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3. Bueno es recordar, además, cómo los defensores del positivismo preconizaban la coherencia y plenitud del sistema, de modo que -para ellos- resultaba impensable un caso que no pudiera ser resuelto acudiendo a una norma perteneciente a dicho ordenamiento o que no fuera producto del mismo.


La coherencia del ordenamiento, podía entenderse bajo la idea de que sobre el mismo hecho no podían existir dos normas, una prohibitiva y otra permisiva; a su paso, la plenitud -o completitud- significaba que por lo menos una de las dos debía pertenecer al sistema. La existencia simultánea de las dos normas contradictorias implicaba incoherencia, la ausencia de ambas conducía a la falta de completitud.


Para Savigny coherencia y plenitud se podían fundir en una sola característica: la unidad. Ésta se lograba por la vía negativa excluyendo la contradicción, y positivamente colmando la laguna. En el primer caso, el ordenamiento estaba saturado y era menester depurarlo de aquellas reglas que fueran contradictorias. Desde luego que la eliminación de una de las normas que saturan el sistema y que se considera contradictoria, es una tarea expuesta al error y necesita de una justificación teórica y política; del mismo modo, cuando hay déficit normativo para resolver un caso, el juez debía suplir el faltante creando la norma -subregla- necesaria para disipar la incertidumbre, creación a la que accede no por capricho o como un acto de poder, sino por la necesidad de proveer una decisión, ya que como es sabido, para el ciudadano que no recibe una respuesta del juez, no existe el ordenamiento y, por tanto, quedaría liberado del deber de obediencia al Derecho.


El paradigma de la plenitud del ordenamiento jurídico parece ser una de las características más discutibles del positivismo jurídico y se halla asociada al renacer del derecho romano y a la excesiva confianza en el corpus iuris como una obra que proveía todas las respuestas a los problemas que la realidad planteaba. Así, el lugar que inicialmente ocupó el corpus iuris fue tomado por el Derecho estatal, que como un signo de poder político desembocó en la reafirmación del monopolio de la producción del Derecho, y la confianza, tal vez excesiva, en las grandes codificaciones y en la exégesis de los textos legales, todo lo cual llevó a una sobreestimación fetichista del legislador.


El vórtice que en su momento generó la revolución industrial, y que viene luego aumentado por las distintas revoluciones tecnológicas y lo vertiginoso de los cambios sociales, aceleraron el deterioro natural de la confianza en el positivismo, producido por la pronta senescencia de los códigos, empujada por la velocidad de los cambios sociales y la revolución del conocimiento científico y la tecnología.


Todo ello vino potenciado por el surgimiento de la sociología y una filosofía social irreverente contra el estatalismo, así como por el debate, aún actual, entre Estado y sociedad civil, que imposibilitan el olvido de las corrientes incontenibles de la vida que transitan por los huidizos intersticios de la realidad estatal, sin dejarse confinar por ella.


Y claro, ante la crisis del derecho positivo y el renacer de un nuevo derecho natural, surgieron algunas tesis como la del espacio jurídico vacío, conforme a la cual no hay lagunas porque los casos de ausencia de regulación, representan zonas excluidas de la legislación, esto es, situaciones ajenas al derecho.


No obstante lo anterior, los críticos del positivismo en su momento denunciaron la existencia de lagunas ideológicas o axiológicas, es decir no sobre la norma que es, sino la que debería ser, lagunas de iure condito (reales) y de iure condendo (axiológicas), para concluir que solo un sistema de derecho natural carecería de lagunas ideológicas o axiológicas, pero que tal sistema no ha sido concebido, como enfatiza el positivismo jurídico.


Aunado a ello, se comenzó a plantear la existencia de lagunas propias (reales) y lagunas impropias (ideales), resultantes de comparar un sistema real con un sistema ideal; lagunas objetivas -o sobrevinientes de los cambios sociales- y subjetivas -o sea, las que vienen de las deficiencias o imprevisiones del legislador-; lagunas voluntarias por rehuir de la complejidad o involuntarias por inadvertencia.


En todo caso, el reconocimiento de la existencia de lagunas, planteó la necesidad de integrar el ordenamiento jurídico para suplir la falta de completitud.


Para llenar las lagunas, Carnelutti sugería acudir a las herramientas de auto-integración y hetero-integración. En el primer caso, se eluden en lo posible las fuentes externas y se disuelven las lagunas con herramientas del ordenamiento. En la hetero-integración las lagunas del derecho positivo se colman migrando hacia fuentes externas, al derecho natural, del que -según él- viene todo derecho positivo y el que por tener una mayor comprensión valorativa se permite iluminar las zonas de penumbra del ordenamiento.


Son ejemplos de ello el código civil austriaco de 1812, según el cual, las dudas se resuelven acudiendo al derecho natural; así, reza el artículo 17 que en caso de silentium legis, se puede valer el juez de los derechos naturales innatos.


El artículo 3º del Código Civil Italiano de 1865 acude a la expresión, más general y difusa, de principios generales del derecho. Sin embargo, en el modelo italiano la forma de integrar y completar el sistema jurídico, se vale del sintagma “principio generales del ordenamiento jurídico del Estado”, que es más restrictiva, pues privilegia el derecho Estatal y remite más estrechamente a los principios que hayan sido acogidos en el ordenamiento, ya de manera explícita, ora de manera implícita porque aparezcan manifestaciones visibles de ellos.


El código civil suizo, artículo 1º, establece que en caso de dudas el juez pude decidir como si fuera el propio legislador, pero muy poco uso se hace de esa prerrogativa.


Y para suplir el déficit normativo, en el pasado la ley de citas de Teodosio II y Valentiniano III, jerarquizó los escritos de los juristas como referente para el trabajo de integración necesario; de esa manera, mandaba acudir en su orden a Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestito y Gayo, todo, en el esfuerzo de completar el ordenamiento.


Para otros, puede igualmente acudirse a distintos modelos de hetero-integración basados en el recurso al derecho judicial (arduamente defendida por la escuela del derecho libre), así como acontece cómodamente en el sistema anglosajón.


En cuanto a la auto-integración, el artículo 12 del Código Civil Italiano establece que “si una controversia no puede decidirse con una disposición precisa, se hará de conformidad con disposiciones que regulen casos similares o materias análogas; si el caso aún presenta dudas, se decidirá según los principios generales del ordenamiento jurídico del Estado”. Como se recuerda, la analogía, procedimiento general inclusivo, sirve para expandir el ordenamiento, viene desde el Digesto (10 D. de leg., 1,3), y en el derecho medieval se identificó como argumentum a simili (extensio legis). También aparece en Aristóteles en el órganon, (Analitici priores, II, 24). Sobre las distintas formas de analogía valga citar a Norberto Bobbio: “…por analogía iuris se entiende el procedimiento con el cual se obtiene una nueva regla para un caso no previsto, no ya por la regla que se refiere a un caso individual, como sucede en la analogía legis, sino por todo el sistema o por una parte del sistema, es decir que este procedimiento no difiere del que se emplea cuando se recurre a los principios generales del derecho…”.3


4. En lo que a Colombia concierne, a lo largo de la historia jurídica han sido diversas las soluciones planteadas -en la legislación, la doctrina y la jurisprudencia- en busca de llenar el vacío que deja la falta de ley escrita para solucionar un caso en conflicto, y en cada solución se asoma el matiz propio del transitar filosófico, político y social de cada época.


Así, en la temprana independencia, el artículo 5º del Decreto de 17 de noviembre de 1828 previó que todo juez o tribunal debe pronunciar sus sentencias con expresión de la lei ó fundamento aplicable al caso” 4.


En tiempo de la República de la Nueva Granada, se expidió la Ley 1ª de 10 de mayo de 1834, orgánica de los tribunales y juzgados, que en su artículo 125 dispuso que “las consultas que hagan los tribunales i juzgados sobre la inteligencia de alguna lei, en ningún caso suspenderán el curso i determinación de la causa, debiendo en tal evento los tribunales i jueces continuar el proceso i determinar el caso ocurrido, en defecto, insuficiencia u oscuridad de la lei, por fundamentos tomados del derecho natural, de la justicia universal i de la razón… En consecuencia, el juez que rehusare juzgar, bajo pretesto de silencio, de oscuridad ó insuficiencia de la lei, puede ser perseguido como culpable de denegación de justicia” 5.


Nótese cómo ha sido constante eso de que el juez no puede eludir el deber de decidir, quizá bajo la concepción de que si el ciudadano no recibe respuesta para su pretensión, con el pretexto de ausencia de norma, esa sería una manera de excluirlo del ordenamiento jurídico.


En tránsito al sistema de Estado Federal, el Código Civil del Magdalena -Ley de 17 de diciembre de 1857- dispuso: IV. La costumbre no tiene fuerza de lei en ningún caso. A falta de lei o cuando esta sea oscura o deficiente, los tribunales y juzgados apoyarán sus decisiones en los principios de la justicia universal y de la razón6.


Justo Arosemena, protagonista en la elaboración del proyecto del Código Civil del Magdalena, explicó la razón de esta norma en el informe para el segundo debate de este proyecto: “…la cuarta de las disposiciones preliminares sin dar de un modo explícito fuerza obligatoria a la costumbre, sólo prohíbe aducirla en juicio cuando es contraria a la lei. La comisión ha creído que, en este particular, debe ser más terminante el Código. En ningún caso debe reconocerse como obligatoria la costumbre. La que es conforme a la lei, no es costumbre sino lei: la que le es contraria no podrá reconocerse jamás sin trastornar los más obvios principios de lejislación i sin abrir la puerta a la arbitrariedad i a la anarquía …que fuera de la lei, la razón i la justicia sean los únicos principios que gobiernen las relaciones sociales. Tal es, además, el principio consignado de tiempo atrás en nuestro código vigente de organización judicial reconocido también en el proyecto sobre la misma materia que existe en segundo debate en ésta Cámara. La Comisión los propone pues, la variación que bajo el número 1º se encuentra en el pliego adjunto” 7.


A finales del siglo XIX y después de un proceso incesante de ajustes en la forma del Estado, propios de una época de acomodamiento posterior a la independencia, Colombia nació como una República unitaria, con normas constitucionales y legales provenientes de un Consejo Nacional de Delegatarios, cuyo pensamiento estaba inspirado por la influencia de Miguel Antonio Caro.


Entre los propósitos de Caro, estaba el de restaurar la tradición jurídica española que se había implantado en América a partir de la Conquista, manteniendo la tesis autoritaria y confesional del Estado y el fundamento divino de la ley humana, que se refleja en la tesis de que “la ley escrita, es, por sí sola, ineficaz; solo es poderosa y santa cuando su origen es respetable y respetado, cuando en los grandes acontecimientos de la historia se reconoce la acción de un poder divino, que adoctrina, castiga y premia a las naciones, y les concede situaciones extraordinarias para constituirse y engrandecerse. Entonces el orden legal es sólido, porque se apoya en el orden moral y en la fe religiosa de la sociedad8.


En este entorno, el Consejo Nacional de Delegatarios con facultades legislativas, expidió la Ley 153 de 1887 en la que determinó que a falta de legislación, la costumbre, en las condiciones establecidas por el artículo 13º, constituye derecho, autorizando en el artículo 8º la aplicación de la analogía, y en su defecto, la doctrina constitucional y las “reglas generales del derecho”.


Este enunciado normativo es de similar textura al contenido en el artículo 4º del Proyecto de Código Civil de Chile de 1853 que fue presentado por Andrés Bello; tal precepto reza que “en materias civiles, a falta de lei escrita o de costumbre que tenga fuerza de lei, fallará el juez conforme a lo que dispongan las leyes para objetos análogos, i a falta de éstas, conforme a los principios jenerales de derecho i de equidad natural 9”.


Sin embargo, el artículo 4º del proyecto de Bello que se ha citado, no hizo parte del Código Civil Chileno de 1855, debido a que allá, en ese momento, estaba vigente el numeral 4 del artículo 3º de la Ley de 12 de septiembre de 1851. Esta disposición, preceptuaba que toda sentencia debía contener “los hechos i las disposiciones legales, en defecto de éstas la costumbre que tenga fuerza de lei, i a falta de una i otra, las razones de equidad natural que sirvan de fundamento a la sentencia” (subrayas ajenas al texto original), norma adoptada tiempo después por el Código de Procedimiento Civil Chileno de 1902, en el numeral 5º del artículo 19310.


Andrés Bello, -autor del proyecto de la Ley Chilena de 12 de septiembre de 1851- al exponer ante el Senado los argumentos para su aprobación, dijo en sesión de 31 de julio de 1850 que “por esta enmienda no se hace más que agregar una regla con la que siempre se conforman los tribunales al sentenciar las causas, porque es sabido que todo juzgamiento se decide primero por las leyes vigentes del país; y que, si se presenta algún caso sobre el cual no haya alguna disposición expresa, se recurre entonces a la costumbre, que, por tener todos los requisitos necesarios, haya adquirido fuerza de ley. Pero puede ofrecerse otro caso, más raro aún que aquél en que falte ley expresa, a saber, uno en que no haya tampoco esa costumbre con fuerza de ley. En tal caso, no habría más arbitrio que fallar según los principios de la razón natural. En el proyecto original, se dice que debe resolverse según una disposición legal; pero, como ésta puede faltar en muchos casos, he creído necesario hacer esta agregación para determinar la regla a que deben sujetarse los tribunales en sus procedimientos” 11.


Sobre los antecedentes de la Ley 153 de 1887, hay que remarcar una clara identidad entre ella y la ley expedida en Chile el 7 de octubre de 1861, no obstante, la Ley Chilena carece de reglas semejantes a las previstas en los artículos 4º y 8º de la Ley 153 de 1887, que, según se sabe, sirven como criterio hermenéutico a fin de fijar el pensamiento del legislador, acudiendo a “los principios del derecho natural”, o sea para ilustrar la Constitución en casos dudosos, como manda el artículo 4º, o lograr la plenitud del ordenamiento jurídico, pues según reza la norma, “cuando no haya ley exactamente aplicable, al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho”.

A su vez, el Derecho Civil Chileno -conforme lo expresa la doctrina extranjera-, “tuvo como fuentes de inspiración el Derecho Romano12, el Código Civil Francés, ciertas leyes españolas derivadas de las Siete Partidas, La Novísima Recopilación y el Fuero Real, los códigos de Luisiana, Sardo, de Austria, de Prusia, de las Dos Sicilias, del Cantón Vaud, Holandés y Bávaro… A las anteriores fuentes de legislación positiva se unen otras doctrinarias, es decir, obras de autores de distinta nacionalidad, como el Alemán Savigny, los comentaristas franceses de su Código Civil (Delvincourt, Rogron, Mourlon), algunos juristas ingleses (muy pocos), varios españoles, como Gregorio López, Tapia, Molina, Gómez, Matienzo, Gutiérrez y, muy especialmente, Florencio García Goyena” 13.


La consagración de los principios del derecho natural y de las reglas generales del derecho en la Ley 153 de 1887, se ajustaba a la Constitución de 1886, que en su versión original aludía a los “derechos naturales”. Así el artículo 19 de la Carta Política de 1886 establecía que “las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida honra y bienes y asegurar el respeto recíproco de los derechos naturales, previniendo y castigando los delitos” (Subrayas no originales).


Luego, esta versión primigenia de la norma fue modificada por la reforma de 1936; el nuevo tenor de esa disposición estableció que “las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida honra y bienes y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. Como se aprecia, la alusión “a los derechos naturales” despareció de la Carta Política en la reforma constitucional de 1936.

Posteriormente, el inciso 2º del artículo 2º de la Carta Política de 1991, estableció que “las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. Por su parte el artículo 230 de la Carta establece que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.



: SFCant -> Normativa -> Jurisprudencia2009
Normativa -> Circular establecimientos de crédito 2O. Archivo
Jurisprudencia2009 -> Corte suprema de justicia
Normativa -> Corresponsales no bancarios, red postal de colombia, red de oficinas, fna
Normativa -> Documento tecnico para remision de informacion a las administradoras del sistema integral de seguridad social
Normativa -> Anexo Proy ce sarlaft
Normativa -> Seguridad social, RÉgimen de prima media, colpensiones
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Normativa -> Centrales de informacion – habeas data – carta de compromiso aval
Jurisprudencia2009 -> Tarifas, servicios financieros, servicios bancarios, información plena, consumidor financiero
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