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Consejo de estado

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imputación del daño, la Sala considera pertinente precisar que en el asunto sub iudice el régimen bajo el cual se puede estructurar la responsabilidad del Estado es la falla probada del servicio, con las consecuencias probatorias que le son propias, tal y como se ha reiterado15, en el sentido de precisar que “… en la medida en que el demandante alegue que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización, …deberá en principio, acreditar los tres extremos de la misma: la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y ésta… 16.


19.1. Así las cosas, corresponde a la parte actora la carga ineludible de demostrar la existencia de los elementos que estructuran responsabilidad a cargo del Estado por una falla en la prestación del servicio médico brindado.

19.2. Ahora bien, para que pueda predicarse una falla en la prestación del servicio médico, la Sala ha precisado que17:


Es necesario que se demuestre que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso [16]18. Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance [17]19.


20. Según la doctrina, se entiende por consentimiento informado el proceso que surge en la relación médico-paciente, por el cual éste último expresa su voluntad y ejerce por tanto su libertad al aceptar someterse o rechazar un plan, diagnóstico terapéutico, de investigación, etc., propuesto por el médico para actuar sobre su persona, y todo ello tras haber recibido información suficiente sobre la naturaleza del acto o actos médicos, sus beneficios y riesgos y las alternativas que existan a la propuesta20.


21. La Ley 23 del 18 de febrero de 1981, “Por la cual se dictan normas en materia de ética médica”, consagró:


ART. 15. El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamiento médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y la explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente.


ART. 16. La responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto.


El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados.


21.1. Esta ley fue reglamentada por el Decreto 3380 del 30 de noviembre de 1981, que señaló:


ART. 10. El médico cumple la advertencia del riesgo previsto, a que se refiere el inciso segundo del artículo 16 de la Ley 23 de 1981, con el aviso que en forma prudente, haga a su paciente o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto, dentro del campo de la práctica médica, pueden llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento médico.


ART. 11. El médico quedará exonerado de hacer la advertencia del riesgo previsto en los siguientes casos:


a) Cuando el estado mental del paciente y la ausencia de parientes o allegados se lo impidan:

b) Cuando exista urgencia o emergencia para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento médico.


ART. 12. El médico dejará constancia en la historia clínica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla.


22. El tema del consentimiento informado y previo otorgado por el paciente frente a las intervenciones, tratamientos y procedimientos que se le realizan, ha contado con pronunciamientos judiciales que se sintetizan a continuación:


22.1. En 1993 esta Corporación se pronunció frente a un caso en que a una paciente durante una cesárea le practicaron también ligadura de las trompas de falopio sin su consentimiento21:


La oportunidad se muestra propicia para fijar pauta jurisprudencial en el sentido de que, en casos como el presente, cuando es posible aplazar la intervención médica, sin consecuencias mortales para el paciente, se impone obtener el consentimiento expreso, tanto de la esposa como del esposo, si se quiere aprovechar la ocasión de la operación cesárea para practicar la "TUBECTOMIA TIPO POMEROY". La prueba de que tal declaración de voluntad se produjo, le corresponde a quien busca excusar su conducta, y ella puede darse, por todos los medios de ley (documento escrito, grabación, testigos). Por lo demás, ese consentimiento debe darse en condiciones de libertad jurídica, tomando el concepto en todo sentido. A la persona que esta bajo los efectos de la anestesia, el dolor, la angustia, extendida en la mesa de cirugía, no se le puede pedir que decidan sobre su suerte, pues hay situaciones dolorosas en que el hombre suele perder la razón. Ante una situación anormal, la reacción anormal, se enseña - constituye una conducta normal.


22.2. En 1994 la Corte constitucional se pronunció sobre un caso en el que al paciente renal le fue cambiado el tratamiento de diálisis, no solamente sin su consentimiento, sino en contra de su voluntad22:


En términos generales, toda persona tiene derecho a tomar decisiones que determinen el curso de su vida. Esta posibilidad es una manifestación del principio general de libertad, consagrado en la Carta de derechos como uno de los postulados esenciales del ordenamiento político constitucional (C.P. arts. 13, 16 y 28). Del principio general de libertad emana el derecho específico de la autonomía del paciente que le permite tomar decisiones relativas a su salud. (…) El concepto de autonomía está íntimamente ligado al consentimiento del paciente… La efectividad del principio de autonomía está ligada al consentimiento informado. La medicina no debe exponer a una persona a un tratamiento que conlleve un riesgo importante para su salud, sin que previamente se haya proporcionado información adecuada sobre las implicaciones de la intervención médica y, como consecuencia de ello, se haya obtenido su consentimiento. (…) La tensión entre curación y autodeterminación no puede ser resuelta de manera objetiva y apriori. La gran complejidad de los casos concretos no permite una generalización a partir de reglas comunes. Es necesario entonces tener en cuenta diferencias esenciales entre los casos y establecer reglas para cada uno de ellos.

(…) Todo paciente tiene derecho a rehusar la aplicación de un determinado tratamiento sobre su cuerpo. Sin embargo, el hecho de no manifestarlo y de aceptar las prescripciones clínicas, es un indicio suficiente para considerar una aceptación tácita que puede bastar para que el médico proceda con su tratamiento. (…) el galeno también tiene derecho a rehusar un tratamiento que considera condenado al fracaso

(…)La voluntad del paciente de preferir una cosa sobre otra es una razón que el médico debe tener en cuenta. La contraindicación, en muchos casos, hace parte de los criterios de sopesación que el enfermo tiene en cuenta para determinar su estado de salud. En una visión autonomista, el médico tiene la obligación de informar al paciente sobre los efectos de una contraindicación, pero no tiene la facultad de impedir que dichos efectos sean afrontados por un paciente que prefiere, en ciertas circunstancias, otros intereses diferentes a los de su mejor salud física.


22.3. La Sección Tercera en sentencia del 15 de noviembre de 199523 consideró que el sólo hecho de no obtener el consentimiento informado del paciente compromete la responsabilidad del centro asistencial, así la intervención quirúrgica se hubiere efectuado en forma adecuada. Allí se dijo:


De otra parte no está acreditado en el proceso, y tal carga probatoria era de la demandada, que como secuela postoperatoria de esta intervención, pudiera resultar lesionado el nervio recurrente, causar la parálisis de las cuerdas vocales y ocasionar la disfonía que actualmente padece la señora Emilse Hernández de Pérez, así se actuara con la diligencia y cuidado indispensables para esta clase de operaciones quirúrgicas. Menos aún se estableció que dicha señora hubiera sido informada de la ocurrencia de tales lesiones como un riesgo inherente a la tiroidectomía. Así las cosas, estima la Sala que en el subjudice sí opera la presunción de falla del servicio y por lo tanto la apreciación que hizo el tribunal para reconocer la existencia de la falla o falta del servicio deberá mantenerse.


22.4. En 1998 se decidió el caso en el que una paciente consintió ser operada de una hernia inguinal en el lado izquierdo y el médico la operó del lado derecho, con lo que a juicio de esta Corporación, aparte de la falla medica se extralimitó el consentimiento otorgado por la paciente24:

Así, la Sala considera que… debió tomar las precauciones necesarias relativas a la información previa sobre el estado de la paciente, procurando la historia clínica con anticipación, para su consulta y tener en cuenta que la paciente Alba Miriam Molano se encuentra anestesiada y por ello inconsciente, razón por la cual el cirujano desbordó el consentimiento dado para un fin concreto.


22.5. En 1999 la Sección Tercera del Consejo de Estado se pronunció acerca del caso en el cual a una menor cuyos padres habían firmado un formato de exoneración de responsabilidad se le practicó una biopsia en la medula espinal. A juicio de la Sala dicho formato no exonera a la entidad demandada por carecer de la información y aceptación propias del consentimiento informado, en este caso la Sección Tercera expuso25:


Este documento no exonera de responsabilidad a la entidad demandada, por las siguientes razones… dicho documento no reúne las características del consentimiento informado pues no sólo no contiene una aceptación por parte de los representantes legales de la paciente del procedimiento terapéutico específico que se le va a practicar sino que también carece de información sobre las consecuencias, secuelas o riesgos del mismo. Allí sólo se autoriza en forma genérica la práctica de todos los exámenes que el Instituto considere necesarios, inclusive examen post-mortem y el someterse al tratamiento que el mismo indique para la enfermedad. En síntesis, considera la Sala con el profesor belga Roger O. Dalcq que cuando el médico no advierte al paciente sobre los riesgos previstos y estos se producen en el curso de un procedimiento médico quirúrgico, este los asume en forma unilateral y compromete su responsabilidad personal y la del centro asistencial en el cual presta sus servicios.


22.6. En el 2002, se resolvió un caso en el que a un militar retirado que tenía una lesión tumoral en el cuello, le fue practicada una cirugía para extirpar la masa sin advertirle de los riesgos o secuelas de la intervención y después de la operación padeció parálisis del lado derecho de su cara y como secuela presentó dificultad en el habla26:


Tratándose de la actividad médico-quirúrgica, ésta requiere de especial cuidado y diligencia dados los riesgos particulares de cada caso, circunstancia que además impone la obligación de informar de manera completa y clara al paciente no solo de los reglamentos del establecimiento hospitalario, o de los procedimientos que requiere, sino de las vicisitudes y eventualidades que pueden llegar a presentarse en su curso, con ocasión de o con posterioridad a la intervención, y esa obligación de información adquiere especial importancia como actitud preventiva del galeno, así como trascendencia probatoria si con posterioridad a la actuación llegare a presentarse un accidente.


En el caso sub judice, se recopilaron elementos demostrativos que conducen a evidenciar a la vez, la diligencia y cuidado, pero en cambio la omisión en la debida e ilustrada información a que tenía derecho el paciente.


Si bien, la atención científica dispensada al demandante fue diligente y la indicada, es del caso analizar el punto relativo al consentimiento que del paciente respecto de su intervención, debe mediar, a fin de exonerar de toda responsabilidad al tratante, y en el caso a la Administración. Ya se ha dicho que el consentimiento debe ser ilustrado, idóneo y concreto, previo, y que su prueba corre a cargo del demandado, en atención a la situación de privilegio en que se encuentra fácticamente, para procurar la verdad dentro del proceso.


De otra parte, es preciso insistir en que el derecho a la información, que tiene el paciente, es un desarrollo de su propia autonomía así como de la titularidad que ostenta de su derecho a la integridad, a su salud, y ante todo a su libertad para decidir en todo cuanto compete íntimamente a la plenitud de su personalidad.


(...) La decisión que tome el paciente es en principio personal e individual. En ese orden de ideas, la información debe ser adecuada, clara, completa y explicada al paciente; y constituye un derecho esencial para poner en ejercicio su libertad; de lo contrario, ante una información falsa, errónea o incompleta se estará frente a una vulneración de la libertad de decisión del paciente.


Se tiene entonces que el consentimiento, para someterse a una intervención médico-quirúrgica debe ser expreso, y aconsejable que se documente, y que siempre se consigne su obtención en la historia clínica, debe provenir en principio del paciente, salvo las excepciones consagradas en la ley y atendidas las particulares circunstancias fácticas que indicarán al Juez sobre la aplicación del principio.


El consentimiento idóneo se presenta cuando el paciente acepta o rehusa el procedimiento recomendado luego de tener una información completa acerca de todas las alternativas y los posibles riesgos que implique dicha acción y con posterioridad a este ejercicio tomar la decisión que crea más conveniente.


Para Lorenzetti desde el momento en que el paciente se somete a un tratamiento medico, celebra un contrato expresando su consentimiento y dispone de un derecho personalísimo manifestando su asentimiento. Sin embargo en los actos posteriores de ejecución cuando se requiere una intervención quirúrgica ampliatoria, no vale el consentimiento dado para la primera intervención, lo que resulta claro es que necesita una nueva declaración legitimante del paciente.


De lo recaudado se evidencia que en las sucesivas oportunidades en que el demandante entró en contacto con sus médicos tratantes, fue requerido y consintió en los procedimientos (fl. 3 c. 2), lo mismo que para la radiología, sin que se evidencie por ningún medio probatorio ni documento ad hoc, ni historia clínica, ni testigos salvo un dicho aislado, que se hubiere advertido al paciente sobre los riesgos que implicaba tan delicada intervención, que si bien propios de ella y que en caso de asumirse eran para beneficio de aquel, no por ello podían dejar de informarse por parte del cirujano.

El consentimiento que exonera, no es el otorgado en abstracto, in genere, esto es para todo y para todo el tiempo, sino el referido a los riesgos concretos de cada procedimiento; sin que sea suficiente por otra parte la manifestación por parte del galeno en términos científicos de las terapias o procedimientos a que deberá someterse el paciente, sino que deben hacerse inteligibles a éste para que conozca ante todo los riesgos que ellos implican y así libremente exprese su voluntad de someterse, confiado a su médico.

En este orden de ideas, y conocidos los resultados, que por cierto sirven de fundamento a esta demanda, habrá de CONDENARSE a la demandada por falla en la administración del servicio, que se repite, no consiste en falencia en la atención diligente y científica, sino por la omisión en el deber de información al paciente, hecho que le impidió optar por someterse o rehusar la intervención médica y con ello perdió la oportunidad de no resultar afectado por una intervención que podía aceptar o no.


22.7. En el año 2004 esta Corporación se refirió a la importancia del consentimiento informado en un caso obstétrico:

De la valoración de estos medios de convicción, a la luz de la sana crítica, resulta claro que la administración compromete su responsabilidad patrimonial. En efecto, del análisis de las declaraciones de los facultativos, se desprende que la cirugía consistente de la ligadura de la trompa de Falopio derecha de la señora Rojas de Franco se realizó sin su consentimiento, privándole de decidir si era de su interés o no someterse a esta cirugía. Tampoco se evidenciaba que esta intervención quirúrgica fuese necesaria para salvar la vida de la paciente, o para recuperar su salud, por lo que los facultativos debieron obtener su consentimiento para practicar esa cirugía previa ilustración de las consecuencias que se derivarán con la realización de este procedimiento quirúrgico27.


22.8. En el año 2007 la Sección Tercera de esta Corporación se pronunció así en un caso en el que a una mujer al realizarle una cirugía para extracción de quistes de los ovarios se le practicó una histerectomía o extracción del útero.


Debe anotarse, en primer lugar, que la autorización genérica del Hospital Regional de Sincelejo, para realizar los procedimientos médicos y quirúrgicos requeridos, suscrita por la demandante y su hermana, no puede entenderse como un consentimiento informado En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, el consentimiento del paciente debe ser expreso, éste debe haber sido debidamente informado de las consecuencias del tratamiento que se le va a realizar y la carga de la prueba del mismo corresponde al demandado.

(…) En el presente caso, la Sala manifiesta su conformidad con la premisa básica de que el consentimiento informado es un principio, por lo que su aplicación debe adecuarse al caso concreto y acepta además que puede ser acreditado por diversos medios de prueba, no solo mediante un documento que contenga la voluntad expresa del paciente. Aceptando las dos anteriores condiciones o presupuestos, se considera que en el caso materia de análisis no se otorgó el consentimiento por parte de la actora.

En todo caso, en la autorización genérica de tratamiento médico suscrito por la paciente y su hermana ni siquiera se enuncia tal procedimiento. Su condición tan general y abstracta, paradójicamente la priva de contenido.

La información ilustrada, idónea, concreta y previa a la cirugía no se brindó a la paciente, por el contrario, el único tratamiento propuesto, del que se tiene constancia, es el legrado obstétrico. Tampoco se puede establecer que en el curso de los preparativos para la cirugía se brindo tal información, ni se puede concluir que la paciente entendía “sacarse la matriz” como histerectomía y que correspondía a la sigla “HTA”. Aún concluyendo que eso fuera así, no obra ninguna prueba que permita deducir que se le explicó en que consistía el procedimiento y cuales eran sus consecuencias. Debe reiterarse que en el campo médico se parte del supuesto de la ignorancia o desconocimiento del paciente en la materia y de sus características particulares, respecto de las cuales no se hizo ninguna referencia en la historia clínica.

(…) Debe agregarse que no se presentaba ninguna circunstancia de incapacidad o urgencia que excusara tal consentimiento. Se concluye, entonces, que en el presente caso no se estructuró el consentimiento informado que se requería para practicar la histerectomía a la demandante Emilse Salmo Herrera, lo que es un derecho estatutario del paciente y de manera consecuencial, un correlativo deber del galeno28.


22.9. En el 2008 la Sección Tercera resolvió el caso de un hombre de 35 años que no podía miccionar sino por una sonda uro-rectal y se sometió a una cirugía para dar funcionalidad a la uretra, lo que se logró parcialmente pero acarreando una disfunción eréctil. El demandante afirmó que no le habían advertido de tal riesgo, sin embargo la Sala encontró probado que el paciente había sido debidamente informado y que había otorgado consentimiento tácito.


Considera la Sala que el daño que se causa a una persona cuando se le aplica un tratamiento o se le somete a una intervención médica que no consintió libremente y que empeora sus condiciones de salud, como consecuencia de la materialización de los riesgos que no le fueron informados, es la vulneración de los derechos fundamentales a su dignidad, a su autonomía, a su libertad, para disponer de su propio cuerpo [31]29, para decidir si opta por una intervención necesaria, conveniente, o simplemente estética, aún a costa de los riesgos de esa intervención, o si rehúsa el tratamiento, por ser opuesto a sus convicciones, o a su proyecto de vida o simplemente por considerar preferible mantener su estado físico o psíquico, o que la enfermedad siga su curso antes que tratar de obtener el restablecimiento o mejoramiento de salud, pero expuesto al riesgo de quedar en peores circunstancias o perder su vida.

En otros términos, el daño que se causa a una persona cuando en procura de mejorar su salud se la somete a un riesgo que de manera libre y consiente no aceptó, no es el daño corporal generado por la materialización del riesgo no consentido, sino el dolor moral que sufre por haber sido sometido, por voluntad de otro, desconociendo sus derechos a disponer de su propia vida, a un riesgo, que él no hubiera asumido, de generarle un mayor daño corporal o la muerte.

Por lo tanto, habrá lugar a la indemnización del daño moral causado al paciente cuando se le somete a un tratamiento o intervención médicos que implican graves riesgos para su vida o su salud y no se cuenta con su consentimiento, a pesar de que dicho riesgo no se materialice en un agravamiento de sus condiciones de su salud, porque, se insiste, el daño que se causa con esa omisión no es el corporal sino el desconocimiento del derecho que le asiste a toda persona a disponer libremente de su propia vida y de su integridad física o mental.

Por lo tanto, si bien la ética del médico, o en su caso, la obligación de la institución médica, les obliga a procurar la salud del paciente, utilizando todos los recursos disponibles, o de que se deba disponer conforme a la ley, la decisión del profesional no puede superponerse al proyecto vital del paciente, o de quienes deban consentir por él, quienes son los llamados a elegir hasta dónde deba someterse el paciente a los riesgos y sufrimientos que demanden una alternativa terapéutica, mediante la cual se busque el mejoramiento de salud o simplemente la prolongación de su existencia, pero a riesgo de ver empeorada su situación.

Lo anterior significa que:

(i) Aunque del tratamiento o intervención aplicados al paciente, en los eventos en los cuales se requiera su consentimiento previo, no se hubiera derivado un desmejoramiento de las condiciones de salud del paciente, habrá lugar a indemnización, cuando no se hubiera contado con su consentimiento debidamente informado para la práctica de ese tratamiento o de esa intervención, porque el daño que se indemniza no es el corporal sino la afectación de su derecho a decidir libremente sobre su cuerpo y sobre su vida, es decir, que el daño consiste en la vulneración de sus derechos a la Dignidad Humana, a la Autonomía y a la Libertad;

(ii) Si a pesar de la materialización del riesgo que se tradujo en un resultado desfavorable para el paciente, la institución médica acredita que el paciente hubiera dado su consentimiento, de haber sido enterado de los riesgos de la intervención, no habrá lugar a la reparación. En este tipo de eventos, el problema es probatorio; pero, bien puede llegarse a ese convencimiento mediante la demostración a través de indicios, testimonios, o cualquiera otro medio de prueba, de que el paciente estaba decidido a asumir cualquier riesgo con tal de lograr el mejoramiento de su salud o la prolongación de su vida.

(iii) Si en la intervención médica se materializaron los riesgos típicos de la misma y no se obtuvo el consentimiento informado del paciente, habrá lugar a la indemnización del daño causado, el cual no consiste en el daño corporal en sí, sino el desconocimiento del derecho del paciente a disponer libremente de su cuerpo y de su vida, conforme a sus elecciones éticas30.


22.10. En el mismo año la Sección Tercera conoció el caso de con motivo del caso de una señora con displasia de cadera que fue intervenida para corregir dicha patología sin advertirle a ella ni a sus familiares que podría resultar con invalidez, riesgo que se materializó.


En el caso concreto, considera la Sala que hay lugar a indemnizar el perjuicio moral causado a las demandantes por la intervención quirúrgica para el reemplazo de cadera a que fue sometida la señora Martha Cecilia, sin que se les hubiera informado a ella y a su familia sobre los riesgos previsibles de esa intervención, en tanto se acreditó en el expediente que esa omisión les causó un daño moral31 .

22.11. En junio del mismo año, la Sala se pronunció con motivo del caso de una pareja cuya bebé nació sin vida al parecer por demora en la atención del parto (sufrimiento fetal) y mientras el padre solicitaba la necropsia de la menor, le informaron que la habían cremado. Lo anterior sin contar con el consentimiento de los padres.


En cuanto concierne a los perjuicios morales concedidos en la sentencia de primera instancia, la Sala los confirmará, pues está plenamente demostrado en el proceso que los demandantes lo padecieron, toda vez que el hecho de que el cuerpo de su hija fuera incinerado sin su consentimiento o anuencia (…) constituye una aflicción que debe ser indemnizada32.


22.12. En octubre del 2008, la Corporación resolvió el caso de un menor que cayó de un tercer piso fracturándose el brazo. Los médicos ortopedistas lo intervinieron de inmediato sin el consentimiento informado de los padres y lo anestesiaron sin percatarse de un trauma craneoencefálico que padecía el menor y que al parecer fue la causa de un paro cardio-respiratorio que le dejó en estado vegetal y posteriormente le causó la muerte.


Cabe agregar que no se surtió el trámite del consentimiento informado cuando se decidió intervenir quirúrgicamente al menor Rodríguez de forma apresurada. El único documento que obra dentro del expediente es la autorización de servicios suscrita por el padre del menor, en relación con todos los servicios médicos, de laboratorio y quirúrgicos que pudieran requerirse (…) Para la Sala, el anterior documento no contiene una autorización debidamente informada de los padres del paciente, pues no se les advierte sobre las particularidades del procedimiento quirúrgico, los riesgos del mismo, ni las posibles secuelas que podrían sobrevenir, máxime cuando se trataba de una cirugía que podía esperar33.

22.13. En el año 2009 la Sección Tercera resolvió el caso de un paciente que fue operado de unas cataratas y en el post-operatorio adquirió una infección que le causó la pérdida del ojo.


En el caso, no se demostró que el cirujano hubiese diligenciado en la historia clínica del paciente las indicaciones sobre los pormenores del tratamiento post-operatorio a seguir, ni lo citó a controles posteriores a la cirugía … Se reitera que en el caso, el señor DOMINGO BERMUDEZ BAUTISTA, el 4 de septiembre de 1991 fue sometido a cirugía en su ojo izquierdo, para removerle cataratas del mismo, y en ninguna parte de la historia clínica aparece que se le hubiese informado en forma clara, precisa y detallada los riesgos de esa intervención, ni la autorización del paciente o de algún familiar suyo para ese procedimiento… Mucho menos aparece en la historia la información de los riesgos posteriores a la intervención y, como quedó explicado, tampoco se le informó sobre los cuidados mínimos que debía seguir para lograr su mejoría o, al menos, no hay prueba de nada de ello34.


22.14. También la Subsección en el año 2011 se pronunció en los siguientes términos –caso de una señora a la cual le practicaron un legrado que implicó la perforación de las trompas de falopio, por lo que le fueron extraídas sin su consentimiento-:


Respecto del consentimiento informado, se ha sostenido [5]35 que es deber legal de los médicos brindar información a las personas sobre los procedimientos que juzgan convenientes para el restablecimiento o mejoramiento de su estado de salud, así como sobre las ventajas y riesgos que se derivan de los mismos y sobre las alternativas, en caso de existir -Ley 23 de 1985, artículo 15-; deber que implica que los profesionales de la ciencia médica sólo puedan proceder a la realización de dichos procedimientos en el evento de que los pacientes, o en su defecto sus representantes, brinden su consentimiento de manera libre. Ese deber de los médicos y su correlativo derecho para los pacientes tiene fuente constitucional y se cimienta, (sic) de un lado, en el principio de la buena fe que debe inspirar las relaciones entre las personas, especialmente, tratándose de una relación profesional en la cual una de las partes tiene la ventaja del conocimiento, frente a la ignorancia del otro, y de otra, en los derechos fundamentales a la dignidad humana -art. 1º Constitución Política-, la autonomía -art. 16 Ibídem- y la libertad -art. 28 Ibídem - de los pacientes, que se traduce en el poder de disposición de su cuerpo, en la elección moral de sus alternativas y modelos de vida36.


22.15. En el año 2012, la Subsección B resolvió el caso del señor Raul Camargo Avendaño, a quién le fue amputada una pierna por encima de la rodilla cuando había autorizado la amputación a la altura del antepie.


Con base en el material probatorio que reposa en el expediente, la Sala considera que la pérdida de la extremidad, fue ocasionada por la evolución de la enfermedad que aquejaba al actor, y no por las intervenciones quirúrgicas realizadas por el I.S.S., para mejorar la salud del paciente.

17.8. Con las pruebas arrimadas al proceso, especialmente la historia clínica del paciente, no pudo demostrarse que la pérdida de la extremidad inferior padecida por el señor Raúl Camargo Avendaño hubiese sido consecuencia de una posible falla médica.

17.9. La Sala encuentra acreditado que el personal médico y paramédico del ISS actuó con la diligencia requerida para la atención en debida forma de la enfermedad padecida por el señor Raúl Camargo Avendaño. En efecto, en la historia clínica quedaron consignados la atención y los procedimientos realizados al paciente, así como la administración de los medicamentos para tratar de detener su dolencia. Frente a lo anterior, la parte demandante no logró demostrar que el tratamiento dispensado hubiera sido inadecuado.

17.10. Por otra parte, la Sala no encuentra probado que el paciente haya autorizado la cirugía de amputación de su miembro inferior izquierdo a la altura de supracondíleo y, tampoco que el paciente haya sido informado claramente acerca de dicha intervención, sino que había entendido que la amputación se realizaría al nivel del antepie, por lo que se evidencia un daño imputable al servicio médico del I.S.S.

17.11. Si bien es cierto el consentimiento informado no necesariamente debe plasmarse por escrito, sino que puede presentarse en forma tácita, también lo es que, corresponde a la parte demandada probar que dicho consentimiento fue otorgado por el paciente o sus familiares autorizados, lo cual no ocurrió en este caso37.


22.16. En el año 2013, la Subsección B de la Sección Tercera resolvió un caso en el que un paciente que fue sometido a varias intervenciones porque padecía colitis ulcerativa, resultó con perforación de la vejiga y disfunción eréctil. El paciente había firmado el consentimiento informado pero no le habían advertido de todos los riesgos de las intervenciones38:

el paciente asume los riesgos consentidos (y previamente informados), mientras que por lo que vaya más allá de tal consentimiento responde el médico, según el régimen de la responsabilidad objetiva. …cabe decir que el alcance del consentimiento se limita exclusivamente a los riesgos inherentes a la intervención, asumiendo que ésta se realiza con pleno cumplimiento de la lex artis, pero no se puede extender de modo alguno a lo que se derive de la negligencia o impericia del médico tratante, pues ello sería legitimar la mala fe. Esto es relevante toda vez que en ocasiones los riesgos inherentes a la operación se ven incrementados por la negligencia asistencial o médica, casos que dan lugar a la predicación de responsabilidad… es menester entender que el consentimiento es un acto de la voluntad subsiguiente a un acto de la razón, o lo que es lo mismo, que el consentimiento presupone el conocimiento. De ello se sigue que nadie consiente en aquello que no conoce. Ahora bien, es cierto que hay casos en los que se puede asumir que las partes conocen la naturaleza y las consecuencias de sus actos, siendo necesario probar lo contrario. Pero, en el caso de la responsabilidad médica no hay lugar para este tipo de inferencias, por cuanto los actos en cuestión dado que revisten gran complejidad técnica y científica, se ubican por fuera del alcance de lo que razonablemente se puede exigir conocer a quien es lego en la materia. Por tal motivo, es al profesional médico a quien corresponde informar, en términos claros y precisos, al paciente de la naturaleza y los riesgos de los procedimientos a los que se habrá de someter, así como de las probabilidades de ocurrencia de los mismos. Este deber de indemnización, se reitera, hay que predicarlo de todos los casos en los que la autonomía humana es desconocida, ya sea por la simple y llana ausencia de autorización del paciente o por la sustitución del auténtico consentimiento informado por una mera formalidad, en los términos descritos ad supra. Sobre la incompatibilidad de la relativización y reducción a un requisito legal del consentimiento informado con el principio superior de respeto a la autonomía vale la pena recordar lo dicho por la profesora Adela Cortina:


En bioética, como en cualquiera de las éticas aplicadas, contamos con el marco deontológico post convencional, según el cual cada afectado por la actividad sanitaria –sea investigación, clínica o cuidado- es un interlocutor válido, que ha de ser tenido en cuenta a la hora de decidir cuestiones que le afectan. El paciente tiene derecho a ser escuchado en la toma de decisiones que le afectan, lo cual comporta un buen número de implicaciones en el caso de tratamientos drásticos, conocimiento de la propia situación, etc. En este orden de ideas, el consentimiento informado es la expresión del principio ético de la autonomía dialógica. Por eso conviene cuidar de que no se quede en un requisito legal, que debe cumplimentar quien desee cubrirse las espaldas ante cualquier posible denuncia, porque en tal caso la medicina defensiva viene a ocupar el lugar de la convicción moral de que el paciente es un ser autónomo, cuya autonomía desea respetar quien ha entrado con él en una relación interpersonal, en una relación comunicativa. Un modelo semejante de consentimiento informado es fruto de una razón instrumentalizadora que ha olvidado la autonomía del paciente, si es que alguna vez supo de ella (…)[7]39.


Ahora bien, ateniéndose a lo dicho por la jurisprudencia antes citada, parece inconcuso que este documento, referido a riesgos abstractos no puede tenerse como prueba del consentimiento informado sobre riesgos específicos ni de que el paciente tenga conocimiento claro y preciso de los mismos. Más bien, este tipo de formularios parecieran indicar que a los pacientes firman las autorizaciones como parte de un procedimiento rutinario. Pero además de la insuficiencia probatoria propia del formato obrante en el expediente, llama la atención que en el sub lite las autorizaciones no fueron cumplimentadas adecuadamente. Concretamente, en la autorización de la operación realizada el día 4 de noviembre de 1993 (en la que se produjo la fístula recto-uretral) no aparece consignado el nombre de la operación ni figura la firma del cirujano o del anestesiólogo, lo cual hace todavía menos claro que el paciente recibiera de éstos información precisa y suficiente para emitir una voluntad consciente y discernida. Por todo lo anteriormente dicho, para la Sala es claro que el actor no asumió los riesgos derivados de los procedimientos a los que fue sometido, razón por la cual se declarará la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales.


22.17. En la misma fecha se resolvió el caso de una señora que tenía una ránula en la boca y al someterse a la cirugía de extracción de la misma, se vio comprometida la glándula salival que tuvo que ser extraída durante el procedimiento sin consentimiento previo de la paciente40:


La Sala observa que no obra en el expediente documento alguno que brinde certeza acerca de la aceptación por parte de la paciente para la práctica de la escisión de la ránula realizada el 12 de septiembre de 1997, ya que no aparece en el acervo probatorio ni, en especial, en la historia clínica. Por lo tanto no es exacta la consideración del a quo de inferir el consentimiento informado de la remisión de un profesional de odontología a otro médico y del hecho de que la paciente se sometió, acudió y efectuó tal procedimiento… Es menester concluír que como el consentimiento no se otorgó en el presente caso, los riesgos inherentes a la cirugía practicada a la paciente Consuelo Caro de Gutiérrez le son trasladados a la entidad demandada, y como quiera que estos riesgos se concretaron en la pérdida del conducto de Wharton y en la afectación parcial de gusto y de la motilidad de la lengua, estos daños le son imputables.


23. Para la Sala es claro entonces que las intervenciones o procedimientos realizados sin consentimiento informado constituyen una falla del servicio que genera un daño consistente en la vulneración del derecho a decidir del paciente, por lo que surge responsabilidad extracontractual en cabeza de la entidad que prestó el servicio médico. Sin embargo, se presentan situaciones diversas que ameritan ser analizadas para no generalizar la respuesta judicial a circunstancias diferentes y aclarar el alcance de la responsabilidad por falta de consentimiento informado.


23.1. Uno es el caso de la falta total de consentimiento y otro cuando el paciente expresó la voluntad de someterse al procedimiento pero faltó información acerca de los riegos y consecuencias de la intervención.


23.1.1. Al respecto la Sala considera que el derecho de los pacientes a decidir sobre su cuerpo y su salud solamente se ve satisfecho si se concibe el consentimiento informado como un acto responsable y respetuoso de las circunstancias particulares de cada persona y no como un formato genérico que firma el paciente pero que no da cuenta de haberle informado, no solamente en qué consiste la intervención y qué alternativas tiene, sino todos los riesgos previsibles y las secuelas o consecuencias de la operación. Como consecuencia de una concepción integral del consentimiento informado y de darle el lugar que se merece en la práctica médica, sólo puede entenderse como consentido un procedimiento si se demuestra que se asumió con seriedad y ética el suministro de suficiente información al paciente.


23.2. De otra parte, uno es el caso cuando las lesiones o secuelas son consecuencia del procedimiento no consentido y otro es el caso cuando las consecuencias adversas en la salud del paciente se originan en la patología previamente padecida por él y no en la intervención no consentida.


23.2.1. Existen casos en los que no todas o ninguna de las secuelas de una intervención no consentida son consecuencia de ella sino del devenir propio de la enfermedad del paciente. En ese caso resultaría exagerado y por demás injusto atribuir dichas consecuencias al cuerpo médico, en especial si partimos de la buena fe de los galenos, pues debe entenderse que la vocación del médico es siempre mejorar la salud del paciente y/o salvarle la vida en casos extremos. Para determinar si las secuelas de un procedimiento se originaron en la intervención no consentida o eran consecuencia natural de la enfermedad previamente padecida es menester contar con un dictamen pericial, concepto médico, historia clínica o con aquellas pruebas que permitan establecer una circunstancia o la otra.


23.3. Adicionalmente, uno es el caso cuando la falta de consentimiento informado se acompaña de una falla médica y otro es el caso cuando el procedimiento se realizó de acuerdo con la lex artis pero sin el mencionado consentimiento.

23.3.1. En el primero de los casos, es normal atribuir responsabilidad al cuerpo médico por el daño derivado de la falla médica y además indemnizar el perjuicio moral derivado de la falta de consentimiento informado, pero en el segundo caso, el único daño atribuible puede ser la lesión al ya mencionado derecho a la autodeterminación de la persona y por ende el menoscabo a su dignidad, por lo que el perjuicio indemnizable se circunscribe al de carácter moral.


23.4 Finalmente es necesario mencionar la diferencia entre el paciente que asiste a la intervención de manera programada -y por tanto planeada- y el paciente que por las circunstancias de su salud se ve involucrado en intervenciones no programadas.


23.4.1. En tratándose de procedimientos programados, es posible, dependiendo del caso concreto, inferir el consentimiento tácito explicado por la Sala de Sección Tercera en la sentencia del 4 de abril de 2008, exp. 15737, pues el paciente mismo programa y gestiona su tratamiento, pero en intervenciones de emergencia o en general en aquellos procedimientos no programados, la demandada deberá probar que obtuvo el consentimiento informado conforme a lo consignado en el párrafo 23.1.1. so pena de incurrir en falla del servicio.


24. En el


: files -> susc -> cdj -> juri
juri -> República de colombia
juri -> Republica de colombia
juri -> Sentencia t-730/07
juri -> Fuente formal
juri -> Compensacion de perdidas fiscales procede con las rentas o utilidades que se obtenga dentro de los 5 periodos gravables siguientes / renta liquida concepto / perdidas fiscales su compensación sólo procede sin en los años siguientes se presentan
juri -> Talonarios o formularios de apuestas su entrega o suministro por parte de los concesionarios de juegos de suerte y azar a los colocadores o vendedores de apuestas no está excluida del impuesto sobre las ventas porque se trata de una venta
juri -> Acción de tutela contra providencia judicial / nulidad de elección doble militancia / ausencia de defecto sustantivo / adecuada interpretación normativa / ausencia de defecto orgánico
juri -> Acto administrativo desviación de poder existencia / desviacion de poder material probatorio que configura el vicio Del acervo probatorio reseñado
juri -> Consejo de estado sala de lo contencioso administrativo
juri -> Corte suprema de justicia sala de casacion penal
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