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El delito de lavado de activos como delito autonomo

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Suiza

El delito de lavado de activos se encuentra previsto en los Artículos 305 bis y 305 ter del Código Penal suizo. En este país se entiende que el bien jurídico afectado es la administración de justicia. El autor del blanqueo tiene la intención de poner a salvo de las medidas que establece la ley, los beneficios que obtuvo del hecho delictivo que cometió, quiere resguardarlas de las acciones de Administración de Justicia. 48 La reforma al CP que incorporó los dos nuevos artículos los ubicó en el Título 17 del Código Penal relativo a los delitos contra la Administración de Justicia.49

Alemania

En este país la doctrina se encuentra divida al considerar el bien jurídico protegido en la normativa del §261 StGB. (Código Penal de Alemania)

Para algunos autores se afecta el bien jurídico tutelado en el delito previo. La finalidad del legislador desde esta perspectiva es la de evitar que el criminal, con la utilización de los objetos provenientes del delito, pueda cometer otros delitos. Otros autores estiman que el bien protegido es la Administración de Justicia. Para esto se pondera que en el proyecto de la ley se indica que la ley sanciona conductas que impiden o dificultan el acceso de los órganos de persecución penal.50

También se postula que el bien en cuestión es la seguridad del estado y la lucha contra la criminalidad organizada. La ley intenta destruir entidades mafiosas y sus capitales ilícitos. Un grupo minoritario de la doctrina se refiere al orden económico como el afectado con las actividades de lavado de bienes de origen delictivo.51

España

El Código Penal español regula el lavado de capitales en el Artículo 301 que se encuentra ubicado en el Capítulo XIV, “De la receptación y otras conductas afines” dentro del Título de los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico. Muchos autores dadas las conductas descriptas en el tipo consideran que el bien jurídico afectado es la Administración de Justicia.52

Bélgica

En Bélgica la Ley del 11 de enero de 1993 destinada para prevenir el uso del sistema financiero con el propósito de lavar dinero convirtió en ley la Directiva del Consejo de Europa 91/308/CEE del 10 de junio de 1991, lo cual claramente demuestra que el bien jurídico protegido por la ley resulta ser el sistema financiero y no sólo la Administración de Justicia.53

Argentina

En la ley Argentina el bien jurídico protegido es la Administración de Justicia.54En el proyecto de ley elaborado por la Cámara de Diputados de la Nación se establece que el lavado de dinero es una forma de encubrimiento. La crítica del Congreso Argentino al concepto de un delito de lavado que sea diferente al delito de encubrimiento surge a partir de la idea de que en la represión del encubrimiento simple también se da un “golpe financiero” a la organización que delinque como se busca con el tipo penal del lavado de activos; así, si se persigue por encubrimiento a quienes apoyan a una organización que se dedica al robo de autos adquiriéndole vehículos a bajo precio, se daría un golpe financiero al robo de automóviles, puesto que la organización que se dedica a tal actividad ilícita no tendría cómo reducir su botín.55

No obstante lo anterior, el dictamen de mayoría establece que en la figura del lavado de activos suele existir como elemento fundamental la presencia del “crimen organizado” reinvirtiendo el producto del delito y que esa razón, más el hecho de que varios países en el contexto cultural de Argentina hayan tipificado el lavado de activos como crimen autónomo es razón suficiente para que se acepte al menos una “regulación de lavado” ya que, además, de esta forma “en el plano del ´derecho penal simbólico´ se ubica al país entre aquellos que “no son proclives al lavado de dinero.” Esta posición no es la mayoritaria según las tendencias en la tipificación del delito de lavado de activos que relaciona el lavado con el crimen organizado y a su tipificación y castigo como un instrumento que facilita los medios para su control. El legislador argentino, estimó que el encubrimiento sería suficiente para combatir a la empresa criminal y por eso su tipo penal no es ni más ni menos que una forma de encubrimiento calificado, aún cuando nominalmente existe un delito de lavado de activos. 56

En conclusión la legislación argentina asumió que la figura de lavado es una forma de encubrimiento, que no se protege otro bien jurídico y que no tiene diferencia sustancial con el encubrimiento simple, aún cuando en las hipótesis que denomina lavado de activos aumenta la pena de las personas que cometan los verbos típicos que están previstos en el Artículo 278 que combate este último delito.

Colombia

En Colombia la ley 365 de 1997 y la ley 333 de 1996 proporcionan los instrumentos adecuados a la justicia a efectos de combatir el crimen organizado y esencialmente el fin último de estas cual es el beneficio económico.57 El Gobierno colombiano tuvo en consideración que las organizaciones criminales y no sólo las dedicadas al narcotráfico afectan la estabilidad del sistema judicial y en general generan la perdida de confianza en el sistema económico por cuanto desestabilizan la transparencia del mercado.58 Las leyes citadas diferenciaron entre el delito de recepcionar y lavar bienes, en tanto la última afecta no sólo la administración de justicia sino el orden social y económico. También se aclara en el proyecto del Poder Ejecutivo, que la sanción por el crimen de lavado de activos es acumulable, concurre, con el delito originario. Es decir que en el caso de un traficante de drogas, este será enjuiciado no sólo por éste delito sino también por el crimen de esconder o legalizar (lavar) el dinero o propiedad procedente del crimen. Los delitos concurren entre sí y no se excluyen.

Corresponde señalar que conforme a la ley 599 del 2000 entrará en vigencia el nuevo art. 323 en el nuevo Código Penal de Colombia el 24 de julio de 2001. Este delito se encuentra ubicado dentro del libro II, parte especial dentro de los delitos del Título X contra el Orden Económico Social y dentro de un Capítulo específico dedicado a los delitos de Lavado de Activos. De esta forma surge claramente que el bien jurídico protegido es el Orden Económico Social y que los delitos relacionados al lavado de activo no constituyen únicamente una forma de encubrimiento calificado como en Argentina, sino delitos especiales que afectan la Economía de un Estado. (arts. 323 al 327 del nuevo Código Penal Colombiano)59 Debe tenerse en cuenta que al tipificarse las conductas susceptibles de constituir lavado de activos en forma alguna se circunscribe el círculo de posibles autores y se deja en el criterio del Magistrado tal decisión.

d. El lavado de activos como conducta que afecta bienes jurídicos distintos al delito de encubrimiento (administración justicia u orden económico).

De los convenios internacionales mencionados y las diferentes normativas nacionales surge que uno de los bienes jurídicos protegidos por los tipos legales que sancionan el lavado de dinero es la Administración de Justicia. Esto es posible gracias a la similitud con el tipo objetivo del delito de encubrimiento.

Sin embargo debe considerarse que el orden socioeconómico y la salud financiera del Estado resultan afectados por maniobras de blanqueo de capitales. La tipificación y la sanción del delito de lavado de activos intenta proteger a los Estados de la acción de organizaciones criminales que tienen “vínculos con el tráfico ilícito (de drogas) y otras actividades delictivas organizadas relacionadas con él que socavan las economías lícitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberanía de los estados”.60

El problema de lavado de activos esta relacionado con la influencia de los nacordólares que generan una economía paralela que influye en los procesos inflacionarios y fomenta el abuso de poder y la delincuencia no convencional, las especulaciones financieras y monetarias, a la vez que permite la introducción de grandes cantidades de artículos suntuarios.61

Existen también estudios que aclaran como los ingresos de dinero de origen ilegal al mercado afecta al Estado al producir: corrupción en la política y la administración pública y la infiltración de las actividades criminales en los negocios legítimos.

Puede considerarse que el orden socioeconómico y la salud financiera del estado se ven comprometidos por las acciones de lavado; en este aspecto es posible identificar como valores afectados a la libre competencia y a la estabilidad y solidez del sistema financiero.62

Uno de los objetivos de las organizaciones criminales es corromper a los oficiales públicos para lograr prebendas y beneficios aparentemente legales. A su vez estos oficiales públicos corrompidos tienen que lavar el dinero proveniente de ilícitos tales como el cohecho, pagos ilegales y fondos obtenidos a través de instituciones financieras internacionales.63

El principio de libre competencia se fundamenta en el concepto de confianza, que es uno de los pilares sobre los cuales descansa la economía de mercado y el desarrollo económico. Pero el objetivo de la criminalidad organizada es infiltrarse en la economía legal y lograr mercados monopólicos que eliminen la libre concurrencia, lo cual es uno de los principales riesgos de los mercados controlados por una organización criminal.64

Si los gobiernos no pueden controlar el lavado de dinero, estos mecanismos aparentemente legales controlados por organizaciones criminales pueden afectar la demanda de dinero, convirtiendo la tasa de interés y de cambio de los países en vías de desarrollo en altos índices de volatilidad y causando inflación.65

En suma, el peligro del lavado de dinero escapa claramente el bien jurídico de la administración de justicia y puede potencialmente afectar la economía de distintos países.66


III. Acción típica. Tipo objetivo del delito de lavado

  • Normas internacionales

En las normas internacionales pueden encontrarse tres tipos de categorías mediante las cuales se tipifica el lavado de dinero.67

Análisis de las conductas

Tipos objetivos

En este apartado se analiza el tipo objetivo del lavado de activos en las siguientes instrumentos jurídicos internacionales: Convención de Viena, Convención de Palermo, Reglamento Modelo (CICAD), Modelo de Legislación (PNUFID), Convenio Centroamericano para la prevención y la represión de los delitos de lavado de dinero y de activos, relacionados con el tráfico ilícito de drogas y delitos conexos , Directiva Comunidad Europea y Convenio del Consejo de Europa.

1.- Conversión o Transferencia de bienes. Convención de Viena Artículo 3 (1) literal b).i); Convención de Palermo Artículo 6 (1) literal a) I); Reglamento Modelo (CICAD) art. 2 (1); Modelo de legislación (PNUFID) Artículo 1, inciso 1 y Artículo 21 (1); Convenio Centroamericano Artículo 2 (1); Directiva CE Artículo 1 y Convenio del Consejo de Europa, Artículo 6.1, a).

El término convertir se define como “mudar o volver una cosa en otra”. Se produce un proceso de sustitución. A su vez la transferencia implica el traspaso de un derecho de una persona a otra conservando el derecho su identidad.68 Dentro de este tipo quedan abarcadas las transferencias electrónicas de dinero de unas cuentas bancarias a otras. 69

La Conversión y la transferencia de bienes con fines de lavado se realizan con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o para ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones.70

La conversión o transferencia es, para muchos autores, delito de lavado de dinero “strictu sensu71, resultando las demás modalidades delictivas “formas especiales de encubrimiento”72. El artículo 3 (c)(i) de la Convención de Viena, no describe el blanqueo de dinero en sí mismo, sino que contempla un aspecto económico del delito.73

La conversión es “la transformación de un acto nulo en otro eficaz mediante la confirmación o convalidación” o también la “acción o efecto de convertir”, y convertir es “cambiar, modificar, transformar algo”. La transferencia es definida como “paso o conducción de una cosa de un punto a otro”, otra de sus acepciones es “remisión de fondos de una cuenta a otra, sea de la misma persona o de diferentes”. Entre los efectos de los modos de adquirir el dominio de las cosas está la transferencia de un derecho de dominio u otro derecho real, incluso respecto de derechos personales.74

La finalidad de las conductas es la de transformar un bien por otro, con la intención de legitimarlo; que el bien de origen ilegítimo se convierta o pase a la legalidad, a la licitud. También se ha considerado que la enunciación de distintos verbos rectores en la tipificación se realiza con la finalidad de remitirse a un concepto general de lavar dinero, siguiendo el ejemplo de la defraudación o estafa, en donde el legislador puede enumerar distintos verbos típicos con un mismo fin, pero en última instancia lo que se busca es describir y sancionar aquellos actos que tienden a “lavar” dinero sucio.75

A diferencia de lo prescripto en los otros instrumentos analizados, el Reglamento Modelo de la CICAD no exige que la conversión o transferencia sean hechas con un objetivo. No exige un requisito subjetivo del tipo restringiendo la formulación del delito, le basta sólo que se realicen las conductas descritas sabiendo, debiendo saber o con ignorancia intencional de que los bienes son producto de un delito de tráfico ilícito o delitos conexos.

2.- Ocultación, encubrimiento de la determinación: de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales o de derechos relativos a tales bienes. (Convención de Viena, Artículo 3 (1) literal b ii); Convención de Palermo, Art. 6 (1) literal a) ii); Reglamento Modelo CICAD, Articulo 2 (3); Modelo de Legislación (PNUFID) Artículo1 inciso 2 y Artículo 21 inciso 2; Convenio Centroamericano, Artículo 2 (2); Convenio del Consejo de Europa, Artículo 6.1 literal b y Directiva CE Artículo 1)

Ocultación:

Conforme al diccionario de la Real Academia Española, ocultar implica “esconder, tapar, disfrazar, encubrir a la vista”. La ocultación se refiere a la substracción de una cosa con el objeto de quitarla de donde puede ser vista y colocarla donde se ignore que está, esconderla de cualquier modo.76

La conducta aquí tipificada es la de esconder, tapar o disfrazar bien sea el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de los bienes.77

La conducta se puede realizar mediante una conducta activa -esconder, disfrazar o tapar-, o bien una pasiva –callar lo que se conoce-. Para esta última forma debe existir un deber jurídico que el autor del delito ha dejado de lado.

El Reglamento Modelo de la CICAD se refiere a quien impida la determinación real de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de los bienes o derechos relativos a tales bienes.

El Artículo 21 de la Legislación Modelo del PNUFID prevé que “quienes hubieren contribuido a ocultar o encubrir la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales de recursos,..”. Esta norma entonces no amplía el tipo, lo modifica por cuanto castiga a quienes hubieran “contribuido a ocultar”, lo que en puridad es una forma de complicidad o de coautoría del encubrimiento, algo que parece absurdo desde que en esta redacción no ocurre lo que sí pasa en la Convención o en el Reglamento Modelo de CICAD, donde la ocultación toma forma de delito autónomo78; nótese que el mencionado Artículo 21 no incluye como sujeto punible al que ocultare el origen, etc, del dinero.

Encubrir:

El diccionario de la Real Academia Española de la lengua define el término “encubrir” como “ocultar una cosa o no manifestarla”, “impedir que llegue a saberse una cosa”.

La gran diferencia entre el ocultar y el encubrir puede residir en el hecho de que se oculta lo que es de uno o lo que está bajo la disponibilidad jurídica del autor, mientras que se encubren los actos de otro o bien sus bienes.79 Esta aclaración permite en cierta medida hacer responsables a los autores del hecho previo en cuanto al delito de lavado por cuanto son los “autores del crimen previo los que ocultan su delito”.

Asimismo debe tenerse en cuenta que en la tipificación adoptada por la Convención de Palermo se ha sustituido el vocablo encubrir por el de disimular, lo cual es demostrativo --junto con la aclaración del Artículo 6, (2) literal e) que dice que no se penará al autor del hecho previo por el posterior lavado si así lo requieren los principios fundamentales del Estado parte-- que en la actualidad se busca redactar las normas de forma tal que se pueda efectuar un juicio de reproche por el lavado al autor del hecho previo. Al desaparecer el verbo encubrir no hay razón para sostener que se esta penando el encubrimiento del delito propio, toda vez que no se castiga el auto encubrimiento sino la posterior conducta de disimular. La utilización que hace el Convenio de Viena del término encubrimiento ha dado lugar a problemas, por lo cual este vocablo es entendido por parte de la doctrina como sinónimo de ocultación80, problemática que ha venido a subsanar la Convención de Palermo. Es por ello que países como Portugal, al incorporar la normativa internacional en su legislación optó por el concepto de “disimular”, que como se ha visto es el que existe en la Convención de Palermo.81

Tradicionalmente se tipificó el encubrimiento como una forma de participación, a través de los llamados cómplices a posteriori. Este modelo estaba dado por el Código Francés de 1810 que luego de algunas reformas, distribuyó esta materia entre la parte general y otras como delito autónomo.82

Actualmente el presupuesto en las distintas formas de encubrimiento es la comisión de un hecho anterior en el que no se participó, por lo que se argumenta que no puede ser autor de este crimen quien ha sido autor o partícipe del hecho previo.83

El “encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales o de derechos relativos a tales bienes” es algo distinto al encubrimiento clásico en la forma en que está tipificado en la mayoría de los códigos penales latinoamericanos, ya sea que los mismos distingan entre el favorecimiento real, personal o la receptación clásica.84

Por eso, tal cual está dispuesto tanto por la Convención de Viena como por el Reglamento Modelo de CICAD, este tipo de encubrimiento diferente al delito tradicional de encubrimiento, no está sujeto a la fórmula clásica del mismo, por la cual comete el delito quien sin haber participado en el crimen y sin concierto previo a la perpetración del mismo ayuda al autor ya para asegurar el resultado del delito, ya para eludir el castigo, ya para obstruir el desempeño de la Justicia.85 Es esta justamente la cuestión clave a analizar en este trabajo: si al aceptarse la autonomía del delito de lavado de activos se puede o no castigar en concurso por el delito de blanquero de capitales al autor del crimen previo que generó tales capitales .

3.- Adquisición, posesión, tenencia, utilización o administración de los bienes.(Convención de Viena, Artículo 3 (1) literal c) i); Convención de Palermo, Artículo 6 (1) literal b); Reglamento Modelo CICAD, Artículo 2 (2); Modelo de Legislación (PNUFID), artículo 21 (3); Convenio Centroamericano Artículo 2 (3)

Adquisición:

Adquisición significa obtener, conseguir, cualquiera sea el medio.86 Implica el “acto por el cual se hace uno dueño de alguna cosa”, como también la misma cosa adquirida. La palabra adquisición, abarca, todo cuanto se logra o consigue por compra, donación, u otro título cualquiera; incluye lo que se obtiene mediante dinero, ajuste, habilidad, industria u otro título semejante y no así no lo que viene por derecho de herencia.

La conducta típica descrita como adquisición de los bienes se establece sólo para terceros, es decir, no cubre al autor del delito previo, y coincide hasta cierto punto, con las conductas que dan lugar a la receptación. Aunque la acción no requiere explícitamente el fin de lucro (el fin de lucro es característico de la receptación), la utilización del verbo adquirir “abarca los supuestos que caracterizan los actos del encubridor que recepta, al que inspira el fin de lucro”87

Posesión:

Posesión es “el poder de hecho y de derecho sobre una cosa material, constituido por el elemento intencional o animus (la creencia y propósito de tener la cosa como propia) y el elemento físico o corpus (la tenencia o disposición efectiva de un bien material)88

Utilización:

La utilización consiste en “aprovechar algo”, “emplear, usar”, “servirse de una persona o cosa con determinada finalidad”.89 Aunque la doctrina entiende que la utilización de los bienes provenientes del tráfico ilícito de drogas (u otros crímenes, por extensión) no constituye “per se” lavado de activos sino “un aspecto económico del delito que debe ser tratado en cualquier esquema exhaustivo de lucha contra el blanqueo de fondos...”90En Chile en los antecedentes de la norma que tipifica el lavado de activos se aclara que “los verbos rectores de esta figura delictiva, denominada lavado de dinero, son los de participar o colaborar en el uso, aprovechamiento o destino de bienes provenientes de la perpetración de alguno de los delitos contemplados en la ley”.91 Se expresó que la finalidad de la ley es la de castigar la participación en el uso, aprovechamiento o destino de los bienes, respecto de los cuales se conoce su procedencia ilícita y que es muy difícil probar la sola intención de darles un uso, aprovechamiento o destino determinados.92

Administrar:

Administrar, en el Derecho Privado refiere "a la gestión de intereses privados, incluidos los actos y tareas que esa tarea lleva consigo", o conforme al concepto del Diccionario de la Real Academia Española es "ordenar, disponer, organizar en especial la hacienda o los bienes".93

La finalidad de la conducta prevista es la de efectuar un juicio de reproche respecto de los sujetos que se hacen responsables de los intereses de los autores del crimen previo, de los traficantes de drogas, armas y jefes de organizaciones criminales.

Es notorio como a medida que evolucionan los métodos utilizados para blanquear los activos provenientes de actividades ilícitas, el legislador va ampliando la lista de verbos rectores en la tipificación del lavado de activos, de forma tal que la misma abarque la mayor cantidad de conductas posibles.94

Como se ha visto para evitar la confusión entre el delito de encubrimiento y el lavado resulta fundamental regular tal como lo prevé la Convención de Palermo con el verbo disimular en lugar de encubrimiento. En suma, en la normativa internacional la conducta descripta en la norma se dirige a castigar los actos que oculten o disimulen el origen delictivo de los activos.

  • Derecho Comparado

En el derecho comparado corresponde clasificar a las legislaciones en aquellas que prescriben a la conducta de blanqueo como una forma de receptación, otras que la consideran una forma de favorecimiento y por último algunas que tipifican otras conductas.95

Algunos países como Bélgica tipifican al lavado como una forma de repetición. El art. 505 del C.P. se refiere a la acción de “blanchiment”. Las acciones establecidas en el tipo legal consisten en comprar, poseer, recibir a título gratuito u oneroso, guardar o administrar las ventajas patrimoniales de otro artículo que a su vez prescribe la confiscación de las ventajas patrimoniales obtenidas directamente de delitos.

Entre los países que consideran al blanqueo como una forma de favorecimiento están Suiza y Alemania. En el tipo legal de Alemania, §261 StGB (Código Penal), apartado I se sanciona al que oculte bienes de origen delictivo, encubra su origen o impida o ponga en peligro la investigación de su origen, el comiso, la confiscación o el embargo de estos bienes. De esta forma el ocultar y encubrir pueden considerarse como tipos de encubrimiento. Cabe señalar sin embargo que a partir de la introducción en Alemania de “la ley para el Mejoramiento de la Lucha contra la Criminalidad Organizada” del 5 de marzo de 1998, se suprimió de la descripción legal del art. 261 del Código Penal Alemán el requisito de que el hecho antijurídico previo hubiera sido cometido “por otro”, de forma que puede ser interpretado que podría ser penado por dicho crimen el autor del delito previo y de esta forma el tipo legal podría llegar a distinguirse del encubrimiento o la receptación clásica.96

En Suiza el Artículo 305 bis el CP prescribe las acciones que resulten aptas para impedir la investigación del origen, el descubrimiento o la confiscación de los valores patrimoniales.

En España el Artículo 301 del Código Penal en su inciso primero sanciona la adquisición, la conversión o la transmisión de bienes procedentes de un delito grave con el objeto de ocultar o encubrir su origen ilícito o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito a eludir las consecuencias legales de sus actos, así como la realización de cualquier otro acto sobre tales bienes con los mismos objetivos. El tipo sanciona entonces los actos tendientes a ocultar o encubrir el origen delictivo de los bienes procedentes de un crimen o el ayudar a quienes hayan intervenido en la comisión del delito previo a eludir las consecuencias legales de sus actos. La norma prescribe por un lado tipos de receptación y por el otro de favorecimiento.

El inciso segundo del Artículo 301 tipifica una forma de favorecimiento real al incluir los verbos “ocultar y encubrir”, en ese sentido sigue la fórmula del Artículo 3 (1) b) ii) de la Convención de Viena y el Artículo 1 de la Directiva de CE. 97

El Artículo 278 del Código Penal Argentino se asemeja a la norma española citada más arriba, tal es así que el Artículo 301 del Código Penal español se menciona en la exposición de motivos de la ley Argentina. Si bien no se utiliza los vocablos ocultar o encubrir, ni forma de finalidad alguna, la norma está ubicada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y es entendido como una forma agravada del encubrimiento.

Por último países como Estados Unidos consideran en su normativa al lavado de activos como conductas que realizan o intentar realizar una transacción financiera, a sabiendas de que están implicados bienes procedentes de una actividad ilícita.98 En otro supuesto el estatuto sanciona a quienes transporten, transmitan transfieran --o así lo intenten-- un instrumento monetario o fondos de origen delictivo de los Estados Unidos a otro país o viceversa.99 El supuesto de la sección (a) (3) penaliza a quienes intenten realizar una transacción financiera que implique bienes procedentes de una actividad ilícita o empleados para realizar acciones ilícitas, con la intención de promover la continuación de las actividades ilícitas, de ocultar o encubrir la naturaleza, ubicación, origen, propiedad o control de los bienes o para evitar el requiso del informe sobre transacciones exigido por el derecho estatal o federal.100

El tipo legal puede clasificarse en tres tipos de ofensas: 1) la participación en transacciones financieras que involucran fondos de actividades ilegitimas; 2) el transporte internacional de fondos ilícitos y 3) involucrarse o comprometerse en transacciones monetarias derivadas de bienes procedentes de delitos.101

c. Diferencias entre el encubrimiento y el lavado de activos..

A partir del análisis de la legislación comparada e internacional se puede apreciar claramente que el lavado de activos tiene gran similitud con el delito de encubrimiento.

Los verbos típicos en la normativa internacional y la comparada resultan ser la conversión o transferencia; la ocultación y el encubrimiento de la naturaleza, origen, ubicación o propiedad o de derechos relativos a los bienes ilícitos y la adquisición, posesión, tenencia, utilización o administración de los bienes. Toda vez que la actividad de lavado es una acción compleja, en cuanto implica la colocación, decantación e integración de los activos, puede considerarse que los verbos típicos fundamentales son el convertir, transferir y administrar o de realizar otra conducta de cualquier otro modo (lo cual incluye verbos tales como adquisición, posesión y tenencia) que tiendan a ocultar o disimular el verdadero origen (este último elemento como elemento subjetivo del injusto distinto del dolo.102)

El encubrimiento consiste en un delito autónomo, aún cuando el mismo presupone la existencia de un delito previo anterior a su comisión. El encubridor actúa sin concierto previo, y conociendo el delito anterior. La característica del delito es su independencia, aunque depende de la perseguibilidad del hecho criminal anterior103. Tanto en el favorecimiento como en la receptación que son dos formas típicas de encubrimiento, el autor actúa sin promesa anterior al delito previo (ya que de lo contrario sería cómplice), obrando por lo general con un fin de lucro, aunque esto último no siempre forma parte del tipo.

Dada la similitud de supuestos de hecho que presentan el lavado de dinero y el encubrimiento, en los tipos que regulan estos delitos, se crea una situación de acumulación. En este aspecto, la anterior ley que reprimía el lavado de dinero en Argentina (art. 25 de la ley 23.737) se confundía con el encubrimiento del Código Penal y con el encubrimiento del Código Aduanero en tanto encubrimiento de contrabando de estupefacientes. 104

Sin embargo corresponde valorar que la acción del traficante de drogas y el delito de blanqueo de capitales es un delito independiente del encubrimiento. La posibilidad de sancionar al autor del delito previo ha sido analizada por la doctrina en tanto:”…la conducta aquí descripta es el cambio o mutación del dinero obtenido por bienes o servicios, pero la convertibilidad no debe entenderse necesariamente en sentido tan restringido porque puede estar igualmente referida de un bien a otros, sea cual fuere la norma contractual escogida para hacerla o encubrirla: Puede ser por contratos reales o simulados, por la persona directamente interesada o mediante la utilización de terceros..”105 (el subrayado es nuestro)

La cuestión relativa a la posibilidad de considerar al lavado como un delito independiente y diferente del encubrimiento esta íntimamente relacionada a la posibilidad de considerar que el autor del hecho previo puede ser autor de esta conducta, lo cual no es posible en el encubrimiento.

La confusión en cuanto relacionar al lavado con el encubrimiento se presenta dada la similitud en la naturaleza jurídica de ambos tipos legales como a los verbos utilizados. En este sentido puede entenderse que el lavado es el “proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema económico legal con la apariencia de haber sido obtenidos de forma lícita.”106 El lavado está dirigido a encubrir y ocultar el origen ilícito de los bienes, lo cual permite asemejarlo con el encubrimiento o entenderlo como una forma de éste. 107 Sin embargo si se propicia la autonomía del delito de lavado correspondería iniciar la tipificación estableciendo que será castigado “el que, con o sin promesa anterior al hecho” lo cual permite diferenciar el tipo objetivo claramente del encubrimiento.



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