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Edgardo villamil portilla

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a) en las personas naturales o jurídicas que hubieren sufrido un perjuicio individual; b) en el defensor del pueblo; y c) en los personeros municipales y distritales, cuando los interesados se encuentren en situación de desamparo o indefensión. Además, la ley contempla la posibilidad de que el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos ‘financie’ la promoción de tales acciones, caso en el cual obtendrá una participación del 10% de las indemnizaciones que llegaren a ordenarse.


Es de resaltar que en el derecho patrio, no se contemplan entes especializados para que promuevan la defensa de los derechos colectivos, como sí sucede, por ejemplo, con el ombudsman para la defensa del consumidor en Suecia, el Director General of Fair Trading en el Reino Unido o el Director of Consumer Affaire de Irlanda.


6.5.4. Por otra parte, el parágrafo del artículo 53 de la Ley 472 de 1998 prevé que el juez debe “valorar la procedencia de la acción” en los términos de los artículos 3º y 47 ibídem, esto es, que además del examen formal de la demanda, ha de hacer un análisis para verificar si se consumó el término de caducidad previsto en el primero de dichos preceptos, al paso que ha de constatar que existe un grupo de sujetos, en condiciones uniformes, que padece perjuicios individuales derivados de una causa común y cuyo propósito exclusivo es lograr el pago de la correspondiente indemnización.


6.5.5. La indemnización que -de manera genérica- se asigna al grupo, constituye un estimativo único que equivale a la “suma ponderada de las indemnizaciones individuales” (numeral 1º, artículo 65 Ley 472 de 1998).


Por ello, en este tipo de casos se acude al criterio ponderado del juez para que, de acuerdo con las circunstancias del caso y las pruebas recabadas, incluso atendiendo “los principios de reparación integral y equidad” y observando “los criterios técnicos actuariales”, como manda el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, fije una condena genérica que luego se repartirá proporcionalmente, de acuerdo con los grupos o subgrupos que se determinen en la sentencia, velando porque se cumpla la homogeneidad interna de cada segmento de víctimas.


La Ley 472 de 1998, abandonó el sistema previsto en el Estatuto del Consumidor de 1982, que consistía en dictar una sentencia de condena (an debeatur) y dar un término para que posteriormente los interesados formularan el incidente de liquidación de perjuicios (quantum debeatur), con lo cual se evita la necesidad de adelantar actividades procesales posteriores al proferimiento del fallo.


Por ende, quien acude a esta acción debe saber que el tratamiento que recibirá es similar al de los demás componentes del grupo -o subgrupo-, al punto que la reparación del daño no atiende necesariamente su extensión efectiva y concreta, sino que corresponde a una parte (porción) de la reparación total fijada por el juez. Precisamente para ello se creó el Fondo Para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos (a cargo de la Defensoría del Pueblo), encargado de decidir, mediante acto administrativo, el reconocimiento y pago de las indemnizaciones para los interesados que concurran, tomando en consideración las proporciones señaladas por el juez.


Además, se prevé que si la indemnización fijada es insuficiente para atender todas las solicitudes presentadas, “el juez o el magistrado podrá revisar, por una sola vez, la distribución del monto de la condena”, al paso que si quedan excedentes después de haber atendido todas las reclamaciones, éstos “serán devueltos al demandado”.


En últimas, esa forma de reparación, como está concebida, representa un mecanismo disuasivo frente a quien causa el agravio al conjunto de individuos, al paso que también sirve de incentivo para que los interesados acudan a la jurisdicción.


Sobre la forma de estimar el daño, la Corte Constitucional expresó que, en todo caso, “nada impide que el juez de una acción de grupo analice colectivamente las condiciones de responsabilidad que justifican el deber de reparación que podría recaer en la parte demandada, pero proceda a individualizar y distinguir los daños, en el evento en que los daños y perjuicios no sean uniformes. Es más, esa individualización del daño y del perjuicio, en los eventos en que sea posible y necesaria, parece no sólo exigida en cierta forma por el propio tenor literal del artículo 88 superior, que habla de ‘daños, y no de ´’daño’, sino que, además es plenamente armónica con el interés protegido por la acción de grupo, que es, como se explicó anteriormente, un interés de grupo divisible. En efecto, si el interés es divisible, ¿por qué los daños deben ser uniformes?” (numeral 79 de la sentencia C-569 de 2004).


Desde luego, también subsiste la posibilidad de entender que cuando la magnitud económica del daño causado a las víctimas no sea idéntica para todos los miembros del grupo, los que no quieran someterse a una sentencia como la que contempla el artículo 65 de la Ley 472 de 1998, pueden pedir que se les excluya del proceso para así iniciar las acciones de carácter individual, conforme permite la Constitución al consagrar que este tipo de acciones pueden ejercitarse “sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares”.


6.5.6. Es característico en este tipo de acciones, el ahorro en la actividad judicial, en el tiempo y en los gastos procesales, al paso que propende por decisiones uniformes frente a un supuesto fáctico común en beneficio indiscutible de los derechos a la igualdad y a la seguridad jurídica, así como de la realización del principio de economía procesal.


6.5.7. También hay que decir que aunque se trata de una acción de reparación, requiere una previa declaración de responsabilidad. La metodología procesal enseña que la pretensión de indemnización de perjuicios es consecuencial, esto es, que depende de que previamente se establezca la responsabilidad del demandado. Por eso, en este tipo de eventos debe esclarecerse primeramente la fuente ‘común’ de los daños, esto es, que en comienzo debe verificarse la existencia de un comportamiento antijurídico capaz de causar agravios a un grupo o conjunto de sujetos que no tenían porqué soportarlos. En otras palabras, “por tratarse de una acción indemnizatoria, lo primero que debe verificarse es si realmente se causó el daño que alegan los demandantes y cuya indemnización reclaman y, en caso afirmativo, establecer posteriormente si tal daño, además de ser antijurídico, es imputable a la entidad demandada por haber sido generado por su acción u omisión” (Consejo de Estado, sentencia de 3 de marzo de 2005, Exp. No. 25000-23-25-000-2003-01166-01).


De allí se sigue que si no se puede imputar responsabilidad a quien se endilga la conducta, la acción de grupo no está llamada a prosperar, precisamente porque en esas condiciones, no es posible ordenar el resarcimiento del perjuicio.


En suma, además del anhelo de promover el deber de solidaridad y la participación democrática, podría decirse que esta herramienta responde en buena medida a los principios de economía, eficiencia y eficacia procesal. Quiso el legislador dotar a los asociados de un mecanismo de control para actividades estereotipadas de comprensión masiva, es decir, que por el camino de simplificar el acceso a la administración de justicia y crear un procedimiento especial, contribuyó a facilitar el acceso a la jurisdicción para determinar la responsabilidad por la realización de ciertos actos que menoscaban los intereses individuales de un buen número de personas.


Entonces, además de que los agraviados cuentan con la posibilidad de acudir individualmente a los procesos comunes para reclamar el pago de los daños que pudieron padecer, también están facultados para promover la acción de grupo, caso en el cual bastará la iniciativa de uno cualquiera de sus miembros o de algunos de ellos.


7. Ahora bien, de cara a la censura que en este caso se hace a la sentencia del Tribunal, es de ver que en el cargo tercero, en el que se acusa la violación directa de normas sustanciales, el recurrente se limita a plantear su particular percepción sobre el asunto debatido, sin dilucidar el desacierto que habría conducido al ad quem a desestimar las súplicas de la demanda. Además, el casacionista aduce la inaplicación de los principios del abuso del derecho, del enriquecimiento sin causa y de la buena fe, pero deja huérfana de explicación esa denuncia, en tanto que no pone en evidencia los motivos que permitirían vislumbrar la equivocación del Tribunal.


Además, en este cargo el censor recrimina al sentenciador de segunda instancia por desatender el principio de la autonomía privada, tras ello señala que en los contratos de adhesión -como los celebrados con los bancos- dicha voluntad no existe y, más adelante, afirma que si ésta se expresara sería inválida, lo que deja ver que su planteamiento en torno al tema es incoherente, pues divaga indistintamente sobre varias hipótesis que no permiten identificar el verdadero sentido de la acusación.


8. Sin embargo, aun dejando de lado esas deficiencias, debe decirse que en todo caso el ad quem no incurrió en la vulneración de las normas sustanciales que gobiernan la materia.


8.1. En efecto, si bien el Tribunal llamó la atención sobre la falta de regulación en lo referente a las tarifas que cobran las entidades financieras por sus servicios, a renglón seguido destacó que en el actual estado de cosas ese tipo de cobros no estaba prohibido o limitado por la ley.


De hecho, el ad quem concluyó que mientras no hubiera una reglamentación sobre el tema, el precio de esos servicios estaba sometido al juego libre de la oferta y la demanda, es decir, a las fuerzas del mercado, de modo que en esas circunstancias el Tribunal no halló un comportamiento antijurídico que abriera la posibilidad de declarar la responsabilidad del banco demandado o, mejor dicho, no encontró motivos para condenarlo al resarcimiento de perjuicios reclamados por las accionantes, conclusión que en el fondo encierra la idea de que actualmente tales costos no resultan inconstitucionales, ni ilegales, pues no hay precepto jurídico que proscriba su fijación.


8.2. Precisamente sobre esa materia, la Superintendencia Bancaria, en su momento, sostuvo que las entidades sujetas a su inspección y vigilancia tienen plena autonomía para fijar las tarifas que cobran por los servicios que prestan a sus clientes, sin que esta entidad tenga injerencia al respecto. Fundamento de lo anterior es la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 2 de mayo de 1968 con ponencia del Doctor Guillermo Ospina Fernández, mediante la cual se declaró inexequible el Decreto 1988 de 1966 que autorizaba a la Asociación Bancaria de Colombia para unificar las tarifas de comisiones por los servicios bancarios y a su vez, facultaba a la Superintendencia Bancaria para que aprobara dichas tarifas y vigilara el cumplimiento que las entidades le daban, so pena de imponer las sanciones legalmente previstas. Esta sentencia en uno de sus apartes afirma: ‘(…) es así que no existe ley alguna que autorice al Gobierno o a la Superintendencia Bancaria para fijar las tarifas de los bancos para los servicios que prestan (…)’. En este orden de ideas, las entidades financieras tienen plena autonomía para fijar las tarifas que cobran por concepto de los servicios que prestan a sus clientes, siempre que estas les hayan sido previamente informadas, y de la misma manera, estos últimos tienen libertad para decidir si aceptan las condiciones -por tratarse de contratos de adhesión- o desistir de convenir con la institución que les ofrece el servicio para acudir a otra de las alternativas que existen en el sector financiero (Concepto No. 1998014285-2 de 6 de abril de 1998).


Más recientemente, la Superintendencia Financiera, señaló que dentro de las facultades que le asigna el artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero “no se encuentra la de regular o autorizar las tarifas que cobran las instituciones financieras (entre ellas los bancos) a sus clientes por los diferentes servicios que prestan (acceso a sistemas telefónicos, telemáticos, acceso a Internet, cobro de remesas, etc.) a lo que se suma el hecho de no existir normatividad alguna que unifique sus montos… En ese sentido, para que proceda el cobro de sumas de dinero por concepto de los servicios financieros, los mismos deberán originarse en una estipulación convencionalmente establecida entre las partes contratantes en las cuales es válido establecer las condiciones de tiempo, modo y lugar en que puede percibirse dicha remuneración así como también las bases de cuándo la misma puede ser exigida por el acreedor de la obligación estipulada, aspectos que indudablemente no están regulados expresamente en norma alguna” (Concepto No. 2006000504-001 de 3 de marzo de 2006, reiterado en Conceptos Nos. 2007038779-001 de 24 de agosto de 2007 y 2008026805-001 de 11 de junio de 2008).


Síguese de lo anterior que no puede catalogarse como ilegal o inconstitucional el cobro de las tarifas para los servicios que prestan las entidades del sector financiero, puesto que en tal materia no existen restricciones o limitaciones de carácter positivo, sino que la autonomía privada se expresa en principio dejando que sean las reglas de la oferta y la demanda las que sancionen el exceso, mediante la movilidad del consumidor según las señales favorables del mercado.



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