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Actor: DALIO TORRENTE BRAVO Y OTROS


Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y MINISTERIO DE SALUD




Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA



Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de octubre de 2003, proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se rechazaron las pretensiones de la demanda. La sentencia recurrida será revocada.




SÍNTESIS DEL CASO


El señor Dalio Torrente Bravo tenía cáncer de piel en un lunar ubicado debajo del ojo derecho. Dos meses después de ser diagnosticado, fue intervenido quirúrgicamente por cuenta del ISS. La operación dejó como secuela la caída del párpado inferior. Se realizó una segunda cirugía reconstructiva sin lograr la recuperación del párpado del paciente.



ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

  1. Mediante demanda presentada el 5 de septiembre del año 2000, el señor Dalio Torrente Bravo, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., solicitó que se diera trámite favorable a las pretensiones que se citan a continuación (f. 3-20, c.1.):

PRIMERO: Que la NACIÓN-MINISTERIO DE SALUD-INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, son administrativamente responsables de los perjuicios materiales e inmateriales sufridos por mi poderdante por motivos inherentes al servicio de salud.

SEGUNDO: Que en consecuencia se condene a la NACIÓN-MINISTERIO DE SALUD-INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reparar el daño irrogado al actor, pagar los perjuicios causados por la ocurrencia del mismo, estos de orden tanto material, inmaterial y fisiológicos, con sus correspondientes intereses y ajustes.


TERCERO: Que la condena respectiva sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A.


CUARTO: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.


QUINTO: Se solicita que una vez trabada la litis se cite a las partes para efectos de propiciar conciliación.


  1. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora argumentó que el servicio médico prestado al señor Torrente Bravo fue tardío y que se practicó un mal procedimiento que dejó al paciente expuesto al riesgo de perder el ojo derecho, pues, el párpado inferior perdió funcionalidad y el rostro quedó con cicatrices (f. 6 y 11, c.1.). Del mismo modo, afirmó que nunca se le suministró información sobre los riesgos y consecuencias de la cirugía (f. 11-13, c.1.).


2.2. Finalmente, indicó que el daño se concretó en la omisión de la demandada pues el tratamiento médico no fue oportuno (f. 14, c.1).



II. Trámite procesal

3. El Ministerio de Salud presentó contestación de la demanda, solicitando que se negaran las pretensiones. Alegó como excepciones la de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de obligación jurídica; y a su vez solicitó que la parte demandante sea condenada en costas. Sustentó su escrito en las siguientes razones (f. 28-36, c.1.):


3.1. El Ministerio de Salud es el encargado de diseñar las grandes políticas y normas técnicas de calidad en materia de salud, excluyéndose el papel del ministerio como ente prestador de servicios, razón por la cual, no se le puede adjudicar a esta entidad, directa ni indirectamente fallas en la prestación de un servicio que legalmente no estaba obligado a prestar.


3.2. Concluyó que no siendo una obligación del Ministerio de Salud la prestación de servicios, no hay razón alguna para afirmar que en el caso del señor Dalio Torrente Bravo se den los presupuestos de la responsabilidad, pues no puede predicarse que exista el nexo causal entre el actuar del Ministerio y el resultado dañoso experimentado.


4. En la contestación de la demanda el ISS presentó los siguientes argumentos (f. 42-49, c.1.):


4.1. Consideró que la actuación de la entidad fue oportuna y adecuada, ya que le brindó al usuario los medios necesarios para la prestación del servicio. Afirmó que obró con diligencia y cuidado, pues, se le dio la atención operatoria y post-operatoria requerida a pesar del gran flujo de pacientes que atiende el ISS. Mencionó que la responsabilidad médica está constituida por una obligación de medio y no de resultado, de tal suerte que no se compromete la responsabilidad del médico ni la del ente al que pertenece cuando pone a disposición del paciente su ciencia y los medios aconsejables que la infraestructura del servicio posee.

4.2. Sostuvo que al paciente se le brindó todo lo que estuvo al alcance del centro médico tratante y que el resultado final se produjo por razones ajenas al servicio. Consideró que está probado que no existe nexo causal entre la intervención quirúrgica practicada al actor y la lesión que presuntamente padece, pues en la demanda misma se afirmó que con anterioridad a la cirugía, el actor presentaba un tumor maligno-cáncer- a nivel del tercio medio derecho de la cara, patógeno que, sin importar los medios utilizados, resulta incurable y de desenlace fatal.


4.3. Agregó que toda intervención quirúrgica implica riesgos, y por ello, para hacer responsable al médico, sería preciso encontrar un error de bulto. Lo ocurrido en este caso fue que el paciente no evolucionó conforme a las expectativas trazadas por los galenos. Finalmente estimó, que no sería justo que el ISS soporte sobre su patrimonio las consecuencias derivadas de un hecho que no guarda relación con la atención adecuada y oportuna que se le brindó al paciente, como quiera que se actuó con prudencia, diligencia y cuidado (f. 46, c. 1).


5. La parte actora se pronunció sobre las excepciones propuestas así: frente a la falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Ministerio de Salud, consideró que si bien es cierto, el ministerio no es el encargado directo de la prestación del servicio, a éste sí le corresponde por expreso mandato legal, la formulación y adopción de políticas, planes y proyectos del sector salud. Sostuvo, que el ministerio no puede excusarse de responsabilidad administrativa, ya que al existir una omisión en la prestación del servicio, se está reflejando una falla en las funciones que tiene a cargo el Ministerio de Salud, puesto que la Ley 100 de 1993 prevé que al gobierno nacional le corresponde controlar y vigilar el servicio público esencial de salud (f. 65-66, c. 1).


5.1. Frente a la falta de nexo causal alegado por el ISS, la demandante afirmó que lo que ocasionó el daño fue una omisión en la prestación del servicio médico, ya que si se hubiera prestado la atención a tiempo no se le hubiere causado ningún perjuicio al actor. Así, el personal médico, por el conocimiento de su profesión debía comprender la urgencia de realizar una intervención quirúrgica y no permitir el paso injustificado del tiempo para realizar el procedimiento, que fue lo que finalmente causó el daño (f. 67, c.1).


6. Cerrada la etapa probatoria en la primera instancia8, la parte actora presentó alegatos de conclusión, en los que reiteró los argumentos esgrimidos en la demanda y en el escrito en el que se pronunció sobre las excepciones de la demandada. (f. 100-112, c.1.):


6.1. Consideró transgredidas las disposiciones de la Ley 23 de 19819, en la medida en que, a su poderdante se le ocasionó un perjuicio notorio con la práctica de una cirugía tardía y cuyos resultados fueron adversos, dado que en vez de mejorar el aspecto físico y funcional del párpado, éste se agravó de manera notoria y, además de ello, no fue advertido de los daños que se le podían ocasionar con dicha intervención quirúrgica (f. 102, c.1).


6.2. Consideró que en el presente caso, hay lugar a reparación, ya que se encuentra acreditado el daño sufrido por Dalio Torrente Bravo mediante las pruebas aportadas al proceso, como lo son el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, los testimonios recogidos en el expediente y los negativos de fotografías aportados, con los cuales se reafirma tanto la ocurrencia del daño como de los perjuicios materiales e inmateriales irrogados al actor lesionado (f. 103 y 105-108, c.1).


6.3. Frente a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por el Ministerio de Salud, la demandante insistió en que no es procedente por cuanto la salud y la seguridad social son servicios a cargo del Estado, específicamente de la entidad gubernamental encargada de controlar y vigilar el servicio público de salud. Sostuvo que existe una responsabilidad solidaria entre quien produjo directamente el daño y el ente encargado de la vigilancia, que por no cumplir sus funciones causó un perjuicio (f. 110, c.1).


6.4. Frente a la defensa del ISS, reiteró los argumentos expuestos en el escrito mediante el cual se pronunció sobre las excepciones (ver párr. 5.1) y finalmente solicitó dar aplicación al régimen de falla presunta del servicio.


7. La Sección Tercera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió sentencia de primera instancia de fecha 30 de octubre de 2003 (f. 114 y ss, c.p.) en la que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud y negó las pretensiones por no encontrar configurada la falla del servicio. Al respecto señaló:


Al Ministerio de Salud le compete el trazo de las políticas del Estado, la expedición de normas de carácter general en los campos científico, administrativo y técnico en esta materia, así como el ejercicio de control sobre los organismos prestadores del servicio de salud. No correspondiendo a dicho ministerio el desarrollo de actividad alguna constitutiva propiamente de la prestación del servicio de salud, no es éste el llamado a responder por las consecuencias de la actuación tardía que los actores erigen en el hecho generador del daño cuya indemnización pretenden (f. 120, c.p.).


Las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar al no encontrarse configurada la falla en la prestación del servicio que, en el evento sub lite, se hace consistir en la tardía atención o intervención medico-quirúrgica que requería el señor Torrente Bravo, una vez le fue diagnosticado, como consecuencia del estudio de anatomía patológica, la presencia de Epitelioma Basocelular con bordes comprometidos. En efecto, dicho diagnóstico histopatológico se efectuó con fecha 12 de junio de 1998 y la intervención quirúrgica tuvo lugar el día 18 de agosto de 1998, es decir, dos meses y seis días después. Anota la Sala que previamente a la práctica de la intervención quirúrgica de resección más colgajo, debían efectuarse todos los exámenes médicos y de laboratorio requeridos a tal fin, como efectivamente ocurrió. No encuentra la Sala que el lapso de tiempo transcurrido entre la fecha del diagnóstico y la fecha de la intervención haya determinado la necesidad de efectuar la resección en un área de mayor amplitud y que ello haya determinado la afectación del párpado inferior derecho con las secuelas a que se ha hecho alusión. Agrega la Sala que al señor Torrente Bravo le fue practicada una nueva intervención quirúrgica para tratar de corregir desde el punto de vista médico y estético tales secuelas, la que tuvo lugar con fecha 13 de abril de 1999. En el evento sub iudice no se cuestiona en modo alguno, es decir, no se endilga deficiencia, error o negligencia en las intervenciones quirúrgicas mismas, el daño se hace devenir de la tardía práctica de la primera intervención y, como ya se dijo, no encuentra la Sala demostrado, de una parte que la atención médico-quirúrgica haya sido tardía y, de otra parte, que el transcurso de tiempo que medió entre el diagnóstico y la intervención quirúrgica haya determinado las secuelas mencionadas. Es decir, de una parte, no se haya acreditada la falla del servicio, consistente en la actuación tardía o no oportuna de la entidad demandada y, en el supuesto de admitirla, no se encuentra configurado el nexo causal que debe existir entre el hecho que se imputa a la entidad demandada y el daño causado.


En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUB SECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,


FALLA


PRIMERA.- Declárese la ausencia de legitimación en la causa por pasiva en lo que concierne a la NACIÓN COLOMBIANA-Ministerio de Salud-.


SEGUNDO.- Niéganse las pretensiones de la demanda.


8. La parte demandante interpuso (f. 124, c.p.) y sustentó (f. 132-153, c.p.) recurso de apelación con base en los siguientes argumentos:


8.1. Considera el apelante que debió darse aplicación a un régimen de falla presunta del servicio y no al régimen de falla probada como lo hizo el tribunal (f. 132, 136 y 144-147, c.p.).


8.2. Afirma que no existe falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud, pues el fundamento para demandar tanto a esta entidad como al ISS es la existencia de un nexo inescindible entre las dos instituciones que las convierte en responsables solidariamente (f. 133-136, c.p.).


8.3. Sostiene que sí existió demora entre el diagnóstico y la práctica de la primera cirugía, pues, aunque dos meses y seis días aparentemente es un tiempo muy corto para programar una cirugía, por tratarse de una enfermedad que puede comprometer la vida de una persona, las horas y minutos cuentan, por lo que las decisiones y procedimientos deben resolverse de inmediato. Considera que por el lapso transcurrido entre estos dos eventos, la enfermedad continuó desarrollándose y agravando la condición del paciente (f. 137-138, c.p.).


8.4. Alega que la primera cirugía trajo como consecuencia graves perjuicios para el actor, pues le produjo una cicatriz en el pómulo superior derecho que producía una ptosis palpebral con la que se ocasionaba la imposibilidad de cerrar el párpado inferior derecho. Esta disfunción trajo como consecuencia una alta probabilidad de adquirir infecciones oculares. Agrega que la segunda cirugía que se realizó para reconstruir el tejido alterado, no arrojó ningún resultado positivo, pues, nunca recuperó la funcionalidad del párpado (f. 138 y 142, c.p.).


8.5. Estima que el fallo desconoce la expresa mención que se hizo en las diversas oportunidades procesales de la omisión en que incurrieron los profesionales médicos encargados de las intervenciones quirúrgicas, al no haber obtenido el consentimiento informado del paciente a pesar de la obligación que les impone la ley de informar a los pacientes los riesgos, consecuencias y efectos que pueden generarse con los diversos tratamientos y procedimientos efectuados. Agrega que el deber de información sobre riesgos, secuelas y consecuencias, no es una obligación de medio sino de resultado, por lo que correspondía a la entidad probar que efectivamente obtuvo el consentimiento informado y aportar la respectiva constancia (f. 138, 142-144 y 147, c.p.).


8.6. Concluye que el a quo se limitó a la aplicación restrictiva del régimen de falla probada del servicio y al no encontrar demostrada la existencia del nexo de causalidad entre el daño y el hecho generador, decidió negar las pretensiones. Afirma no entender cómo el tribunal pudo concluír que no se cuestionaba en modo alguno las intervenciones quirúrgicas mismas, pues, a su parecer, el fallador hizo caso omiso de los cuestionamientos que se hicieron, tanto en la demanda como en los alegatos de conclusión a la práctica de dichas intervenciones (f. 140, c.p.).


8.7. Finalmente cuestiona que el a quo, al no encontrar demostrada en la primera instancia el nexo causal, haya omitido hacer uso del principio de oficiosidad en materia probatoria (f. 147-151, c.p.).

9. En el momento procesal correspondiente10, la parte actora presentó alegatos de conclusión, en los que reiteró los argumentos expuestos en las respectivas oportunidades procesales y agregó que si bien es cierto, el epitelioma o carcinoma basocelular es un tumor que crece lentamente, también lo es que al actor le fue diagnosticado un epitelioma basocelular con bordes comprometidos, y que este tipo de cáncer presenta una evolución mucho más rápida. De otra parte, manifiesta que según las reglas de la experiencia, una cirugía de extracción de un epitelioma basocelular practicada de manera correcta, no causa la caída del párpado del paciente, por lo tanto, como en el caso bajo estudio la cirugía produjo dicha consecuencia, debe tomarse este hecho como un indicio de la falla del servicio (f. 159-176, c.p.).





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