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Edgardo villamil portilla

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TERCER CARGO


En esta acusación, se endilga a la sentencia del Tribunal la violación directa de los artículos 1494, 1602, 1613, 1614, 1616 y 2341 del Código Civil, 8º de la Ley 153 de 1887, 822 del Código de Comercio, 16 de la Ley 446 de 1998 y 34 de la Ley 472 de 1998.


En sustento de la crítica, se adujo que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, norma de la cual se derivan los principios del abuso del derecho y del enriquecimiento sin causa, puesto que el juzgador nunca tuvo en cuenta que el demandado fijó sus tarifas de manera unilateral y caprichosa.


Igualmente, argumentó que el banco no actuó con buena fe contractual, además de que violó el debido proceso, el derecho a la igualdad, el orden justo invocado en el preámbulo de la Constitución y el principio de la primacía de la voluntad contenido en los artículos 1602 del Código Civil y 822 del Código de Comercio, al crear obligaciones sin autorización legal y sin contar con el consentimiento de los usuarios, pese a que en el servicio público financiero no caben ese tipo de imposiciones.


Destacó que “así dicha voluntad se exprese, pierde valor cuando atenta contra el orden público, la buena fe contractual o la legislación nacional, como también cuando es producto de abuso de la posición dominante de una parte a la otra, pues si bien es cierto que la voluntad es autónoma, también es cierto que lo es dentro de los precisos linderos legales constitucionales, los cuales no pueden correr las partes”. Sobre ese punto, manifestó que con los contratos de adhesión se anula la libertad de negociación y se propicia el abuso de la posición dominante, en contravía de los mandatos constitucionales.


Asimismo, acotó el censor que el banco recupera sus costos a través del margen de intermediación, de modo que el cobro de tan desmedidas tarifas sin autorización alguna y en forma inconstitucional, ocasionaba y sigue produciendo perjuicios injustificados a los usuarios. Por ende, acusó al Tribunal por desconocer que de acuerdo con el artículo 2341 del Código Civil, quien causa un daño como ese debe indemnizarlo, y esa reparación no era otra que la devolución de lo ilegalmente cobrado con su respectiva indexación y los intereses de mora correspondientes.


El recurrente reprochó a ese fallador, de otro lado, por el desconocimiento de procedentes de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia y, para finalizar, refirió que no pueden atenderse los argumentos de la demandada, como quiera que nadie puede beneficiarse del abuso del derecho y de la posición dominante.



CUARTO CARGO


En el último cargo, el impugnante denuncia que se configuró la violación indirecta de los artículos 1494, 1602, 1613, 1614, 1616 y 2341 del Código Civil, 8º de la Ley 153 de 1887, 822 y 830 del Código de Comercio, 10, 20, 29, 78, 83, 95 -numeral 1-, 228, 230 y 365 de la Constitución y 16 de la Ley 446 de 1998, por “errores de hecho en la apreciación de las pruebas y por “error de derecho ocasionado por la trasgresión de los artículos 174, 177, 183 y 187 del C. de P. C.


El casacionista fustigó al Tribunal por apreciar indebidamente la certificación expedida por el demandado, en la cual constan los montos y tarifas de los servicios que cobra y por haber sentenciado que es connatural a los bancos la fijación de esos montos. “En concreto -explica- equivocadamente el sentenciador (a) le asignó a esa prueba absoluto valor probatorio cuando carecía del mismo y de cualquier eficacia jurídica vinculante para los usuarios y (b) la valoró sin tener en cuenta que por no reunir los requisitos para su validez y eficacia jurídica, no podía surtir sus efectos y, mucho menos, tenerse como prueba, ya que no emanaba del Estado o de alguna autoridad delegada por él para regular y expedir el tema tarifario bancario, tal y como lo exige el ya citado artículo 365, requisito sin el cual no podía ser valorado y, al haberlo sido, se incurrió en error de derecho…”.


Además, reprocha al Tribunal por inapreciar el interrogatorio del representante legal del Banco Santander S.A., en el cual el funcionario confesó que dicha entidad cobra por sus servicios; que hay un comité para determinar esas tarifas; que en ese comité no participan los usuarios; que tuvo la posibilidad de allegar los estudios que realizó para fijar las tarifas y no lo hizo; y que esas tarifas no se remiten a ninguna autoridad estatal para su aprobación.


En su concepto, también se dejó de valorar la certificación del Banco Superior, en la que consta que ese establecimiento financiero no exige a los usuarios ninguna remuneración por los servicios financieros, lo que demuestra que “no es connatural que los bancos cobren por los servicios bancarios que prestan, pues si así fuera, ningún banco dejaría de cobrarlos… Lo que sucede es que los que no cobran lo hacen porque son conscientes de que sus costos están incluidos en el margen de intermediación y, por ello, no abusan de su clientela al menos, en algunos conceptos o servicios”, a lo cual añadió que “si el Banco Superior no cobra por los servicios bancarios, es claro que ha existido abuso del derecho por parte del banco accionado, causándole daños patrimoniales al grupo actor”.


Del mismo modo, dijo que el juzgador de segunda instancia no tuvo por acreditada -estándolo-, la exorbitancia de las tarifas que cobra el banco, aspecto que no requería una prueba científica o pericial, pues incluso han sido criticadas públicamente, según demuestran las copias de las publicaciones allegadas al proceso.


Alegó que el Tribunal no dio por establecida la manifiesta inconstitucionalidad e ilegalidad de las tarifas, a pesar de que en la contestación de la demanda y en el interrogatorio rendido por el representante legal del banco, se precisó que éste es quien fijó unilateralmente las tarifas, con lo cual se enriqueció sin causa y generó perjuicios a sus usuarios. Todo ello, según expone, atentó contra la Constitución, la ley y los precedentes que indican que esa regulación compete exclusivamente al Estado, por versar sobre un servicio público.


Finalmente, señaló que existió “error de derecho… al no observar o aplicar el -artículo- 187 en concordancia con el 174 y 183 del C. de P. Civil, unidos al 177, que contiene una directriz legislativa al juez , esto es, un deber, de cuya observancia dependía y depende la suerte del derecho sustancial en litigio”. Concluyó su acusación aseverando que la contemplación de las pruebas fue “casi burda… cercenando lo que en sano Derecho ellas revelan, suponiendo lo que no dicen, ignorando su integridad y sobre todo, valorando inadecuadamente la falta de una norma legal que regule y autorice el cobro de las tarifas bancarias…”.



CONSIDERACIONES DE LA CORTE


Con el ánimo de precisar el marco conceptual sobre el cual se desarrolla la presente controversia, se hace menester un recuento tentativo sobre el concepto de los derechos colectivos, así como de los individuales homogéneos, e indagar por su origen y los mecanismos de protección que para ellos se han establecido. A ello procederá la Corte, luego de lo cual abordará tal temática desde la perspectiva de esas instituciones en el derecho patrio, para más adelante dar respuesta a los cargos formulados.



1. Los derechos supra-individuales


No siempre la ciencia jurídica se encasilla en el bifrontismo entre derechos privados y derechos públicos, esto es, entre aquellos cuya titularidad corresponde a las personas singularmente consideradas y aquellos que por su generalidad se hallan en cabeza de todos los miembros del conglomerado social.


En el intermedio, atravesando la referida dualidad de categorías y rompiendo esa estructura tradicional dicotómica, se encuentran los que la doctrina ha llamado derechos supra-individuales (también conocidos como derechos colectivos en sentido amplio, meta-individuales, sobre-individuales o trans-individuales), es decir, los que corresponden a una determinada comunidad o colectividad, o si se quiere, a agrupaciones con uniformidad de características y condiciones que, por su posicionamiento y su trascendencia social, merecen ser concebidas por la ley como un todo y, por lo mismo, ameritan recibir el tratamiento de entidades (ideales en todo caso) autónomas e independientes.


Básicamente, constituyen tipologías jurídicas que encontraron realce de la mano del discurso cosmopolita sobre los derechos humanos y, en especial, de los caracterizados como derechos de la tercera generación. Al respecto, es de recordar que “después de la conferencia de la ONU de Estocolmo sobre medio ambiente -en 1972- surgió el concepto de derechos humanos de tercera generación, cuyo autor original fue el jurista checoslovaco, Karel Vasak. Años después, sobre todo a partir de 1981 en la conferencia de Aix-en-Provenze, se consolidó esta expresión. La doctrina jurídica francesa ha hecho en este campo una contribución aceptada mundialmente la cual… complementa la concepción romanista de los intereses difusos y la da a ésta dimensión futura y global” 2[2][2].


Esos derechos, se ha dicho, fueron impulsados por la doctrina en la segunda mitad del siglo XX con miras a incentivar el progreso social, elevar el nivel de vida de los pueblos y lograr la protección de los consumidores y del medio ambiente, con fundamento en principios como la solidaridad, la dignidad humana y la cooperación, desarrollados al abrigo de la noción del Estado Social de Derecho. Recuérdese que “el reconocimiento y la necesidad de tutela de esos intereses pusieron de relieve su configuración política. En consecuencia, la teoría de las libertades públicas forjó una nueva ‘generación’ de derechos fundamentales. A los derechos clásicos de ‘primera generación’, representados por las tradicionales libertades negativas, propias del Estado liberal, con el correspondiente deber de abstención por parte del Poder Público; a los derechos de ‘segunda generación’, de carácter económico-social, compuestos por libertades positivas, con el correlativo deber del Estado a un dar, hacer o prestar, la teoría constitucional agregó una ‘tercera generación’ de derechos fundamentales, representados por los derechos de solidaridad, resultantes de los referidos intereses sociales” 3[3][3].


Sin embargo, hay que señalar que de los derechos supra-individuales o colectivos en sentido amplio, ya había noticia desde antaño. Así lo registran “los estudiosos del derecho romano -el profesor Andrea di Porti, Universidad de Turín- refieren que existió el interdicto pretorio, para proteger intereses sobre-individuales, como la contaminación de la vía pública, tanto para prohibir actos, en su forma inhibitoria, como para exigir el pago de daños, en forma de indemnización. Era la tutela de la salubritas y de la res pública. Sobre estas instituciones romanas se apoyó Vitorio Scialoja hace más de cien años, en el siglo XIX, para expresar la idea de los intereses difusos: ‘diritti diffusi in tutti i membri della comunitá, da esercitarsi percio da ciascuno di essi’…


Cuando Scialoja expresa que son intereses y derechos difusos de todos los miembros de la comunidad, entiende que era en su época -siglo XIX- la comunidad nacional o regional.… ahora debe entenderse que es la comunidad internacional, debido a la globalización que existe a fines del siglo XX, por las fuerzas crecientes del comercio internacional y del consumo masivo, por la explosión demográfica y urbana y, sobre todo, por las fuentes de consumo de energía y tecnología que contaminan sin tener límites.


Scialoja entiende que cada uno de los miembros de la comunidad puede ejercitar acciones ante los Tribunales para proteger sus intereses y derechos difusos, su idea conduce a que exista la acción popular -actio popularis, en el derecho romano- en el sentido que cada persona debe tener a su alcance el acceso a la justicia… En el derecho romano se protegían las res in uso público, os loca publica: áreas agrícolas, urbanas, edificios, calles, presas, caminos, ríos y cloacas públicas. La tutela de la res pública se efectuaba por el civis, quivis e populo, por los interdictos populares.


Eran acciones qua suum ius populi tuentur. Protegían el diritto público diffuso, como acción del individuo y miembro del pueblo, cuyo fundamento era el derecho de los ciudadanos sobre el uso común de la res publica. La base se encuentra en Ulpiano (Digesto 43, 8, 2, 2), que dice: loca enim pública utique privatorum usibus deserviunt jure scilicet sibatatis, non cuasi propria cuiusque. El populus romanos se concibe como una pluralidad de ciudadanos, no como una entidad abstracta distinta a los cives que la integran4


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