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Consejo de estado

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caso concreto, la Sala tiene por probado que el señor Dalio Torrente Bravo padecía de una enfermedad, consistente en un “tumor maligno formado por la multiplicación desordenada de células de un tejido - cáncer-” a nivel del tercio medio derecho de la cara. Del mismo modo, es de anotar, que en la ciencia médica, este agente patógeno es tratable, pero en la mayoría de los casos es incurable, sin importar los medios utilizados. Pese a este diagnóstico, al actor se le realizó una cirugía con el fin de extraer éste lunar cancerígeno, la cual dejó como consecuencia la pérdida de la funcionalidad del párpado inferior derecho. En ese orden de ideas, con base en el material probatorio que reposa en el expediente, la Sala considera que la pérdida de la funcionalidad del párpado inferior derecho, obedece a la evolución de la enfermedad que aquejaba al actor, y no ocurrió porque las intervenciones quirúrgicas practicadas por el ISS., para mejorar la salud del paciente, se hubiesen realizado con negligencia, deficiencia o de forma tardía –lo cual no fue acreditado en el plenario-.


24.1. Con las pruebas arrimadas al proceso, especialmente la historia clínica del paciente, no se demostró que la pérdida de la funcionalidad del párpado inferior derecho padecida por el señor Dalio Torrente Bravo hubiese sido consecuencia de una posible falla médica.


24.2. La Sala encuentra acreditado que el personal médico y paramédico del ISS actuó con la diligencia requerida para la atención en debida forma de la enfermedad padecida por el señor Dalio Torrente Bravo. En efecto, en la historia clínica quedaron consignados la atención y los procedimientos realizados al paciente, así como la administración de los medicamentos para hacer más efectivo el tratamiento médico.


24.3. Por otra parte, la Sala no encuentra probado que el paciente haya autorizado expresamente las cirugías de Resección Ca Basocelular + avance colgajo beal hexagonal” y corrección de ptosis palpebral (cualquier técnica) con corrección quirúrgica de cicatriz o secuela de queadur” como tampoco que haya sido informado claramente acerca de dichas intervenciones y de los riesgos que correría al someterse a éstas. Por tratarse de una cirugía programada con anticipación la Sala infiere la voluntad del paciente de someterse a la cirugía que le libraría del lunar cancerígeno que padecía, es decir, se infiere que las mencionadas intervenciones realizadas al señor Dalio Torrente Bravo sí fueron consentidas, sin embargo, del acervo probatorio se deduce que no le fueron informados los riesgos y consecuencias de la operación, por lo que se evidencia un daño imputable al servicio médico del I.S.S.


24.4. Correspondía a la parte demandada probar que al paciente le fueron informados los riesgos y consecuencias de la cirugía previamente a la práctica de la misma, lo cual no ocurrió en este caso.


24.4.1. Es de anotar que a pesar de que el actor manifestó en la demanda y en las alegaciones que nunca se le informó de forma clara sobre las intervenciones que se le realizaron y los riesgos y consecuencias físicas que se podían desencadenar con su práctica, la parte demandada no demostró que este consentimiento informado sí fue obtenido y el a quo no se pronunció sobre el asunto, limitándose a declarar la inexistencia de una falla médica en los procedimientos realizados.


24.5. En aplicación de la jurisprudencia citada, la Sala considera que el ISS., es responsable por el daño ocasionado al demandante con motivo de la intervención quirúrgica realizada sin haberle permitido conocer los posibles efectos de las intervenciones realizadas, por lo cual ordenará a la demandada pagar al demandante la indemnización de los perjuicios morales derivados de este daño.


25. En los términos anteriormente expuestos, la Sala encuentra que no está demostrada la ocurrencia de una falla del servicio por parte de la demandada en cuanto a las intervenciones y tratamientos realizados en procura de mejorar el estado de salud del paciente. Sin embargo, al haberse realizado la cirugía de “resección más colgajo” y posteriormente la cirugía de corrección de las secuelas, sin suministrar la información suficiente al paciente, se le causó un daño moral que la demandada está en el deber de resarcir.


26. Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, en cuanto negó las súplicas de la demanda.


27. En este punto la Sala advierte que el tema del consentimiento informado ha sido tratado con laxitud por parte de algunas clínicas, hospitales y en general, entidades prestadoras del servicio de salud en Colombia encargadas de efectuar tratamientos y procedimientos a los pacientes. Han llegado a esta instancia judicial formatos de consentimiento informado en los que se nota la falta de información suministrada al paciente, o formatos genéricos que no dicen nada y que no se ajustan a la realidad del usuario. Esta situación vulnera los derechos de las personas que acceden al servicio de salud, y va en contravía con los objetivos del milenio, por esta razón, esta Corporación se ve en el deber de llamar la atención de las autoridades de salud para que tomen las medidas correctivas frente a la descrita circunstancia, aclarando que no basta con obtener la autorización del paciente (o de sus familiares en aquellos casos descritos en la ley), sino que debe informársele a cabalidad, en qué consisten los riesgos y las posibles secuelas derivadas de los procedimientos y tratamientos a realizar. Por esta razón la Sala exhortará al Ministerio de Salud para que imparta una directriz en esta materia encaminada a fortalecer la práctica de la obtención adecuada del consentimiento informado de los pacientes, que atienda a los parámetros explicados y en especial a la dignidad de los usuarios del sistema de salud.


28. De otra parte, conviene aclarar hasta dónde llega la responsabilidad de las instituciones médicas frente a las consecuencias de una intervención efectuada sin el consentimiento informado del paciente. Es decir, no todos los daños padecidos por las personas después de ser intervenidas quirúrgicamente son imputables a las clínicas u hospitales que fallaron en obtener el consentimiento informado del paciente. Algunas consecuencias o secuelas que sufre la persona, hacen parte del desarrollo de la enfermedad que padecían antes de ser tratados, por lo que resultaría injusto atribuir dichos resultados al servicio médico. Por esta razón la falla del servicio consistente en la falta de consentimiento informado antes de efectuar un procedimiento genera un daño autónomo que no se puede confundir con el resultado concreto de una intervención.


29. Finalmente, a juicio de la Sala no resulta sano extremar la exigencia del consentimiento informado a aquellos casos en los que en medio de una intervención quirúrgica de emergencia, en la que el paciente se encuentra anestesiado o inconsciente, y el galeno encuentra que debe hacer un procedimiento adicional para salvar la vida del paciente, tenga que abstenerse de actuar por falta del consentimiento sobre específicamente el procedimiento adicional no previsto en el preoperatorio. Lo anterior por cuanto de radicalizar así la relación medico-paciente se estaría partiendo de la mala fe del profesional de la salud, con el efecto practico, perjudicial al usuario, de verse involucrado en dos cirugías en vez de una. Lo anterior no obsta para que de ser posible en cada caso los familiares del paciente bajo anestesia o inconsciente, puedan, si están presentes brindar las autorizaciones del caso.


IX. Indemnización de perjuicios


30. Se encuentra acreditado mediante prueba testimonial, que a consecuencia de las lesiones físicas posteriores a la práctica de las dos intervenciones quirúrgicas, el señor Dalio Torrente Bravo, sufrió una profunda tristeza, sin embargo, se insiste, no es éste el perjuicio moral a resarcir, sino aquel derivado de haber sido intervenido quirúrgicamente sin recibir información sobre las secuelas de la cirugía, por lo que hay lugar a acceder a la pretensión elevada, en un monto de 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de perjuicios morales.


31. Resulta claro entonces que lo que se compensa por daño moral no es el daño corporal consistente en las secuelas físicas del paciente, ni el daño a la salud, sino aquel sufrimiento padecido por él, al haber sido privado de conocer las consecuencias de la intervención realizada para poder decidir informadamente acerca de si se sometía o no a la cirugía, lo cual constituyó una vulneración a su intimidad y a su dignidad como ser humano, capaz de autodeterminarse y de decidir en coherencia con su proyecto de vida, si quería o no que se adelantara el aludido procedimiento irreversible.


32. Frente al núcleo familiar del señor Dalio Torrente Bravo, que consta de sus padres Gilberto Torrente y Olga Bravo, su compañera permanente Marilú Beltrán Lemus y Andrés Góngora Beltrán, hijo de Marilú, cuando ha tratado el tema de la prueba de la existencia de los perjuicios morales en los parientes del afectado, esta Corporación ha considerado que “el hecho de que esté acreditado el parentesco representa un indicio para la configuración del daño en los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad41 y primero civil42.


32.1. Las razones que sustentan el paso del hecho indicador del parentesco, a la circunstancia de que el daño causado a una persona afecta moralmente a sus parientes, se fundamentan en que: “a) la experiencia humana y las relaciones sociales enseñan que entre los parientes existen vínculos de afecto y ayuda mutua y b) las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes” (artículo 42 de la C.P.).


32.2. Por lo anterior, se incluirá en la condena la correspondiente indemnización a favor de la señora Teodolinda Martínez conforme lo depreca la parte actora en el recurso de apelación.

Costas


33. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas.


34. En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera –Subsección “B”- de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley





FALLA




REVOCAR la sentencia del 30 de octubre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar:


PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsable al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, o a la entidad que haga sus veces, por el daño moral padecido por el actor, por habérsele practicado las cirugías -Resección Ca Basocelular + avance colgajo beal hexagonal y corrección de ptosis palpebral (cualquier técnica) con corrección quirúrgica de cicatriz o secuela de queadur- sin advertirle los riesgos y consecuencias propias de esas cirugías.


SEGUNDO: En consecuencia, CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, o a la entidad que haga sus veces, a pagar, por concepto de perjuicios morales, un monto de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes a favor del señor Dalio Torrente Bravo y diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes a favor de Gilberto Torrente, Olga Bravo, Marilú Beltrán Lemus y Andrés Góngora Beltrán.


TERCERO: ORDENAR al Ministerio de Salud que imparta una directriz a todas las empresas e instituciones prestadoras del servicio de salud, hospitales, cajas de compensación y clínicas del país, encaminada a fortalecer la práctica de la obtención adecuada del consentimiento informado de los pacientes, que atienda a los parámetros explicados en esta providencia y en especial a la dignidad de los usuarios del sistema de salud.


CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.


QUINTO: No condenar en costas.


SEXTO: Cumplir lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.


SÉPTIMO: Por secretaría EXPÍDANSE copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien acredite estar actuando como apoderado judicial dentro del proceso.


OCTAVO: En firme este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.


CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.





RAMIRO PAZOS GUERRERO

Presidente de la Sala








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