la solicitud de acceso a la información del peticionario AAAAAAAA AAAAA LTDA. y la respuesta a la misma, dada a través de la Resolución exenta Nº 0006049, de 4 de abril pasado, la que motivó el amparo ante el Consejo para la Transparencia rol C-7XX-1X, entidad que, luego de la tramitación de rigor, rechazó dicho requerimiento, decisión en contra de la cual el solicitante de información reclamó de ilegalidad.



Sostiene que la información requerida por el reclamante de ilegalidad se encuentra sujeta a la reserva contemplada en la letra b) del Nº 1 del artículo 21 de la Ley Nº 20.285, en atención a que dice relación con una serie de antecedentes necesarios para la adopción de una resolución, medida o política por parte del Servicio de Impuestos Internos.



Revela que el Servicio de Impuestos Internos, en el desarrollo de sus funciones, ingresa y mantiene en sus registros la información relativa a cada uno de los contribuyentes, proporcionada por ellos mismos a través de diversas actuaciones, así como también la otorgada por terceros con los que se relacionan. Que, con el objeto de facilitar el registro y análisis de los datos de cada contribuyente, ha definido una nomenclatura interna, con diversos códigos, que permiten identificar y examinar la conducta tributaria del contribuyente de que se trata; y una de estas observaciones es la “J01”, denominada “control a los contribuyentes objetados por el Departamento de Delitos Tributarios”, consistente en una comunicación o aviso dirigido al contribuyente, en virtud de la cual se le informa el siguiente hecho: “su declaración ha sido objetada por el Departamento de Delitos Tributarios de este Servicio”.



Explica que la razón de esta observación es que el Departamento de Delitos Tributarios, en el ejercicio de sus funciones fiscalizadoras, ha dado inicio, de oficio -en los términos del artículo 29 de la Ley Nº 19.880-, a un procedimiento de información previa, que no es una investigación penal, sino acopio de antecedentes, cuyo único objeto es recabar la información que permita al Subdirector Jurídico, por delegación de facultades del Director, ejercer su facultad discrecional, en orden a iniciar o no la acción penal por alguno de los delitos previstos en la legislación tributaria o en su caso, únicamente derivar los antecedentes al Director Regional para que aplique la multa que correspondiere, según lo dispone el inciso 3º del artículo 162 del Código Tributario. Agrega que, de acuerdo a la normativa citada, no es posible iniciar una investigación por delitos tributarios sino a condición que previamente exista una denuncia o querella del Servicio y para adoptar esta decisión se necesita tener un conocimiento cabal de los antecedentes que fundan los hechos constitutivos de delito tributario, sentido en que precisamente se encamina el artículo 161 Nº 10 del Código Tributario, al permitir la recopilación de los mismos. Razona que, contrario a lo indicado por el reclamante, la norma permite que exista racionalidad, impidiendo la arbitrariedad en la adopción de una decisión tan relevante, como lo es el ejercicio o no de la acción penal.



Concluye el punto señalando que en esta fase de recopilación de antecedentes no hay resolución, como tampoco hay un procedimiento administrativo formal en que alguien esté llamado a defender sus intereses, pues la decisión sólo existirá cuando, concluida la recopilación, el Subdirector Jurídico ordene archivar los antecedentes por falta de mérito, ejerza la acción infraccional o, en su caso, la acción penal. De este modo, sólo en el evento que se ejerzan las acciones penales o infraccionales surge para el supuesto infractor o imputado, la oportunidad para ejercer su defensa jurídica, en el marco del debido proceso que resguardan los procedimientos jurisdiccionales establecidos por el legislador, sea ante los Tribunales Tributarios y Aduaneros o de los Tribunales con competencia en materia penal, según corresponda.



En cuanto al reclamo mismo, sostiene que la información solicitada se encuentra amparada por el artículo 21 Nº 1 letra b) de la Ley Nº 20.285, pues dice relación con antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución o medida. Es claro, a su juicio, que el peticionario busca saber anticipadamente cuál será la opción que tomará en definitiva el Servicio de Impuestos Internos, lo que indudablemente afecta las funciones del órgano, por cuanto develar el cúmulo de antecedentes comprendidos en cualquier proceso de recopilación puede alertar las indagaciones efectuadas con ocasión de la acción fiscalizadora y de los medios de convicción que se han reunido o que se intenta reunir para analizar la pertinencia de una acción del Servicio o, peor aún, propiciar, eventualmente, la destrucción, modificación u ocultamiento de otras piezas probatorias que aún no se hubieren recabado; asimismo, el descubrimiento de la acción fiscal podría influir en los terceros que deben proporcionar información al organismo dentro del marco del proceso de fiscalización, ya bien tornándolos reacios a colaborar o dejándolos expuestos a presiones que entorpezcan el curso del acopio de antecedentes.



En razón de lo anterior, en el actual estado de la recopilación de antecedentes, no resulta exigible dar a la publicidad las actuaciones, antecedentes, actas, expedientes, contratos y acuerdos que el reclamante solicita conocer, puesto que precisamente la develación de ellos puede tornar, en último término, ilusoria cualquier decisión futura que pudiere al respecto adoptarse.



En lo que dice relación con la errónea aplicación de la causal de reserva, ratifica lo dicho al efecto por el Consejo para la Transparencia en su informe.



Pide, en mérito de lo expuesto, rechazar íntegramente el reclamo de ilegalidad, resolviendo confirmar la Decisión de Amparo rol C-7XX-201X del Consejo para la Transparencia.



A fojas 116 se ordena regir nuevamente el decreto que ordenó traer los autos en relación.



A fojas 122 se decretó como medida para mejor resolver remita el Director del SII o quien lo subrogue para estos efectos, el oficio, circular o instructivo en el que se establecen las nomenclaturas de observaciones a los contribuyentes y su significado, y en especial la denominada “J01”.



A fojas 124, la Subdirección Jurídica del Departamento de Defensa Judicial del Servicio de Impuestos Internos hizo presente que la “Observación J01” afecta las declaraciones Formulario N ° 22, sobre Impuestos Anuales a la Renta, que presentan los contribuyentes que se encuentran en el procedimiento de recopilación de antecedentes previsto en el artículo 161 N ° 10 del Código Tributario, la que es comunicada mediante una carta aviso o en el sitio privado que cada contribuyente dispone en la página web de este servicio. Añade, que esta “Observación J01” tiene su antecedente en la causal establecida en el Oficio Circular N° 02, que imparte instrucciones acerca de la causal 4103 sobre recopilación de antecedentes, de fecha 10 de enero de 2014.



Se tuvo por cumplida la medida para mejor resolver.



CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:



PRIMERO: Que el argumento del recurrente de ilegalidad se basa en que el Consejo para la Transparencia rechazó el recurso de amparo y en consecuencia desestimó la petición del derecho a la información de todos los antecedentes que fundaron la “Observación J01”, que en su parecer constituye una decisión -no una información o aviso- de un hecho relativo a que su declaración ha sido objetada por el Departamento de Delitos Tributarios del Servicio de Impuestos Internos.



SEGUNDO: Que la decisión de amparo recurrida se originó en la solicitud del contribuyente -actual recurrente-, a la cual el SII dio respuesta negativa, basándose en el artículo 21 de la Ley de Transparencia en su N ° 1 letra b) en relación con lo dispuesto en los artículos 161 N ° 10 y 162 del Código Tributario, amparándose el referido órgano estatal en la causal de reserva antes aludida.



TERCERO: Que en primer término cabe tener presente que el artículo 8 inciso 2 ° de nuestra Carta Fundamental dispone que: “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimiento que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afecta el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”.



Por su parte, el artículo 19 N ° 12 de la Constitución Política de la República asegura el derecho a la información pública, entendiéndose que aquél se condice con la plena vigencia de un régimen democrático de derecho, la indispensable asunción de responsabilidades y la posibilidad que tienen los particulares del ejercicio y defensa de sus derechos fundamentales.



Y es en ese contexto que los órganos del Estado deben dar a conocer sus actos decisorios -tanto en sus contenidos y fundamentos- y que “obren con la mayor transparencia posible en los procedimientos a su cargo, lo que se relaciona justamente con el derecho de las personas a ser informadas” (E. Corte Suprema, Rol N °13.51X-20XX, de 13 de enero de 2014)



Sin perjuicio de lo anterior, la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado tienen justificadas excepciones que contempla la Constitución, las que dicen relación con los valores y derechos que la publicidad pudiera afectar -condiciéndose con el mandato de actuar con eficacia (artículo 11 de la Ley N ° 18.575)-, referidas de manera taxativa en la norma constitucional antes transcrita y que sólo el legislador del quórum calificado puede configurar.



En cumplimiento del mandato constitucional fue dictada la Ley N ° 20.285 de Acceso a la Información Pública, en lo que interesa, que “la función pública se ejerce con transparencia, de modo que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contendidos y decisiones que se adopten en ejercicio de ella” (artículo 3°). Asimismo que “el principio de transparencia de la función pública consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley” (artículo 4). Por último, que “en virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado”… (artículo 5)



CUARTO: Que, al efecto el artículo 21 N ° 1 letra b) de la citada ley estatuye lo siguiente: “Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes:



1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente:



b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas”.



QUINTO: Que definido lo anterior, esta Corte comparte la decisión del Consejo para la Transparencia, en torno a afirmar que la Observación J01 no es una resolución o decisión de término de algún procedimiento administrativo, sino un aviso o información relativa a que el Departamento de Delitos Tributarios del Servicio de Impuestos Internos, en el ejercicio de sus funciones fiscalizadoras, dio inicio -de oficio-, en los términos del artículo 29 de la Ley N ° 19.880, a un procedimiento de información previa, que no es una investigación penal, sino de acopio o recopilación de antecedentes relacionados al contribuyente y su declaración y cuyo único objeto es recabar la información que permita al Director ejercer su facultad discrecional, delegada en el Subdirector Jurídico, en orden a ejercer o no la acción penal por alguno de los delitos previstos en la legislación tributaria o en su caso, si lo estima procedente, únicamente derivar los antecedentes al Director Regional para que aplique la multa que correspondiere, según lo dispone el artículo 162 del Código Tributario.



De lo anterior se colige, que el Director aún no ha tomado la decisión en torno a las facultades privativas que le confiere la legislación, dado que se encuentra en la etapa de recopilación de antecedentes en el contexto de una investigación administrativa que el Servicio de Impuestos Internos todavía no ha concluido. Por su parte, es dable tener presente que el proceso de recopilación de antecedentes antes aludido se encuentra inserto, de manera indisoluble y estrechamente unido con la decisión que todavía no se ha adoptado por el Director Regional del referido Servicio.



De esta forma, nos encontramos ante un proceso deliberativo que se encuentra pendiente -vigente, existe y es real-, unido a la relación de causalidad evidente entre los antecedentes que se quiere reservar y la adopción de una decisión en base a ellos. En efecto, la publicidad, conocimiento o divulgación de los antecedentes o deliberaciones previas iría en desmedro -probable, directo y además grave- del debido cumplimiento de las funciones del órgano que invoca esta causal -SII-, en orden a dar curso a la acción penal vía querella o denuncia, verdadero requisito de procesabilidad, o enviar los antecedentes al Director Regional para que aplique la multa que correspondiere conforme lo faculta el inciso 3 ° del Código Tributario o bien concluir el proceso indagatorio sin adoptar ninguna de las decisiones anteriores, en razón a que la divulgación de la información requerida podría conllevar el despliegue de acciones por parte de los involucrados que dificulten la obtención de medios de convicción suficientes -balances, facturas, boletas, registros contables, órdenes de compra, testimonial, entre otros- a fin de aclarar cuál fue la causa de la disconformidad hallada en la declaración de la parte reclamante que justificó su observación, lo que claramente conlleva un riesgo, preciso y grave, de impedir o hacer ilusoria la actuación propia que le empece al Servicio de Impuestos Internos, esto es, la de fiscalización de los contribuyentes y aplicación de las normas tributarias, protegiéndose con ello el correcto, ágil y eficiente desempeño de una función pública. A este respecto es dable tener presente, que según la naturaleza de esta clase de ilícitos, se requiere de un análisis acabado de antecedentes principalmente contables, a través de los cuales se permita tomar conocimiento de los hechos constitutivos de delito tributario y es en este sentido que se encuentra lo dispuesto en el artículo 161 N ° 10 del Código Tributario.



Por su parte, el adecuado contrapeso entre los derechos en juego, como lo ha destacado la doctrina nacional, no es sino consecuencia de entender que la restricción a un derecho, en este caso el de acceso a la información, está sujeta al principio de proporcionalidad, a la que también apela el mismo Consejo para la Transparencia, lo que en la doctrina comparada se conoce como “test de daño” (García, Gonzalo y Contreras, Pablo; “Derecho a la Información en Chile: Nueva Regulación e Implicancia para el Sector de Defensa Nacional, en Estudios Constitucionales, año 7, pág. 144). Y es a través de él que se realiza un balance entre el interés de retener la información y el de divulgarla para determinar si el beneficio público resultante de conocer la información solicitada es mayor que el daño que podría causar su revelación (Decisión de Amparo del Consejo para la Transparencia 45-2009), lo que estos sentenciadores también han de efectuar visualizando las consecuencias que la publicidad de este proceso de recopilación de antecedentes que realiza el SII implicaría en un proceso de investigación y posterior afectación de la integridad o rendición de los medios de prueba en el ejercicio futuro de una acción criminal.



Así también lo ha resuelto la I. Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 20 de marzo de 2012, en reclamo de ilegalidad Rol N ° 231X-20XX, caratulado “Consejo de Defensa del Estado con Consejo para la Transparencia”: “Que sin perjuicio de lo razonado y concluido precedentemente, habida consideración por lo demás que no resulta procedente esgrimir ex – post, tan solo en este recurso de ilegalidad, fundamentos que no fueron alegados en su oportunidad por el Consejo de Defensa del Estado, esta Corte estima conveniente reiterar lo expresado anteriormente, en sentencia de fecha 23 de noviembre de 2010, Rol N ° 22XX-20XX en el sentido que no basta la existencia de una ley de quórum calificado para configurar la excepción al principio de libre acceso a la información, sino que es imprescindible además la existencia de una real afectación a alguno de los bienes jurídicos protegidos que la norma constitucional indica; afectación que también exige el artículo 21 de la Ley de Transparencia, resultando así del todo procedente el examen del posible “daño presente, probable y específico” (en expresiones del Consejo para la Transparencia) que pudiere provocar la divulgación de la información requerida a los intereses protegidos; “test de daños” que se contiene en el análisis realizado a la Decisión de Amparo”.



Nuestra E. Corte Suprema, en sentencia de 15 de enero de 2014, en Recurso de Queja, Rol N ° 10.4XX-20XX, caratulado “Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras con Consejo para la Transparencia”, ha resuelto: “Que sólo a mayor abundamiento, pues no es aplicable por disposición expresa de las funciones del órgano, debería explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud de autos podría afectar el debido cumplimiento de las funciones de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente, o cómo puede verse afectado el interés nacional, es decir, aquel que es compartido por toda la comunidad sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales como daños en el funcionamiento del sistema funcionario y bancario o afectación de factores sensibles del mercado financiero o la entrega de señales equívocas a éste. El carácter abierto e indeterminado de estos conceptos jurídicos son susceptibles de comprender un sinnúmero de situaciones potencialmente ilimitadas por lo que hay que dotarlas de contenido caso a caso pero siempre en interpretación restrictiva del principio general de la publicidad”.



SEXTO: Que, igualmente no existe infracción a las normas del debido proceso, como alega el reclamante, pues la recopilación de antecedentes se efectúa de conformidad a una norma legal -artículo 161 Nº 10 del Código Tributario- no siendo un acto ilegal, sino conforme al ejercicio de una facultad privativa que le entrega la propia ley.



Concluimos que la resolución recurrida no es ilegal, dado que la “Observación J01” es un aviso, información o comunicación. Tampoco es efecto de una resolución o decisión terminal previa, pues no ha resultado de un procedimiento administrativo formal afinado que le anteceda; sino que proviene de la recopilación de antecedentes que efectúa el SII, la que no tiene por objeto resolver o decidir sobre la petición o situación jurídica de un contribuyente, sino dirimir qué hará el referido organismo frente a determinados hechos. Y sólo una vez que se adopte la respectiva decisión -la que se expresará en una resolución del Subdirector Jurídico-, su contenido y fundamentos serán públicos.



El propio Excmo. Tribunal Constitucional, en su examen preventivo de constitucionalidad del actual texto del artículo 161 del Código Tributario introducido por la Ley N ° 19.806 (Recopilación de Antecedentes), sostuvo en sentencia Rol N ° 349, de fecha 30 de abril de 2002, considerando 34°: “Que siguiendo el principio tantas veces aplicado por este Tribunal “de interpretación de conformidad a la Constitución”, y a fin de precaver una eventual contradicción entre el nuevo numeral 10 del transcrito artículo 161 y el artículo 80 A de la Carta Fundamental, esta Magistratura aprueba la modificación a aquel precepto, en el entendido de que la “recopilación de antecedentes” a que él se refiere no importa ni puede constituir una investigación de aquellas que se mencionan en el citado artículo 80 A y, por ende, que si el transcurso de esa recopilación el Servicio verifica que existen motivos suficientes para iniciar una investigación por la posible comisión de un hecho que revista caracteres de delito que corresponda sancionar con multa y pena corporal, deberá abstenerse de continuar en dicha actuación”.



SEPTIMO: Que, a mayor abundamiento, corresponde aclarar que la Observación J01, no es la única que se le comunicó como rechazada a la reclamante respecto de la devolución de impuesto a la renta del año tributario 2013, sino que otras seis más, todas las cuales fueron comunicadas a partir del 23 de mayo de 2013.



Asimismo, es útil consignar que el Título II del Libro III del Código Tributario establece el procedimiento general de reclamación respecto de la aplicación de las normas tributarias. En este contexto, el artículo 124 señala que toda persona podrá reclamar de la totalidad o de alguna de las partidas o elementos de su liquidación, giro, pago o resolución, que incida en el pago de un impuesto o en los elementos que sirvan de base para determinarlo, en las condiciones que señala, estableciéndose un sistema recursivo en los artículos 139, 141 y 145 del Código Tributario, contemplándose en ellos la participación de los Tribunales de Justicia.



Además, el carácter reservado o secreto de un acto, de un documento o fundamento, no es inmunidad ni ausencia de control. Dado que según se ha expuesto, en este caso existen otras formas de fiscalización, como es ante el propio SII o ante los Tribunales de Justicia, formas que permiten ejercer un escrutinio de lo que la Administración hace o deja de hacer, aunado a que los ciudadanos puedan realizar una crítica fundada de las deliberaciones de la autoridad y consecuentemente con ello el respeto de sus derechos fundamentales.

OCTAVO: Que de lo expuesto se desprende con claridad que en la especie la calificación que permite fundar la negativa de acceso a la información solicitada fue practicada de conformidad a lo establecido en la Constitución Política de la República y en la ley, por un organismo facultado para ello y respetando, además, la integridad del concepto de cuya correcta interpretación se trata.



Por las razones antes expuestas y de acuerdo a lo dispuesto en la Ley N ° 20.285, Código Tributario y Constitución Política de la República, SE RECHAZA el reclamo de ilegalidad deducido a fojas 33 por don MMMMMM MMMMM en representación de AAAAAAAA AAAAA LTDA.



Regístrese y comuníquese.”



CORTE DE APELACIONES DE SAN MIGUEL - 12.11.2014 - ROL CORTE N ° 61-2014 – MINISTRO SR. ROBERTO CONTRERAS OLIVARES - MINISTRPO SRA. MARÍA STELLA ELGARRISTA ÁLVAREZ - SRA. MARÍA CAROLINA CATEPILLÁN LOBOS












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