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DANILO ROJAS BETANCOURTH STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

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DANILO ROJAS BETANCOURTH STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Magistrado Magistrada







SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA DRA. STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO



RESPONSABILIDAD POR LA ACTIVIDAD MEDICA - Inexistencia de la relación causal entre la operación y la lesión


Fundamento mi desacuerdo con las consideraciones mayoritarias, expuestas para negar la indemnización por los daños derivados de la lesión en el párpado, dado que encuentro que, a la vez que se concluye que no existe relación causal entre operación y la lesión, se reconoce explícitamente la causalidad. La anterior contradicción es ostensible al considerar lo consignado textualmente en la sentencia. Así, por ejemplo, en el acápite correspondiente al análisis del caso se lee –se destaca-. (…) Al analizar la literalidad de lo dicho por la Sala en este párrafo, es posible identificar tres proposiciones distintas; “(i) La pérdida de funcionalidad del párpado es una secuela de la cirugía. (ii) La pérdida de la funcionalidad del párpado obedece a la evolución de la enfermedad del actor. (iii) La pérdida de funcionalidad del párpado no es consecuencia de la negligencia, deficiencia o tardanza de la intervención quirúrgica. Ahora bien, de la primera afirmación se deriva que la causa eficiente de la inmovilidad del párpado del actor radica en la realización de una cirugía que exigió la remoción de un lunar en el rostro y una sutura posterior de la piel, que conllevó a la inmovilidad del párpado izquierdo. En otras palabras, se sostiene que, de no haberse presentado la cirugía, no habría tenido lugar la pérdida de la funcionalidad del párpado. Por otra parte, se sostiene también que la pérdida de funcionalidad es consecuencia de la evolución de la enfermedad, es decir se trata de una secuela propia y directa del cáncer que motivó la intervención quirúrgica. Esto significa aceptar que la lesión se habría producido así el paciente no hubiera sido sometido a la operación. Como es evidente, las afirmaciones de que la lesión no se habría producido de no haberse dado la intervención quirúrgica y de que habría tenido lugar efectivamente, aún sin realizarse la operación, se excluyen entre sí.


EVOLUCION DE ENFERMEDAD - Eventos propios. Progresión de la patología / SECUELAS DE UNA INTERVENCION QUIRURGICA - No son consecuencias propias de la enfermedad / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA ACTIVIDAD MEDICA - Falla del servicio médico por los daños morales, fisiológicos y patrimoniales derivados de una cirugía pero no por omisión o inexistencia del consentimiento informado


La Sala no consideró la evolución natural de un lunar canceroso, pues, es de esperar que quien presenta uno llegue a desarrollar con el tiempo un cáncer que puede llevarlo eventualmente a la muerte. Sin embargo, entre los efectos comunes del cáncer no figura la pérdida de movilidad del párpado, al menos en las condiciones y en los plazos que aparecen probados en el caso. Así pues es factible suponer que, de no haberse efectuado la remoción del lunar, el paciente habría empeorado su salud o fallecido, pero no es tan razonable pensar que ello conllevaba la lesión estética y funcional específica que lo aqueja. Debe tenerse en cuenta, por lo demás, que no pueden considerarse como eventos propios de la evolución de la enfermedad aquellos que no se derivan directamente de la progresión de la patología, sino que implican la intervención de una agencia externa. En este sentido, es absolutamente imposible considerar que las secuelas de una intervención quirúrgica son consecuencias propias de la enfermedad, pues, claramente, este tipo de procedimientos se derivan del acto humano de adoptar una determinada ruta terapéutica. Por otra parte, aunque la intervención quirúrgica “está motivada” por la enfermedad y en cierto modo puede reputarse “necesaria” dentro de un esquema de tratamiento, no existe en este supuesto una “necesidad causal” esto es un devenir fatal e inexorable en el orden de los hechos. Esto es, la sola situación de presentar un tumor canceroso no es causa directa e inexorable de una intervención quirúrgica, con afectación estética y funcional del párpado. Para la Sala la acción quirúrgica fue ajustada a las exigencias de la prudencia médica, de donde se debe entender que el daño se deriva de la enfermedad; empero ello no permite distinguir el ámbito y la naturaleza del juicio de causalidad, de orden fáctico y óntico, del juicio de reproche o el de imputación que pertenecen al plano de lo valorativo y lo deóntico. Por otra parte, en el razonamiento mayoritario observo una disyuntiva, esto es, la muerte o el deterioro de la salud del paciente dependen de la evolución de la enfermedad o de la deficiencia en la atención y solo de ellas y, así mismo, echo de menos las consideraciones sobre que las intervenciones médicas, realizadas de acuerdo con las prescripciones de la lex artis, pueden llegar a producir efectos negativos o, lo que es lo mismo, que hay secuelas necesarias en orden a evitar un mal mayor. (…) considero que en el caso sub exámine no era posible negar la responsabilidad por ineficiente consentimiento informado, dada la causalidad de la lesión del párpado con la intervención, no con el curso natural de la enfermedad, me aparto de la postura mayoritaria. Considero y lo sostengo que lo procedente era reconocer la responsabilidad por los daños morales, fisiológicos y patrimoniales, derivados de la cirugía, en lugar de limitar el reconocimiento al mero desconocimiento del derecho fundamental a no ser sometido a intervenciones médicas, sin el debido consentimiento.


INEXISTENCIA DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO Y LAS FALLAS EN LA INFORMACION - El acto no genera una asunción de riesgo / CONSENTIMIENTO INFORMADO EN CASO DE EMERGENCIA - Relativización de la exigencia de este procedimiento / RECHAZO DE PROCEDIMIENTOS NO CONSENTIDOS - Pacientes en situación de emergencia. Disposición arbitraria de la integridad del paciente. Asunción de consecuencias de intervenciones contrarias a sus principios y creencias


No comparto la distinción señalada en la parte motiva de la sentencia, entre la inexistencia del consentimiento y las fallas en la información. Amén de irrelevante, a efectos de establecer la oponibilidad frente al paciente (bien sea que no haya consentido o lo haya hecho sin información suficiente, el acto no generaría una asunción del riesgo), la distinción parece desconocer la naturaleza misma del acto de consentir y la distinción entre el consentimiento y su manifestación interna. En efecto, el consentimiento es un acto de la voluntad que presupone el conocimiento. En este sentido, no se puede afirmar que consiente quien, a pesar de su asentimiento, no fue informado sobre aquello que parece aceptar y que de no ser informado no tendría que conocer. En estos supuestos puede existir, si se quiere, una apariencia, nunca una aceptación, jurídicamente relevante. Por otra parte, encuentro peligrosa la distinción entre los baremos del consentimiento en caso de urgencia. En efecto, creo que el criterio para determinar la exigibilidad del consentimiento no debe cifrarse tanto en la posibilidad de planeación del procedimiento, como en la capacidad de consentir del sujeto que ha de someterse al mismo, esto es, al grado de ejercicio de la potencia intelectual y volitiva en el caso concreto, así como de circunstancias relativas a la presencia de personas con aptitud para reemplazar válidamente al paciente imposibilitado o incapacitado para tomar su propia decisión (v.gr. padres). Esto debe tenerse en cuenta porque, a partir de la aceptación simplista de la regla de relativización de la exigencia de consentimiento en situaciones de emergencia, la amputación urgente de un miembro, en contra de la manifestación expresa e inequívoca de la voluntad del paciente adulto y con plena capacidad de consentir, no podría ser valorada como un injusto por desconocimiento de la dignidad humana. Se llegaría así a la aceptación de una serie de prácticas médicas que, en aras de preservar el funcionamiento orgánico, dispongan arbitrariamente de la integralidad del paciente, obligándolo a asumir las consecuencias de intervenciones contrarias a sus más profundos principios y creencias (v.gr. caso de adultos que rechazan las transfusiones por motivos de conciencia).




CONSEJO DE ESTADO


SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


SECCION TERCERA


SUBSECCION B


Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH


Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014)


Radicación número: 25000-23-26-000-2000-01924-01(26660)


Actor: DALIO TORRENTE BRAVO Y OTROS


Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y MINISTERIO DE SALUD



Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA



SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO


De conformidad con el num. 7 del art. 33 del Reglamento Interno del Consejo de Estado -Acuerdo n.° 58 de 1999, modificado por el art. 1 del Acuerdo n.° 35 de 2001-, procedo a consignar las razones por las cuales salvo parcialmente el voto en el asunto de la referencia.


En el caso concreto, analizó la Sala la demanda formulada por el señor Dalio Torrente Bravo quien se sometió a una operación de “resección basocelular y avance de colgajo”, para hacer frente a un tumor maligno. Tras la operación, el paciente quedó con una cicatriz retraída en el pómulo derecho e imposibilitado para cerrar el párpado inferior, con la consecuente deformidad y las consecuencias relacionales que ello implica. Aduce la parte actora que la pérdida de la funcionalidad del párpado sobrevino como consecuencia directa de la operación; que dicho riesgo no le fue informado y que la intervención quirúrgica no satisfizo totalmente los requisitos de la lex artis.


Vistas las pruebas, la Sala ha tenido por cierto que los médicos tratantes no informaron adecuadamente al señor Torrente sobre los riesgos inherentes al procedimiento y que la intervención se ajustó por completo a las reglas técnicas y científicas. Igualmente, consideró que no existen razones para predicar la relación de causalidad entre la negligencia en la práctica de la cirugía y la lesión del párpado inferior. Consecuentemente, la Sala declaró la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales por el daño antijurídico consistente en la deficiencia en la información sobre el procedimiento, aclarando que no hay fundamentos para declararla, respecto de la pérdida de funcionalidad del párpado.


Por otra parte, la sentencia en mención contiene un extenso estudio sobre el valor del consentimiento informado y las consecuencias de su inexistencia o sus defectos, en el que se destacan las siguientes tesis i) diferencia entre la inexistencia y la deficiencia del consentimiento, ii) la condición intrínseca de daño que comporta el desconocimiento del consentimiento informado, iii) la posibilidad de generación de responsabilidad por los daños derivados de un procedimiento cuyos riesgos no fueron informados, aún en los supuestos en los que no se verifica un desconocimiento de los protocolos técnicos o reglas de prudencia, (iv) la limitación de esta posibilidad a los casos en los que el daño no se deriva de la patología previa y v) distinción entre los baremos de exigencia de consentimiento y prueba del mismo, en los procedimientos programados y de urgencia, con el objeto de predicar un deber fuerte o de menor exigencia de información, inferido a partir de la intervención o exclusión del paciente, en la programación del tratamiento.


Habiendo expuesto lo anterior, advierto que discrepo tanto de las consideraciones relativas a la causalidad e imputabilidad del daño (ratio decidendi) como de algunas de las incluidas a modo de obiter dicta en la motivación.


  1. Razones del desacuerdo con la ratio decidendi


Fundamento mi desacuerdo con las consideraciones mayoritarias, expuestas para negar la indemnización por los daños derivados de la lesión en el párpado, dado que encuentro que, a la vez que se concluye que no existe relación causal entre operación y la lesión, se reconoce explícitamente la causalidad.


La anterior contradicción es ostensible al considerar lo consignado textualmente en la sentencia. Así, por ejemplo, en el acápite correspondiente al análisis del caso se lee –se destaca-.


En el caso concreto, la Sala tiene probado que el señor Dalio Torrente padecía de una enfermedad, consistente en un “tumor maligno formado por la multiplicación desordenada de células de un tejido –cáncer” a nivel del tercio medio de la cara. Del mismo modo, es de anotar, que en la ciencia médica, este agente patógeno es tratable, pero en la mayoría de los casos es incurable, sin importar los medios utilizados. Pese a este diagnóstico, al actor se le realizó una cirugía con el fin de extraer este lunar cancerígeno, la cual dejó como consecuencia la pérdida de funcionalidad del párpado inferior derecho. En ese orden de ideas, con base en el material probatorio que reposa en el expediente, la Sala considera que la pérdida de funcionalidad del párpado inferior, obedece a la evolución de la enfermedad que aquejaba al actor, y no ocurrió porque las intervenciones quirúrgicas practicadas por el ISS, para mejorar la salud del paciente se hubiesen realizado con negligencia, deficiencia o de forma tardía –lo cual no fue acreditado en el plenario-“.


Mientras que en el punto 12.5, correspondiente a los hechos probados se lee:

Después de la cirugía al paciente le quedó una cicatriz retraída en el pómulo superior derecho, que produjo una ptosis palpebral, la cual le ocasionó la imposibilidad del párpado inferior derecho (…).


Al analizar la literalidad de lo dicho por la Sala en este párrafo, es posible identificar tres proposiciones distintas;


(i) La pérdida de funcionalidad del párpado es una secuela de la cirugía.

(ii) La pérdida de la funcionalidad del párpado obedece a la evolución de la enfermedad del actor.

(iii) La pérdida de funcionalidad del párpado no es consecuencia de la negligencia, deficiencia o tardanza de la intervención quirúrgica.


Ahora bien, de la primera afirmación se deriva que la causa eficiente de la inmovilidad del párpado del actor radica en la realización de una cirugía que exigió la remoción de un lunar en el rostro y una sutura posterior de la piel, que conllevó a la inmovilidad del párpado izquierdo. En otras palabras, se sostiene que, de no haberse presentado la cirugía, no habría tenido lugar la pérdida de la funcionalidad del párpado.


Por otra parte, se sostiene también que la pérdida de funcionalidad es consecuencia de la evolución de la enfermedad, es decir se trata de una secuela propia y directa del cáncer que motivó la intervención quirúrgica. Esto significa aceptar que la lesión se habría producido así el paciente no hubiera sido sometido a la operación.


Como es evidente, las afirmaciones de que la lesión no se habría producido de no haberse dado la intervención quirúrgica y de que habría tenido lugar efectivamente, aún sin realizarse la operación, se excluyen entre sí.


Ahora bien, dejando de lado lo anterior, la consideración global de la sentencia permite inferir que, a pesar de haber reconocido explícitamente la relación de causalidad entre la cirugía y la lesión del párpado, la Sala consideró más plausible atribuir los daños a la evolución natural de la patología inicialmente sufrida. De hecho, esta consideración parece estar en el corazón de la ratio decidendi del fallo.


En este punto, llama la atención que la mayoría llega a esta conclusión sin justificar explícitamente las razones por las que la adopta. Más aún, como se dijo antes, en distintas partes del escrito parece aceptar datos que conducen a la conclusión contraria, esto es, la existencia de una relación de causalidad directa, necesaria y suficiente entre la intervención quirúrgica y el resultado dañoso.


Dejando de lado lo expuesto, interesa destacar que me aparto de la conclusión finalmente adoptada.


En efecto, la Sala no consideró la evolución natural de un lunar canceroso, pues, es de esperar que quien presenta uno llegue a desarrollar con el tiempo un cáncer que puede llevarlo eventualmente a la muerte. Sin embargo, entre los efectos comunes del cáncer no figura la pérdida de movilidad del párpado, al menos en las condiciones y en los plazos que aparecen probados en el caso. Así pues es factible suponer que, de no haberse efectuado la remoción del lunar, el paciente habría empeorado su salud o fallecido, pero no es tan razonable pensar que ello conllevaba la lesión estética y funcional específica que lo aqueja.


Debe tenerse en cuenta, por lo demás, que no pueden considerarse como eventos propios de la evolución de la enfermedad aquellos que no se derivan directamente de la progresión de la patología, sino que implican la intervención de una agencia externa. En este sentido, es absolutamente imposible considerar que las secuelas de una intervención quirúrgica son consecuencias propias de la enfermedad, pues, claramente, este tipo de procedimientos se derivan del acto humano de adoptar una determinada ruta terapéutica. Por otra parte, aunque la intervención quirúrgica “está motivada” por la enfermedad y en cierto modo puede reputarse “necesaria” dentro de un esquema de tratamiento, no existe en este supuesto una “necesidad causal” esto es un devenir fatal e inexorable en el orden de los hechos. Esto es, la sola situación de presentar un tumor canceroso no es causa directa e inexorable de una intervención quirúrgica, con afectación estética y funcional del párpado.


Ahora bien, aunque no aparezca explícitamente consignado, sería factible considerar que para la Sala la acción quirúrgica fue ajustada a las exigencias de la prudencia médica, de donde se debe entender que el daño se deriva de la enfermedad; empero ello no permite distinguir el ámbito y la naturaleza del juicio de causalidad, de orden fáctico y óntico, del juicio de reproche o el de imputación que pertenecen al plano de lo valorativo y lo deóntico.


Por otra parte, en el razonamiento mayoritario observo una disyuntiva, esto es, la muerte o el deterioro de la salud del paciente dependen de la evolución de la enfermedad o de la deficiencia en la atención y solo de ellas y, así mismo, echo de menos las consideraciones sobre que las intervenciones médicas, realizadas de acuerdo con las prescripciones de la lex artis, pueden llegar a producir efectos negativos o, lo que es lo mismo, que hay secuelas necesarias en orden a evitar un mal mayor.


Ahora bien, se podría entender que el razonamiento mayoritariamente aceptado partió de la premisa de que, en el caso sub examine, el régimen aplicable era el de la falla del servicio, de modo que el juicio sobre el nexo de causalidad no debe tener por objeto la acción médica sino únicamente la acción médica defectuosa, dado que los elementos configuradores de la responsabilidad en este caso han sido identificados por la teoría como (i) el daño, (ii) la falla en el servicio y (iii) el nexo de causalidad entre los dos anteriores. Razonamiento del que me aparto pues fundar una decisión de responsabilidad en la falla en el servicio, aparte de que desconoce el artículo 90 de la constitución, es explícitamente negado en el proyecto (de hecho, en el párrafo inmediatamente anterior al que establece la aplicabilidad del régimen de falla del servicio).


Dado pues que considero que en el caso sub exámine no era posible negar la responsabilidad por ineficiente consentimiento informado, dada la causalidad de la lesión del párpado con la intervención, no con el curso natural de la enfermedad, me aparto de la postura mayoritaria. Considero y lo sostengo que lo procedente era reconocer la responsabilidad por los daños morales, fisiológicos y patrimoniales, derivados de la cirugía, en lugar de limitar el reconocimiento al mero desconocimiento del derecho fundamental a no ser sometido a intervenciones médicas, sin el debido consentimiento.



  1. : files -> susc -> cdj -> juri
    juri -> República de colombia
    juri -> Republica de colombia
    juri -> Sentencia t-730/07
    juri -> Fuente formal
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    juri -> Talonarios o formularios de apuestas su entrega o suministro por parte de los concesionarios de juegos de suerte y azar a los colocadores o vendedores de apuestas no está excluida del impuesto sobre las ventas porque se trata de una venta
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    juri -> Consejo de estado sala de lo contencioso administrativo
    juri -> Corte suprema de justicia sala de casacion penal
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