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Juzgado de Primera Instancia núm. (*)

Procedimiento de Ejecución Hipotecaria núm. (*)





AL JUZGADO



D. (nombre del Procurador), Procurador de los Tribunales y de D. (nombre de la parte ejecutada) y Dª. (nombre de la parte ejecutada), según tengo acreditado en autos de referencia, ante el Juzgado comparezco y como mejor en derecho proceda, DIGO:



Que mediante el presente escrito, y en la representación que ostento, vengo a formular Incidente de Nulidad de actuaciones conforme a lo previsto en el art. 562.2 LEC en relación con el art. 227.2 LEC y 240.2 LOPJ contra el Auto  de (poner fecha auto*****) así como todas las actuaciones posteriores al mismo, en el que se declara que no cabe recurso de apelación, desestimando la oposición formulada por esta parte, por vulneración del derecho de la tutela judicial efectiva consagrada en los artículos 24,1 CE y 47 CDFUE, a resultas de la STJUE  de 14 de julio de 2014 C-169/14 cuanto a la interpretación del art. 695.4.2 de la LEC (modificado por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal) y subsidiariamente, formulo Recurso de Apelación de conformidad con DT 4ª del citado RDL, a los efectos de no causar indefensión a esta parte, interesando la Suspensión del presente procedimiento, en base a las siguientes





ALEGACIONES





PRIMERA.- SOBRE LOS EFECTOS DE LA STJUE DE 17 DE JULIO DE 2014 QUE DECLARA ILEGAL Y CONTRARIO A LA NORMATIVA COMUNITARIA EL QUE ESTA PARTE NO PUDIERA PRESENTAR RECURSO DE APELACION CONTRA EL AUTO DE ESE JUZGADO POR VULNERAR LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y LA IGUALDAD DE ARMAS PROCESALES.

La nulidad de actuaciones que se pretende del Auto de ese Juzgado de fecha (poner fecha auto) por el que no permite a esta representación procesal instar recurso de apelación en base al art.695.4-2 LEC se basa en el pronunciamiento firme, definitivo, directamente apicable de la STJUE de 17 de julio de 2014, asunto C-169/14, caso Sánchez Morcillo-Abril García vs BBVA de obligado cumplimiento por los tribunales del Estado incumplidor.



La antes citada resolución señala  que puede ocurrir que en el procedimiento de ejecución hipotecaria en la que tenga por objeto un bien inmueble, QUE RESPONDA A UNA NECESIDAD BASICA DEL CONSUMIDORsu vivienda habitual, se inicie a través del profesional con un documento notarial DOTADO DE FUERZA EJECUTIVA, sin que el contenido de dicho préstamo si quiera haya sido objeto de examen judicial para determinar el eventual carácter abusivo que contenga el contrato de adhesión, al darse ese carácter tan privilegiado al profesional, hace aún más necesario que el consumidor afectado PUEDA OBTENER UNA TUTELA JUDICIAL EFICAZ.

Asimismo, en cuanto al actual sistema procesal hipotecario del Reino de España, en su apartado 43 y 44 señala:

43      Habida cuenta de las mencionadas características, en el supuesto de que se desestime la oposición formulada por el consumidor contra la ejecución hipotecaria de un bien inmueble de su propiedad, el sistema procesal español, considerado en su conjunto y tal como resulta aplicable en el litigio principal, expone al consumidor, o incluso a su familia —como sucede en el litigio principal—, al riesgo de perder su vivienda como consecuencia de la venta forzosa de ésta, siendo así que el juez que tramita la ejecución, en su caso, habrá llevado a cabo, a lo sumo, un examen somero de la validez de las cláusulas contractuales en las que el profesional fundamentó su demandaLa tutela que el consumidor, en su condición de deudor ejecutado, podría obtener eventualmente de un examen judicial distinto, efectuado en el marco de un proceso declarativo sustanciado en paralelo al procedimiento de ejecución, no puede paliar el mencionado riesgo, puesto que, aun suponiendo que tal examen desvele la existencia de una cláusula abusiva, el consumidor no obtendrá una reparación in natura de su perjuicio, que le reintegre a la situación anterior al despacho de la ejecución del bien inmueble hipotecado, sino que obtendría únicamente, en el mejor de los casos, una indemnización que compensara tal perjuicio. Ahora bien, este carácter meramente indemnizatorio de la reparación que eventualmente se conceda al consumidor le proporcionará tan sólo una protección incompleta e insuficiente. No constituye un medio adecuado y eficaz, en el sentido del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, para lograr que cese la aplicación de la cláusula considerada abusiva del documento auténtico de constitución de hipoteca sobre el bien inmueble que sirve de base para trabar el embargo de dicho inmueble (véase, en este sentido, la sentencia Aziz, EU:C:2013:164, apartado 60).

44      En segundo lugar, si se tiene en cuenta una vez más el lugar que el artículo 695, apartado 4, de la LEC ocupa en la sistemática general del procedimiento de ejecución hipotecaria del Derecho español, es necesario observar que reconoce al profesional, en su condición de acreedor ejecutante, el derecho a interponer recurso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución o declare la inaplicación de una cláusula abusiva, pero no permite, en cambio, que el consumidor interponga recurso contra la decisión de desestimar la oposición a la ejecución.

Así la Corte de Luxemburgo declara que el sistema procesal actual español pone en peligro el objetivo perseguido por la D. 93/13, acentuando el DESEQUILIBRIO que existe entre las partes. Resultando asimismo contrario a la jurisprudencia del TJUE según la cual las características específicas de los procedimientos judiciales que se ventilan entre los profesionales y los consumidores, en el marco del Derecho nacional, no constituyen un elemento que pueda afectar a la protección jurídica de la que estos últimos deben disfrutar en virtud de las disposiciones de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia Aziz,  apartado 62), y considera que el art. 695 LEC resulta contrario al principio de igualdad de armas, que forma parte del principio de la tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, tal y como se garantiza en el art. 47 CDFUE, remarcando a su vez, que junto al principio de contradicción son el corolario del concepto de proceso justo, que implica la obligación de ofrecer a cada una de las partes una oportunidad razonable de formular sus pretensiones en condiciones que no la coloquen en una situación manifiesta de desventaja en relación a la parte contraria.



Y consecuentemente, ante esta situación, el Tribunal de Luxemburgo no puede sino disponer que el sistema procesal español de ejecución hipotecaria disminuye la efectividad de la protección del consumidor que pretende la Directiva 93/13, en relación con el art. 47 CDFUE, en tanto que incremente la desigualdad de armas procesales entre los profesionales (acreedores ejecutantes) y los consumidores, en su condición de deudores ejecutados afectados, resultando asimismo INCOMPLETAS E INSUFICIENTES para lograr el cese de aplicación de una cláusula abusiva incluida en el documento auténtico de constitución de hipoteca que sirve de base para que el profesional proceda al embargo del bien inmueble que constituye la garantía. Por ende, el art. 7.1 de la Directiva 93/13 en relación con el art. 47 CDFUE se opone a que el sistema procesal español  NO PUEDA SER SUSPENDIDO por el Juez que conozca del proceso declarativo, y que en la ejecución hipotecaria, cuando se desestime la oposición del consumidor afectado, éste no pueda interponer recurso de apelación mientras que el profesional en el caso que la resolución judicial acuerde el sobreseimiento o declare la inaplicación de una cláusula si puede acudir a segunda instancia.



En cuanto al carácter vinculante y por ende derogador de las normas contrarias al Derecho de la UE de las sentencias emitidas por el TJUE debe citarse lo indicado en la SAP  Barcelona , Sección: 191, de cinco de noviembre de 2013, que textualmente dicta:

Por último, NO DEBE CABER NINGUNA DUDA DE QUE LAS SENTENCIAS DEL TJUE SON VINCULANTES PARA LOS ÓRGANOS JUDICIALES ESPAÑOLES AUNQUE, COMO ES EL CASO, TODAVÍA ESTÉ EN VIGOR LA NORMATIVA ESPAÑOLA CON RANGO DE LEY QUE EL TJUE HA DECLARADO CONTRARIA A UNA DIRECTIVA. La jurisprudencia del TJUE tiene efectos vinculantes sobre los órganos jurisdiccionales nacionales. Al TJUE le corresponde, en virtud del mecanismo del art. 267 TFUE , la interpretación suprema del derecho comunitario con el fin de garantizar su aplicación uniforme en todo el territorio de la UE. Toda norma de Derecho comunitario, tanto de derecho originario como de derecho derivado, prevalece en caso de conflicto sobre cualquier norma de derecho interno, tenga el rango que tenga (Sentencia Flaminio Costa, de 15 de julio de 1964, asunto 6/64 ). Finalmente, será bueno recordar la Sentencia SIMMENTHAL de 9 de marzo de 1978 (asunto 106/77), en la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea establece con carácter general, incorporando, precisando, y reforzando decisiones anteriores, los contornos del principio de primacía, afirmando que la norma comunitaria ha de aplicarse con preferencia a cualquier norma interna, con independencia de su rango y de su condición anterior o posterior. Según la doctrina contenida en la Sentencia SIMMETHAL, el juez nacional está obligado a no aplicar de oficio cualquier norma interna que se oponga al derecho comunitario. En concreto, la última Sentencia mencionada señala que:

"...las eventuales disposiciones nacionales ulteriores, en contradicción con las normas comunitarias, deben ser consideradas de pleno derecho como inaplicables, sin que sea necesario esperar su eliminación por el propio legislador (derogación) o por otros órganos constitucionales (declaración de inconstitucionalidad)...".

Se suma a lo anterior que como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10 , apartado 50, "la directiva impone la obligación a cada uno de los Estados miembros destinatarios de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la plena eficacia de la directiva, conforme al objetivo por ella perseguido (veánse las sentencias de 10 de abril de 1984, Von Colson y Kamann, 14/83 , Rec. p. 1891, apartado 15)". A este deber no son extraños los órganos judiciales nacionales, pues como precisa la sentencia de 21 de octubre de 2010 del Tribunal de Justicia, Antonino Accardo, C-227/09 : "...la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que ésta prevé, así como su deber de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas, en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales (en particular, la sentencia de 10 de abril de 1984, Von Colson y Kamann, 14/83 , Rec. p. 1891, apartado 26).



Así las cosas, no cabe sino recordar al Tribunal en cuanto a la primacía del Derecho Comunitario la Declaración del Pleno del Tribunal Constitucional 1/2004, de 13 de diciembre de 2004 se reiteró la primacía de los tratados Internacionales.

Primacía y supremacía son categorías que se desenvuelven en órdenes diferenciados. Aquélla, en el de la aplicación de normas válidas; ésta, en el de los procedimientos de normación. La supremacía se sustenta en el carácter jerárquico superior de una norma y, por ello, es fuente de validez de las que le están infraordenadas, con la consecuencia, pues, de la invalidez de éstas si contravienen lo dispuesto imperativamente en aquélla. La primacía, en cambio, no se sustenta necesariamente en la jerarquía, sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas, en principio válidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente debida a diferentes razones. Toda supremacía implica, en principio, primacía (de ahí su utilización en ocasiones equivalente, así en nuestra Declaración 1/1992, FJ 1), salvo que la misma norma suprema haya previsto, en algún ámbito, su propio desplazamiento o inaplicación.

La supremacía de la Constitución es, pues, compatible con regímenes de aplicación que otorguen preferencia aplicativa a normas de otro Ordenamiento diferente del nacional siempre que la propia Constitución lo haya así dispuesto, que es lo que ocurre exactamente con la previsión contenida en su art. 93, mediante el cual es posible la cesión de competencias derivadas de la Constitución a favor de una institución internacional así habilitada constitucionalmente para la disposición normativa de materias hasta entonces reservadas a los poderes internos constituidos y para su aplicación a éstos. En suma, la Constitución ha aceptado, ella misma, en virtud de su Art. 93, la primacía del Derecho de la Unión en el ámbito que a ese Derecho le es propio, según se reconoce ahora expresamente en el art. I-6 del Tratado.

Y así han sido las cosas entre nosotros desde la incorporación de España a las Comunidades Europeas en 1986.



Entonces se integró en el Ordenamiento español un sistema normativo autónomo, dotado de un régimen de aplicabilidad específico, basado en el principio de prevalencia de sus disposiciones propias frente a cualesquiera del orden interno con las que pudieran entrar en contradicción.

Ese principio de primacía, de construcción jurisprudencial, formaba parte del acervo comunitario incorporado en virtud de la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas, pues se remonta a la doctrina iniciada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades con la Sentencia de 15 de julio de 1964 (Costa contra ENEL).

Por lo demás nuestra jurisprudencia ha venido reconociendo pacíficamente la primacía del Derecho comunitario europeo sobre el interno en el ámbito de las competencias derivadas de la Constitución, cuyo ejercicio España ha atribuido a las instituciones comunitarias con fundamento, como hemos dicho, en el art. 93 CE.

En concreto nos hemos referido expresamente a la primacía del Derecho comunitario como técnica o principio normativo destinado a asegurar su efectividad en nuestra STC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 6, con reproducción parcial de la Sentencia Simmenthal del Tribunal de Justicia, de 9 de marzo de 1978, y en la posterior STC 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4 a). En nuestras posteriores SSTC 130/1995, de 11 de septiembre, FJ 4, 120/1998, de 15 de junio, FJ 4, y 58/2004, de 19 de abril, FJ 10, REITERAMOS EL RECONOCIMIENTO DE ESA PRIMACÍA DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO COMUNITARIO, ORIGINARIO Y DERIVADO, SOBRE EL INTERNO, Y SU EFECTO DIRECTO PARA LOS CIUDADANOS, ASUMIENDO LA CARACTERIZACIÓN QUE DE TAL PRIMACÍA Y EFICACIA había efectuado el Tribunal de Justicia, entre otras, en sus conocidas y ya antiguas Sentencias Vand Gend en Loos, de 5 de febrero de 1963, y Costa contra ENEL, de 15 de julio de 1964, ya citada.



Es doctrina reiterada de este Tribunal que los tratados y acuerdos internacionales a los que se remite el art. 10.2 de la Constitución constituyen valiosos criterios hermenéuticos del sentido y alcance de los derechos y libertades que la Constitución reconoce, de suerte que habrán de tomarse en consideración para corroborar el sentido y alcance del específico derecho fundamental que... ha reconocido nuestra Constitución [STC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 8, con referencia, precisamente, a la propia Carta de Niza; también STC 53/2002, de 27 de febrero, FJ 3 b)]. El valor interpretativo que, con este alcance, tendría la Carta en materia de derechos fundamentales no causaría en nuestro Ordenamiento mayores dificultades que las que ya origina en la actualidad el Convenio de Roma de 1950, sencillamente porque tanto nuestra propia doctrina constitucional (sobre la base del Art. 10.2 CE) como el mismo artículo II-112 (como muestran las explicaciones que, como vía interpretativa se incorporan al Tratado a través del párrafo 7 del mismo artículo) operan con un juego de referencias al Convenio europeo que terminan por erigir a la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo en denominador común para el establecimiento de elementos de interpretación compartidos en su contenido mínimo. Más aún cuando el art. I-9.2 determina en términos imperativos que la Unión se adherirá al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales2.



Tratado de la Unión europea 3

Artículo 19

1. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea comprenderá el Tribunal de Justicia, el Tribunal General y los tribunales especializados. Garantizará el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación de los Tratados.

Los Estados miembros establecerán las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión.

3. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará, de conformidad con los Tratados:

a) sobre los recursos interpuestos por un Estado miembro, por una institución o por personas físicas o jurídicas;

b) con carácter prejudicial, a petición de los órganos jurisdiccionales nacionales, sobre la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de los actos adoptados por las instituciones;

c) en los demás casos previstos por los Tratados.

Artículo 169 (antiguo artículo 153 TCE)

1. Para promover los intereses de los consumidores y garantizarles un alto nivel de protección, la Unión contribuirá a proteger la salud, la seguridad y los intereses económicos de los consumidores, así como a promover su derecho a la información, a la educación y a organizarse para salvaguardar sus intereses.



Artículo 288 (antiguo artículo 249 TCE)

Para ejercer las competencias de la Unión, las instituciones adoptarán reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes.

El reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.

La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios.



Artículo 291

1. Los Estados miembros adoptarán todas las medidas de Derecho interno necesarias para la ejecución de los actos jurídicamente vinculantes de la Unión.

1         SAP B 16255/2013 Nº de Recurso: 536/2012 Nº de Resolución:         358/2013 Id Cendoj: 08019370192013100377

2         Declaración del Pleno del Tribunal Constitucional 1/2004, de 13 de         diciembre de 2004. Requerimiento 6603-2004. Formulado por el         Gobierno de la Nación, acerca de la constitucionalidad de los         artículos I-6, II-111 y II-112 del Tratado por el que se establece         una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de         2004

3         Versiones consolidadas del Tratado de la Unión Europea y del         Tratado de Funcionamiento de la Unión  Europea DOCE 2012/C 326/01 de 26 de octubre de 2012

Artículo 260 (antiguo artículo 228 TCE)

1. Si el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declarare que un Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud de los Tratados, dicho Estado estará obligado a adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal.

Artículo 280 (antiguo artículo 244 TCE)

Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea


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