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Edgardo villamil portilla

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8.3. Aunado a ello, existe en el sistema financiero la posibilidad de que cada usuario conozca los servicios ofrecidos por las entidades del ramo y se vincule al establecimiento cuyas tarifas resulten más atractivas. Así, pues, en la materia es viable agotar el derecho a la información que prevé el numeral 1º del artículo 97 del estatuto orgánico del sistema financiero, precepto en virtud del cual las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.


Es más, la propia Superintendencia Financiera ha señalado que “si bien es cierto la mayoría de los vínculos jurídicos formalizados por las entidades financieras con sus clientes se caracterizan por corresponder a los denominados contratos de adhesión, también lo es que existe la obligación para dichas instituciones de informar de manera clara y transparente las condiciones del producto, con el objeto de que usuarios y/o potenciales clientes cuenten con la posibilidad de conocer con antelación los derechos y obligaciones que se derivan de la respectiva relación negocial y decidir si contratan o si continúan vinculados con ocasión de eventuales modificaciones (Concepto No. 2007042833-001 de 5 de septiembre de 2007) y posteriormente acotó: “la especialidad propia de la actividad financiera exige la asunción de especiales deberes por parte de las instituciones que las realizan, entre los cuales… cabe destacar el de informar a los clientes los costos y demás erogaciones que los mismos habrán de asumir en contraprestación de los servicios recibidos. El cumplimiento de esta obligación está orientado a que las operaciones del sistema se realicen con la transparencia necesaria que demanda la legislación financiera y a garantizar a los clientes, usuarios y consumidores la posibilidad de conocer y valorar las mejores opciones que les ofrece el mercado, para tomar las respectivas decisiones debidamente informados. La disposición que se refiere a la obligación en comento está consagrada en el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993… en esta misma dirección el numeral 5 del artículo 98 del referido cuerpo normativo señala que las instituciones financieras deben proporcionar a sus clientes información suficiente y oportuna, permitiendo así la adecuada comparación de las condiciones financieras ofrecidas en el mercado… Sobre el tema, es de anotar que a partir de junio de 2006 esta Superintendencia instituyó un canal de divulgación de las tarifas de los productos y servicios que ofrecen dichas instituciones, con base en la información que las mismas remiten. Dicha información puede ser consultada por los interesados accediendo a la página web de la entidad” (Concepto No. 2007027884-001 de 26 de junio de 2007).


Para la Corte, en lo que aquí concierne, no existen elementos de juicio de los cuales se pueda inferir que las demandantes no tuvieron la oportunidad de conocer el valor de los costos que tenían los servicios prestados por el banco demandado, ni cabe afirmar -tampoco se dice en la demanda- que fueron sometidas a engaño en el momento en que solicitaron el suministro de esos datos, con el ánimo de afectar su libertad contractual.


8.4. Ha de tenerse en cuenta, además, que en este tipo de casos resulta aplicable el artículo 98 ibídem, en el sentido de que están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre empresarios, las decisiones de asociaciones empresariales y las prácticas concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del sistema financiero y asegurador”, regla que armoniza con el artículo 1º de la Ley 155 de 1959 -modificado por el artículo 1º del Decreto 3307 de 1963, que prohíbe expresamente “los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos, o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos”.


De esa forma, no podrían los establecimientos financieros hacer acuerdos para fijar tarifas uniformes, en tanto que ello sí que iría en detrimento de las reglas de competencia consagradas en la Constitución y en las demás normas que gobiernan la actividad financiera. Bajo esa perspectiva, han de tomarse en consideración las certificaciones allegadas al proceso, para hacer ver que existen entidades bancarias que tienen tarifas más bajas que las del banco demandado, esto es, que tales probanzas acreditan, en últimas, las diversas alternativas con las que cuentan los usuarios, de acuerdo con las normas que promueven la libre competencia.


8.5. Ahora bien, no puede pasarse por alto que a la luz del artículo 335 de la Constitución Política la actividad financiera es de interés público” y que, de acuerdo con precedentes jurisprudenciales, ha sido catalogada como un servicio esencial (Corte Constitucional, Sentencia SU-157 de 1999).


Tampoco ha de negarse que las empresas dedicadas a esa labor en principio ostentan una posición dominante, pues según se sabe, “la banca en sus diferentes manifestaciones es una compleja amalgama de servicio y crédito donde las empresas financieras que la practican disponen de un enorme poderío económico que ‘barrenando los principios liberales de la contratación’ como lo dijera un renombrado tratadista (Joaquín Garrigues, Contratos Bancarios, Cap. I, Num. II), les permite a todas las de su especie gozar de una posición dominante en virtud de la cual pueden predeterminar unilateralmente e imponer a los usuarios, las condiciones de las operaciones activas, pasivas y neutras que están autorizadas para realizar…” (Sent. Cas. Civ. de 19 de octubre de 1994, Exp. No. 3972).


Y sobre la posibilidad de que exista abuso en ese tipo de actividades regentadas, normalmente, por una relación contractual, la Corte, ciertamente, precisó que “el acto ilícito abusivo… tiene su fisonomía jurídica propia y en buena medida autónoma, por lo que no siempre implica de suyo un supuesto de responsabilidad extracontractual o aquiliana; también puede justificar la reparación pecuniaria de daños conforme a las reglas de la responsabilidad contractual”, para luego señalar que “tratándose de la autonomía de la voluntad privada y el conjunto de facultades con que en virtud de ellas cuentan las personas, facultades que se condensan en la de celebrar un determinado negocio jurídico o dejar de hacerlo, en la de elegir con quien realizarlo y en la de estipular las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas que en cuanto ocasionen agravio a intereses legítimos no amparados por una prerrogativa específica distinta, dan lugar a que el damnificado, aún encontrándose vinculado por el negocio y por fuerza precisamente de las consecuencias que para él acarrea la eficacia que de este último es propia, puede exigir la correspondiente indemnización…”, de donde concluyó que “las entidades de crédito cuando incurren… en las que suelen denominarse ‘malas prácticas bancarias’ que lesionan la normatividad vigente, la buena fe o el esmero profesional con que dichas instituciones siempre deben operar en beneficio de sus clientes, puede ser fuente de abuso dada la amplia capacidad de dominio en la negociación con que cuentan, abuso que debidamente comprobado y de acuerdo con el principio general enunciado líneas atrás, le suministra base suficiente a las pretensiones resarcitorias que invocando esta modalidad de ilicitud civil, sean entabladas para obtener la reparación de los perjuicios causados”.


Igualmente, allí también se anotó que “esa ilicitud originada por el ‘abuso’ puede manifestarse de manera subjetiva -cuando existe en el agente la definida intención de agraviar un interés ajeno, o no le asiste un fin serio y legítimo en su proceder- o bajo forma objetiva cuando la lesión proviene del exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue esta última incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo” (Sent. Cas. Civ. de 19 de octubre de 1994, Exp. No. 3972).


No obstante, en el caso de ahora no podría afirmarse que el cobro de los servicios bancarios constituye, per se, un abuso de la posición dominante, y menos si se tiene en cuenta que no hay evidencia de que el banco hubiera impedido u obstaculizado la migración de usuarios hacia instituciones que ofrecieran condiciones más favorables. No es evidente, entonces, que los intereses del grupo de usuarios hayan sido lesionados, ni es posible afirmar que el proceder de la demandada sea contrario al ordenamiento jurídico.

Por el contrario, es razonable entender que si tales entidades realizan inversiones para ofrecer productos y soluciones tecnológicas que van más allá de la simple recepción y entrega del dinero en las oficinas habilitadas para tal fin, queda abierta la posibilidad de que alguna retribución legítima obtengan por esa función como retorno de su inversión y como tasa de ganancia, en condiciones de competencia que premian la mejora del servicio y castigan los mayores costos o el atraso tecnológico con la salida de las consumidores, siempre y cuando se cumpla con el deber de dar plena información al consumidor financiero.


8.6. De otro lado, si esas tarifas son aceptadas por los usuarios cuando de manera libre -se insiste- deciden vincularse contractualmente a los establecimientos financieros, es apenas obvio que tampoco podría decirse que son gastos incausados, como quisieron hacer ver las demandantes. A la postre, esas tarifas sí tienen un fundamento jurídico, consistente en la voluntad de las partes reflejada en el ofrecimiento de las entidades financieras y en la aceptación -así sea por adhesión- de sus clientes. Valga recordar que el propio recurrente menciona alguna institución financiera que ofrece gratuidad o costos menores, circunstancia que resalta la libertad de elección que existe en estos eventos. Es preciso acotar, además, que la particular protección de la libre competencia tiene como estribo las bondades que de ella emanan y que se evidencian en el eficiente funcionamiento de los diferentes mercados y en la posibilidad que le brindan al consumidor de escoger entre diversas cantidades y calidades de productos y servicios, y gozar de las últimas innovaciones a mejores precios, amén que estimula a los empresarios para aumentar su eficiencia, sin olvidar que propende por la protección del interés público materializado en el beneficio que obtiene la comunidad de una mayor calidad y mejores precios; y, en fin, porque fomenta el respeto al principio constitucional a la igualdad” (Sent. Cas. Civ. de 19 de diciembre de 2005, Exp. No. 4018).


8.7. Agrégase a ello que, hasta ahora, la única prohibición que trae el artículo 20 de la Ley 35 de 1993 frente a “la libertad de establecer los costos de producción de un bien o servicio financiero”, es trasladar los gastos de propagandas comerciales a los usuarios, pues como se ha reconocido por la jurisprudencia constitucional, esa limitación “es el resultado no del desconocimiento de la libertad económica y de la libre competencia, sino de los límites que a los derechos económicos imponen la protección del interés general, la prevalencia del bien común y el deber para las autoridades de proteger los intereses de los consumidores -en este caso, representados por los usuarios de los servicios financieros- que son también postulados fundamentales en el Estado Social de Derecho, de los que emanan límites y condicionamientos constitucionalmente válidos a su ejercicio… la ratio que justifica la prohibición de transferir a los ahorradores o usuarios de los servicios financieros o aseguradores los costos de las campañas promocionales por incentivos es, precisamente, evitar que los costos causados por las campañas publicitarias o por las promociones comerciales mediante incentivos que, desde luego, se suman a los costos de producción del producto o servicio, sean transferidos en forma soterrada al usuario del producto o servicio promocionado, pues ello, indudablemente, se traduciría en un menor rendimiento o retribución que, sin lugar a dudas, afectaría sus intereses económicos… Es, pues, claro que los límites a la libertad de establecer los costos de producción de un bien o servicio financiero que, ciertamente, implica la decisión del Legislador de obligar a las entidades financieras a asumir los ocasionados por la publicidad que hagan para promocionar su imagen o servicios, mediante incentivos tales como premios, seguros y similares, se vislumbran como razonables(Corte Constitucional, Sentencia C-332 de 2000).



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