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IV. El sujeto activo en el delito de lavado de activos

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IV. El sujeto activo en el delito de lavado de activos

El autor del delito previo puede ser autor o participe del lavado de activos.

El concepto de autor en el delito de lavado de activos dada su similitud con el delito de encubrimiento es fuente de diversas discusiones. La cuestión, tal como ha sido señalado al comienzo de este trabajo reside en determinar si el autor de la conducta previa puede ser autor del delito de lavado.

  1. Derecho Internacional

En la normativa internacional son tres los instrumentos que hacen mención al tema del sujeto activo.

El Convenio del Consejo de Europa realiza una mención expresa al sujeto activo del delito de lavado de capitales. A efectos de ayudar a los países miembros para aplicar las normas del número 1 del art. 6, que regula el lavado de activos, se prevé que pueden establecer los estados que el blanqueo no se aplique a la persona que cometa el delito previo art. 6.2, b. Se admite de esta forma que si los principios constitucionales del derecho interno de cada país no permiten que si una persona ha cometido el delito previo, pueda ser juzgada nuevamente por el delito adicional de lavar los bienes procedentes del crimen anterior. . 108

La Convención de Naciones Unidas para Combatir la Delincuencia Organizada Transnacional en su Artículo 6 al penalizar el lavado del producto del delito en el apartado 2, sección e prescribe que “si así lo requieren los principios fundamentales del derecho interno de un Estado Parte, podrá disponerse que los delitos tipificados en el párrafo 1 del presente artículo no se aplicarán a las personas que hayan cometido previamente el delito determinante”. Sigue de esta forma el criterio previsto en la Directiva del Consejo de Europa, dejando en libertad de opción a los países, aún cuando cubre la posibilidad de que el autor del delito precedente pueda ser castigado en concurso por el lavado de activos.

En una postura diferente se encuentra el Reglamento Modelo de la CICAD, que en su Artículo 2, apartado 6 sostiene expresamente que “los delitos tipificados en este artículo, serán investigados, enjuiciados, fallados o sentenciados por el tribunal o la autoridad competente como delito autónomo de los demás delitos de tráfico ilícito, u otros delitos graves”. Puede apreciarse que es la intención de la normativa distinguir el delito de lavado del encubrimiento en cuanto el crimen es valorado como una conducta autónoma.

De lo explicado puede colegirse que los países signatarios de estos Convenios internacionales se encuentran en la obligación de perseguir criminalmente a los autores del delito previo, que puede ser del tráfico de droga, armas u otro delito grave, con la sola limitación de la normativa interna. Es decir, el límite esta dado por la interpretación que de la norma se realice en el ámbito nacional. Se puede considerar que el lavado tiene como finalidad agotar los efectos del crimen previo y su desvalor esta cubierto por el crimen previo. En contra de este punto de vista se puede alegar que no existe una doble persecución criminal y no hay afectación a garantías constitucionales, toda vez que el desvalor del delito de lavado tiene un plus que supera el concepto de encubrimiento, que además afecta otros bienes jurídicos y por lo tanto no existe una doble juzgamiento sobre la misma conducta.

En suma la cuestión que se analizara es determinar si el lavado es una figura diferente al encubrimiento y en su caso si el autor del hecho previo puede ser juzgado por el lavado.

  1. Derecho Comparado

1. Clasificación

En la legislación comparada existen países en los cuales el lavado de activos constituye un delito común, y por lo tanto cualquier persona puede ser sujeto activo sin necesidad de que reúna características especiales de autor.109 Del otro lado existen legislaciones que establecen una limitación del circulo de los posibles autores del delito.110 La limitación respecto de los sujetos del delito de lavado se representa generalmente a partir del concepto según el cual el autor del delito previo, como en el encubrimiento no puede ser el autor de la conducta. En este aspecto en la legislación argentina, art. 278 del Código Penal prevé que en la figura del lavado pueden participar los que no hubieran participado en el delito del cual provienen los bienes en cuestión.111 En Alemania previo a la reforma de la norma referida al lavado de activos, se preveía que los bienes de origen delictivo han de proceder del delito de otro.112 En Italia los artes. 648 bis y ter del Código Penal sólo son aplicables “fuera de los casos de concurso de delitos”, lo que se interpreta en el sentido de excluir como autores de tal delito a los responsables del delito previo, toda vez que no es posible su aplicación en concurso con el hecho previo.113

Asimismo existen países como Suiza y España que no prevén ninguna restricción respecto a los autores del delito en cuestión. Lo describen como un delito común. Sin perjuicio de esto la doctrina de estos países discute la posibilidad de que cualquiera pueda ser el autor del delito.114

En suma se pueden clasificar los delitos en tres sistemas: los países que expresamente prevén que el autor del delito predicado puede ser autor del lavado115; aquellos en los cuales se lo describe como un delito autónomo sin brindar explicación si pueden ser o no-sujeto activo el sujeto del delito previo116 y por último aquellos países que expresamente excluyen a quien participó en el delito previo y lo caracterizan como una forma de encubrimiento.117

2. Efectos de la clasificación

Uno de los requisitos del delito de lavado de activos es la comisión de un delito previo del cual proceden los bienes a lavar, aunque cabe señalar que este tema es objeto de profundas discusiones actualmente por cuanto afecta justamente el concepto de autonomía del delito de lavado.

El tema en discusión reside en determinar si los responsables de este crimen previo pueden ser perseguidos criminalmente por el delito de lavado. El ejemplo característico está dado por el caso de un traficante de droga que con posterioridad a la comisión de la venta de la droga realiza actividades tendientes a blanquear el origen ilícito de estos fondos.

En aquellos países en los cuales el lavado esta tipificado como el encubrimiento que excluye al participante en el delito previo, el autor del lavado no puede ser el autor del delito previo. Se cierra cualquier tipo de discusión con respecto a la posibilidad de que el autor del trafico de drogas o del delito que generó el bien del cual surgen las ganancias a blanquear sea considerado como posible autor. En cambio en países como España y Suiza la discusión se centra en este aspecto justamente. Parte de la doctrina recurre a la figura del encubrimiento y a la receptación al analizar la figura del lavado. Se estima que el autor del hecho previo no puede ser sancionado utilizando el concepto de privilegio sustentado en el privilegio del autoencubrimiento.

c. Fundamentos para sustentar la exclusión del autor o partícipe del delito previo como sujeto del lavado de activos.

Debe señalarse igualmente que en Suiza se ha puesto de manifiesto que el fundamento de la impunidad del autor del hecho previo en la receptación no es el mismo que en el encubrimiento, en tanto la receptación puede ser valorada como un hecho posterior. A efectos de que exista un hecho posterior copenado (esto es al que no se lo impone una nueva pena por el mismo delito) es necesario, según la doctrina, que no se lesione ningún nuevo bien jurídico, sino sólo el que ya había sido dañado previamente con el delito anterior.118

Otro fundamento para excluir la responsabilidad del autor del hecho delictivo anterior es el criterio de la no-exigibilidad de una conducta distinta. Si no se le puede exigir al autor del hecho criminal que se entregue a la Justicia, la ocultación de los bienes procedentes de su delito no serían más que actos tendientes a evitar ser detenido ( que incluye, obviamente, la voluntad de no entregarse a la Justicia).

También es necesario destacar la difícil diferenciación entre el delito de blanqueo y el encubrimiento tal como se ha descripto anteriormente. En caso de considerarse que el blanqueo es una forma de encubrimiento en aquellas legislaciones que no limitan al autor del encubrimiento, podría estimarse que dado que en la figura del encubrimiento existe la posibilidad de argumentar la imposibilidad de la doble incriminación por el privilegio de que no existe autoencubrimiento, igual situación debería ser aplicada al supuesto del lavado.119 Parte de la doctrina señala que la posterior dificultación de las tareas de investigación relativas a la investigación de los activos provenientes del ilícito es una “consecuencia natural” del injusto del hecho previo.120

En última instancia el fundamento de la impunidad del autoencubrimiento se sustenta en el concepto del hecho posterior copenado (ya castigado porque no existiría un nuevo bien jurídico a proteger) y en el criterio de la inexigibilidad de una conducta distinta (respetando el derecho a no autoincriminarse)

1. El criterio del hecho posterior copenado para sostener la exclusión del autor del hecho previo

La impunidad de la repetición posterior de los autores o participes en el delito anterior se sustenta en el acto posterior copenado. Existe un concurso de leyes entre el hecho previo y la repetición posterior, que se resuelve conforme al criterio de consunción.121 El problema reside en que no es posible aplicar los dos tipos legales a lo que se considera una acción única, en cuanto el dolo es el mismo, por cuanto supondría un bis in diem. El principio de consunción implica que el desvalor del hecho previo incluye el desvalor de la repetición, en nuestro caso el lavado y por ello no es posible sancionar por el último delito que tiene por finalidad receptar, ocultar las procedencias ilícitas del crimen previo sin afectar garantías constitucionales. Se considera de esta forma que los hechos posteriores que están consumidos en el delito previo, constituyen la forma de asegurar o aprovechar el beneficio del delito y no se lesiona de esta manera ningún otro bien jurídico diferente al dañado previamente.

2. Lavado de activos como una forma de encubrimiento

También se argumenta que lavado es una forma de encubrimiento por cuanto no es posible que el autor del delito previo cometa este crimen. Si el sujeto participó en el hecho previo, la operación de venta de drogas, por dar un ejemplo, el hecho posterior es un mero “acto posterior copenado” en el desvalor del hecho previo.122 Se entiende que en la escala penal de todo delito de enriquecimiento patrimonial se valora que el autor del hecho lucrará con los bienes, o bien los introducirá en el mercado. Se dice pues que no tiene sentido aplicarle otra pena por “lavar el botín”, toda vez que esta circunstancia ya esta prevista en la pena del hecho previo. De esta forma el autor del delito previo no puede ser autor del lavado.123 En definitiva según esta postura el autoencubrimiento, y el lavado considerado como tal es impune; dicho de otra forma esta copenado con la pena del hecho previo.124

El criterio se sustenta en la concepción conforme la cual es injusto aplicarle al autor del delito previo la pena del lavado, toda vez que en la escala penal de ese delito previo ya esta considerado por el legislador que la cosa desaparece para siempre del ámbito en el que estaba, y que pasa a otro ámbito, por lo general con el fin de que entre en patrimonio del autor del hecho. Esto ocurre luego de que el bien ha sido lavado.125 No hay razón para sancionar al narcotraficante por el posterior lavado, en tanto el convertir o transferir dinero o activos es parte del agotamiento del delito consumado previo. La pena del delito previo cubre la necesidad de sanción. A esto debe agregársele los efectos normales de toda sentencia de condena en cuanto al decomiso de los activos, los instrumentos del delito y todos sus efectos. 126

Quien ha participado en la comisión del delito previo no puede ser autor del encubrimiento de éste por cuanto el delito de encubrimiento es autónomo, y conforme esta posición el encubridor queda excluido de la participación en el delito previo por cuanto para que exista encubrimiento no puede existir promesa anterior del encubridor que es lo que caracteriza a la complicidad.127 Según la clasificación de Carrara, Encubridores son aquellos que sin repetir la ofensa del derecho violado con el delito, les prestan asistencia a los autores del hecho delictivo para impedir el descubrimiento del este. 128

De esta forma el criterio que entiende al tipo objetivo del lavado de dinero como una forma de encubrimiento sostiene que el autor del delito predicado no puede ser a su vez autor de éste último por cuanto se afectaría el principio constitucional de non bis in idem. Ello es así toda vez que se presenta una única maniobra con unidad de propósito, lo cual lleva implícito un concurso ideal de leyes. Asimismo puede también estimarse que existe una relación de alternatividad entre el delito de encubrimiento y el delito previo en el sentido de que el autor o bien comete un delito (por ej. El tráfico de drogas u otro delito grave) o bien el encubrimiento, en tanto no puede ser perseguido por las consecuencias del delito previo. El autoencubrimiento resulta impune por cuanto es el agotamiento del delito predicado.

También podría sostenerse que existe un concurso aparente de leyes pues el contenido del ilícito del delito de lavado, integra el delito previo, por lo general de mayor gravedad, por el cual será sancionado el autor de la conducta. Se ha sostenido que hay un concurso aparente de leyes cuando un hecho parece satisfacer las exigencias de dos o más tipos diversos, pero en definitiva, sólo es regulado por uno de ellos, en tanto que los demás resultarán desplazados por causas lógicas o valorativas.129 No se puede desdoblar entonces una conducta que resulta ser única. Si quien comete el delito grave130 es imputado por este delito luego no podría ser enjuiciado doblemente por el agotamiento de dicha conducta como resulta ser el encubrimiento de su delito (este es el concepto del lavado como una forma de encubrimiento). La realización del primer delito, que es más grave, incluye y comprende exhaustivamente el desvalor de todo el hecho y en consecuencia la comisión de otros delitos de menor entidad.131 Para quienes sostienen esta posición, si se admitiese la diversidad de encuadramiento legal y una doble valoración, se duplicaría la persecución penal afectando garantías constitucionales al violarse el principio que no se puede recibir dos castigos por un mismo delito 132

Habría entonces violación del debido proceso por existir identidad de las personas perseguidas, identidad del objeto de la persecución e identidad de la causa de la persecución

3. El criterio de no-exigibilidad de una conducta diferente.

El argumento para excluir a los autores y participes del delito previo como sujetos del lavado descansa en el concepto de hecho posterior copenado (el castigo del hecho posterior quedaría comprendido en la pena del delito previo). Hay legislaciones como la española en las que se establece que el delito afecta como bien jurídico a la Administración de Justicia (Artículo 301 del Código Penal) y por ello la impunidad no descansa en la identidad del bien jurídico protegido, como podría ser la propiedad, sino que debe sustentarse en otro criterio distinto al de la afectación del mismo bien jurídico. Si se entiende que el lavado utiliza acciones típicas del encubrimiento, y se sustenta la impunidad del autor del hecho previo en el privilegio para autores y participes es necesario remitirse a otro concepto, cual es el de no-exigibilidad de una conducta distinta. No se puede exigir a una persona que ha delinquido que se entregue a la policía o la justicia. El autor de un crimen con lucro económico encubre su delito mediante la ocultación de los bienes que obtuvo a partir de la comisión del delito, lo que comprende la conducta tendiente a no incriminarse.

En Alemania se reconoce también el privilegio del autoencubrimiento. A diferencia de España, el fundamento se apoya en el concepto del hecho posterior copenado con relación a la forma de encubrimiento favorecimiento real, dada la similitud de los bienes jurídicos afectados. Por el contrario en el supuesto del favorecimiento personal se recurre a la idea del estado de necesidad ya que los bienes jurídicos afectados son distintos; el estado de necesidad surge cuando el interviniente en el hecho previo se ve forzado a autoencubrirse y evitar ser sancionado penalmente.

En suma la idea subyacente en el privilegio del autoencubrimiento reside en el principio regulativo de la no-exigibilidad de otra conducta distinta por cuanto no puede exigirse al delincuente que se descubra. Es impune el delincuente que intenta escaparse de la acción de la justicia. El fundamento constitucional reside en las normas constitucionales y pactos internacionales que amparan al reo de tener que declarar contra sí mismo o aceptar su culpabilidad.133 No se puede exigir una conducta diferente a quien cometió el delito y luego quiere ocultarlo, ya que de lo contrario se le estaría exigiéndo declarar contra sí mismo.134 El fundamento material reside en el concepto de inexigibilidad de la autoentrega. Este es el criterio de la doctrina mayoritaria en países tales como España y Suiza que tienen tipos penales autónomos de lavado y en los cuales no se especifica si el autor del hecho previo puede ser autor o no.

d. El sujeto del delito previo como autor o participe del lavado de activos. Critica a la exclusión.

1. Razones de política criminal.

Desde otra perspectiva se puede considerar que se ha de admitir la sanción del autor y de los participes de los hechos previos cuando posteriormente blanquean las procedencias del ilícito. Las organizaciones criminales y en especial sus jefes lesionan gravemente el orden socio económico de los países tal como ha sido reseñado en el apartado del bien jurídico tutelado. De esta forma, a contrario de lo sustentado por las legislaciones que excluyen específicamente a los autores del delito previo como autores del delito de lavado, en tanto lo consideran una forma de encubrimiento, puede concluirse que si el legislador tiene como finalidad proteger el bien jurídico del orden socioeconómico, podría penalizarse al autor del delito precedente.

También cabe considerar que existen razones de cooperación en el ámbito internacional que requieren que se considere al lavado como un crimen autónomo. En este aspecto el problema puede surgir en el caso de que una jurisdicción solicite la extradición de un organizardor de una asociación criminal por el delito de lavado de activos y en el otro país donde se encuentra estuviere acusado o hubiese sido penado por el delito previo. En estas circunstancias, en caso de no reconocerce la autonomía del delito de lavado y la posibilidad de que el autor del hecho previo pueda ser acusado en el país en donde se encontraría acusado por el delito previo, podría llegar a negarse la cooperación en material criminal en tanto podría argumentarse que sería juzgado el enjuiciado en el país requiriente por el agotamiento del crimen previo. Se puede apreciar en este ejemplo como la cuestión merece ser valorada no sólo a la luz de la teoría del delito sino también conforme pactos internacionales y las normas fundamentales de cada estado.

En este sentido en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delicuencia Organizada Transnacional se discutió la preocupación de los países miembros a raíz de los vínculos de la delincuencia organizada transnacional. Es así como en el párrafo 2 apartado e) se interpreta que se tiene en cuenta los principios jurídicos de varios Estados en los que no está permitido acusar a la misma persona por el delito previo y el crimen de lavado a la vez. Se afirmó en dicha ocación que los Estados que regulan la normativa en este sentido se comprometían a no denegar la extradición y la asistencia judicial recíproca por el hecho de que la solicitud se sustentara en un delito de lavado respecto del cual el crimen determinante fuese cometido por la misma persona.135

Resulta pues importante valorar que no si existen reparos legales para considerar que el autor del delito determinante puede ser responsable posteriormente por el lavado, lo cual como se verá no agrava garantías del debido proceso y debería ser admitido.

2. Afectación de bienes jurídicos distintos y desvalor diferente.

La postura conforme a la cual es impune el aprovechamiento de los efectos del delito, porque ese hecho está comprendido en la pena del delito previo, tiene límites. El criterio que limita dicha postura comienza por analizar si la receptación es un acto posterior copenado, y si es una consecuencia natural del delito previo. Como vimos, hay doctrina que sostiene que el delito previo (tráfico de drogas) lesiona el mismo bien jurídico que el delito posterior (blanqueo) por lo cual la conducta posterior (blanqueo) se valora como un hecho posterior copenado (castigado sólo con la pena del delito antecedente) Si se valora que bien jurídico protegido por el lavado es la Administración de Justicia o el orden socioeconómico, vemos que el desvalor del hecho previo no abarca en todos los casos la integridad del desvalor del posterior blanqueo. Hay una afectación de bienes jurídicos diferentes. 136 Por ello puede criticarse el fundamento conforme el cual existe un hecho copenado porque en la pena del delito previo ya está previsto el desvalor de la conducta del autor del lavado; como vemos el bien jurídico protegido por el delito de blanqueo puede ser más amplio que el del delito precedente cuyo desvalor no es alcanzado por la comisión del delito previo.

3. Existencia de un hecho delictivo diferente en tanto el lavado contiene un plus que no existe en la afectación de la Administración de Justicia. Distinto desvalor con relación a la conducta del delito predicado.

Generalmente se sostiene que el lavado del dinero proveniente de un delito constituye el agotamiento de dicho delito y que debe considerarse que la obtención de recursos económicos mediante la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas, armas, o seres humanos y su posterior aprovechamiento puede valorarse como inherente al delito mismo. El Delito y el posterior aprovechamiento de los recursos provenientes del mismo constituyen un ilícito único, cuando el acusado por el tráfico es a su vez el autor del lavado, según este criterio. Como vimos, esta postura se puede sustentar en el principio constitucional de “non bis in idem”.137 Sin embargo, puede considerarse que traficar armas, drogas o seres humanos y el posterior lavado son hechos distintos y por lo tanto es posible penar separadamente el lavado del producto del delito aún cuando quien incurrió en dicha conducta fue el autor de los delitos ya señalados.

Así, existen delitos en los cuales, (mencionamos como ejemplo la ley antiterrorista en Chile) se establecen distintos hechos que constituyen conductas terroristas y se penaliza en forma separada el mero hecho de formar una asociación ilícita. Igual criterio se aplica en la ley 19.366 del dicho país, cuando se sanciona a los que se asociaren u organizaren con el objeto de cometer alguno de los delitos contemplados en dicha ley. 138 En este país se ha explicado que el concepto “cualquiera” descripto en la ley sólo puede referirse a quien no haya intervenido en el hecho previo, pues de ser así debe ser penado por estos.139. En Colombia la Corte Constitucional también ha establecido que el delito de concierto para delinquir es un delito autónomo del delito base como ser la venta de estupefacientes, por cuanto el concierto para delinquir contiene elementos distintivos diferentes a otros delitos que constituyen un peligro para la tranquilidad colectiva y atentan contra la seguridad pública.140 También se expresó en esta decisión que como delito autónomo la conspiración no requiere de la realización previa, paralela o posterior de otras conductas delictivas para considerarse materializada. En estos conceptos encontramos una similitud muy grande con la problemática de la autonomía del lavado de activos en cuanto afecta otros bienes jurídicos y tiene elementos diferentes del delito previo. Pero fundamentalmente tal como se analiza en el apartado sexto no es necesario la realización de un delito previo o en forma paralela para su acreditación.

Y como situación análoga, pero desde otra perspectiva, cabe mencionar que en Argentina se considera que el supuesto del delito de tenencia ilegítima de arma de guerra concurre en forma real, y se sanciona como delito independiente, del delito de robo con armas. En estos casos el delito de peligro abstracto, la tenencia ilegítima constituye un hecho independiente del robo aunque las armas hayan sido utilizadas en el asalto y agraven el delito de robo.

No obstante lo anterior, debe señalarse que también en Argentina en algunos supuestos como el cohecho y la defraudación se sostiene que existe un hecho único y un concurso ideal de leyes, en el sentido de que la conducta queda atrapada por el delito más grave, la defraudación.141

Como se ve resulta fundamental dilucidar la cuestión de si el delito de lavado es una forma de encubrimiento o favorecimiento real o personal y por lo tanto la conducta del incurso en el delito predicado constituye pura y llanamente el agotamiento del mismo, o si bien es un delito autónomo e independiente de la conducta previa, que afecta otro bien jurídico y que, por lo tanto, merece ser valorado como un hecho independiente.

El delito de lavado y los definidos como delitos graves por el Reglamento Modelo de la CICAD, siempre están ligados. El lavado de dinero, protege y hace conveniente la actividad criminal de la delincuencia organizada, configurando un hecho distinto. Pero si se pondera que el lavado de dinero tiene una base de naturaleza encubridora, el interviniente en el hecho previo es impune por el posterior lavado de capitales.

En el caso del Artículo 301 del CP de España si se entiende que regula explícitamente actividades propias del encubrimiento (receptación clásica), y en este delito no se admite la sanción del autor del hecho previo, conforme al criterio del privilegio del autoencubrimiento, sustentado en el principio de la inexigibilidad de otra conducta distinta, no se podría castigar al autor del delito predicado en un caso de lavado acaecido en España. Sin embargo si se acepta que los organizadores y jefes de las organizaciones criminales al blanquear el producto de sus actividades ilícitas lesionan gravemente el bien jurídico protegido por este delito, el orden socioeconómico, debe aceptarse también que el Artículo 301 del Código Penal permite la sanción de quienes incurrieron en el delito previo.142 Quienes siguen esta línea entienden que el legislador ha dejado abierta la posibilidad de sancionar a los autores del delito previo por el posterior lavado de sus ganancias.


Dado que el lavado afecta potencialmente el orden socioeconómico la cuantía del blanqueo podría ser un índice a valorar en el tipo legal para sancionar a los sujetos del delito previo. Como el bien jurídico protegido difiere del previsto en el delito predicado, y no se considera al lavado como encubrimiento no existiría un acto posterior co-penado. En tanto se admita que hay dos bienes jurídicos afectados y que en el lavado esta implicada una sofisticada ingeniería financiera, no puede admitirse el concepto de acto posterior co-penado, colocando al lavador a la altura del que vende el auto o la bicicleta sustraída.

Ilustrando las dudas que presenta la autonomía del lavado y por ende la posibilidad de aplicación de penas en concurso al autor del delito predicado y lavador, en Colombia el Ministerio de Justicia y del Derecho, cuando optó por una tipificación más clara, afirmó que: “Si bien es cierto que con la ley 1990 de 1995 se tipificó el lavado de activos bajo la denominación receptación, legalización y ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales, esta tipificación no era clara en cuanto a la posibilidad de aplicar el concurso con el delito base [...] conforme al criterio del privilegio del autoencubrimiento, sustentado en el principio de la inexigibilidad de otra conducta distinta con la ley 365 de 1997 se creó un nuevo capítulo en el Código Penal dedicado exclusivamente al tema de lavado de activos”.143 A esto se suma la opinión del Gobierno de Colombia en la cual expresa que el lavado es un delito autónomo, en el que la pena por el delito de lavado es acumulable con la del delito originario por ser delitos diferentes, y de esta forma se indica claramente la posibilidad de condenar al traficante de drogas por dicha actividad, en concurso con el blanqueo de capitales, por haber legitimado el producto de dicho comercio ilícito.144

4. Concurso real de delitos en cuanto conductas escindibles.

Si se argumenta en favor de la independencia y autonomía del delito de lavado de dinero y la posibilidad de sancionar al autor del hecho previo, que blanqueó el producto del delito en el cual intervino, debe sostenerse que existe un concurso real de tipos. A estos fines debe considerarse entonces que el bien jurídico protegido por la norma es la salud financiera y económica del estado y no sólo la administración de justicia o la propiedad, como tradicionalmente suele admitirse por la doctrina en la figura del encubrimiento. De ser así, el estado se encuentra obligado a sancionar a quienes afectan y dañan valores sociales.

Como ya hemos visto, quienes no participan de la posición que acabamos de mencionar, entienden que aún cuando el delito previo proteja un bien jurídico diferente al protegido por el encubrimiento (por ejemplo la propiedad en el previo y administración de justicia en el encubrimiento) no puede obligarse al autor del hecho previo otra conducta (inexigibilidad de una conducta diferente), por lo que no podría aplicarse el concurso de penas a quien encubre para con la finalidad de no autoincriminarse. Y a esto también agregan el concepto de mismo desvalor y agotamiento del delito previo con lo cual resultaría coherente sostener que el autor del hecho previo no puede ser perseguido doblemente.

Pero es claro que los partidarios de la interpretación anterior no tienen en cuenta el daño social que el lavado de activos causa al orden socioeconómico y a la salud financiera del Estado; dicho daño quedaría impune. Razones de justicia y de igualdad requieren que sea sancionado el miembro de una comunidad que afecta bienes jurídicos, por lo tanto, si en la valoración de la pena del lavado que se le aplica su autor está incluido este desvalor, resultaría arbitrario --en similares circunstancias-- efectuar disquisiciones que benefician a unos (los autores del hecho previo que lavaron el producto de su crimen) y perjudican a otros (el delincuente sólo incurso en lavado).

Si el bien social protegido fuera el mismo en el delito previo y el lavado de activos (como forma de encubrimiento), no se justificaría sancionar doblemente al autor. En cambio, si los bienes jurídicos protegidos son diferentes y en el lavado se daña la administración de justicia, tampoco cabría sancionar al autor del delito previo que luego lava el producto de su crimen por los principios de inexigibilidad de una conducta distinta y del principio que protege el derecho a no autoincriminarse. Esta postura tampoco tiene en cuenta el daño socioeconómico que se causa a la sociedad por medio de estas transacciones aparentemente legales; reiterando nuestro razonamiento anterior, si se reprime a los que perjudican este bien jurídico con una norma específica, (el lavado de activos), no puede realizarse una clasificación arbitraria que incluya sólo a quienes lavaron activos y no participaron en el delito previo.145 No basta argumentar que en la individualización de la pena del delito previo se tendrá en cuenta la repercusión económica u otros argumentos. No es lo mismo perseguir criminalmente con dos tipos penales que incluir la conducta en un tipo único.

Este criterio requiere necesariamente más allá de razones de interés público, como la protección de este bien jurídico, que el autor de la conducta tenga un desvalor de acto que sea distinto al del delito previo para poder efectuarle un nuevo juicio de reproche. En este aspecto también se podría criticar la postura conforme la cual el desvalor del acto esta incluido en el delito previo y en la sanción de ese delito, por lo cual la persecución por el lavado es doble y afecta garantías constitucionales y tratados internacionales.

5. Plus en el desvalor de la acción.

El desvalor de la acción, en el tipo del lavado de activos tiene un plus que no se encuentra previsto en la figura clásica del encubrimiento preceptuada en la mayoría de los códigos penales. No implica únicamente el ocultar, encubrir el delito por parte del autor para eludir la acción de la justicia o el fin de lucro. El crimen en cuestión afecta otros valores sociales y la conducta del criminal está siempre guiada por un afán de lucro que da sentido a la organización criminal al permitirle la reinversión del producto del crimen, lo que la convierte en una usina de delitos; esto supera tanto el mero enriquecimiento patrimonial buscado por el autor del delito previo como el concepto tradicional del encubrimiento, cuyo autor busca eludir el accionar de la justicia.

De acuerdo a lo dicho en el párrafo anterior, la finalidad del lavado así concebida no siempre está contemplada como un elemento del tipo en el delito previo, por ej. en el tráfico de estupefacientes o de armas u otros hechos criminales de los cuales se obtienen beneficios económicos. Esta finalidad de disimular y ocultar el origen ilícito de los fondos contiene un plus de desvalor, en tanto implica encubrir el delito y además lucrar con los activos ilegales para poder reinvertirlos en la empresa criminal.

En todo caso debería analizarse si el delito previo tiene un fin de lucro como elemento del tipo y si este desvalor cubre al beneficio buscado por la empresa criminal en un tipo de lavado que consiste no solo en ocultar, sino en aprovechar unas ganancias fabulosas como combustible de formas delictivas que pretenden mantener viva a la empresa criminal constituyéndola en el anti-estado.

Este es justamente el nudo del problema y donde debería girar la cuestión de sí corresponde o no sancionar al autor del delito previo por el posterior lavado de sus beneficios.

6. La búsqueda del fin de lucro y la actividad empresarial delictiva como elemento distinto en el lavado de activos.

Otras de las razones para sostener que entre el encubrimiento o la receptación y el delito previo existe una relación de alternatividad residen en que en la primera figura el autor del crimen intenta eludir la justicia, y por lo tanto no puede sostenerse que se entregue a las autoridades: en tanto su conducta queda atrapada en el hecho previo no cabe efectuar un nuevo juicio de reproche. Sin embargo, como ya se explicó, el desvalor en la conducta del lavado de dinero tiene un plus que escapa a la figura previa, un afán de lucro tendiente a la supervivencia de la empresa criminal que no siempre está presente en el hecho previo. Y aun cuando el lucro esté presente en la conducta previa, el desvalor del lavado de activos va más allá en tanto implica conductas reiteradas en el tiempo con el objetivo de fortalecer a la organización de una empresa criminal con apariencia de licitud, que va a disputar al Estado la razón misma de su existencia. Va de suyo pues que esta maniobra en la cual participa activamente el autor del hecho previo tiene un desvalor que no puede considerarse incluido en el delito previo.

Dado lo anterior, debería considerarse si así como en el delito de asociación ilícita (criminal) se permite la concurrencia real con los delitos que son cometidos por ella, no debería asumirse igual circunstancia con el lavado de activos.. Así, la maniobra no es única ni el designio delictivo uno sólo. Similar argumentación se sostiene también con relación al delito de robo con armas y la tenencia ilegítima de éstas que son usadas en un asalto.

Nótese que en este caso no habría afectación de garantías constitucionales por cuanto es otro el acto en cuestión, en tanto existe otro designio criminal que supera el perseguido en el delito predicado. El desvalor de la acción afecta otros bienes jurídicos y es deber del Estado no sólo garantizar el debido proceso legal y cumplir con los pactos internacionales a estos fines, sino interpretar los pactos y tratados internacionales en forma integral justamente con las garantías constitucionales que fundamentan el Estado de Derecho. En este sentido para cumplir con la normativa internacional los Estados Nacionales deben proteger el orden económico de su comunidad y la salud financiera del sistema bancario, 146 por cuanto en una economía globalizada la salud de los sistemas nacionales resulta un valor a considerar. Téngase en cuenta que en la Convención de Naciones Unidas contra el Crimen Organizado de 2000 se prevé que la penalización del delito de lavado de activos como uno de los crímenes a ser sancionado para combatir la criminalidad trasnacional organizada. Además debe tenerse en cuenta si no existe reparo constitucional en el orden interno a la sanción del autor del delito previo como sujeto a su vez del delito de lavado por las consideraciones mencionadas debe sancionárselo a efectos de proteger debidamente los valores sociales en juego y cumplir fielmente con los tratados internacionales que generalmente en los países signatarios tienen jerarquía constitucional.

Como se ha explicado no existe gravamen constitucional en la sanción por este delito al autor del hecho previo toda vez que no hay fundamento para sostener una doble persecución penal ni se exige que declare contra sí mismo y se entregue a la justicia, sino que su desvalor es más grave que el del delito previo y afecta un bien jurídico cuya magnitud es notoriamente relevante.

V. La autonomía del delito de lavado de activos y la prueba del delito previo.

a. Introducción.

Uno de los elementos del tipo de lavado de capitales esta constituido por el delito previo del cual proceden los activos (bienes) 147que son ocultados, recibidos, transferidos o modificados.

Generalmente el delito de lavado de capitales se ha tipificado a partir del delito de encubrimiento por cuanto en ambos delitos la acción consiste en ayudar a asegurar el beneficio o el resultado de un delito, a eludir la acción de la justicia, a sustraerse de esta, a eludir el castigo, a suprimir, alterar u ocultar los rastros del crimen.148

Uno de los requisitos del delito de encubrimiento es precisamente la comisión de un delito previo. Este delito en el derecho penal normalmente ha sido probado a partir de una diligencia de secuestro en ocasión de un allanamiento, de un operativo policial, el reconocimiento de los bienes por parte de la víctima del crimen y otras formas, todo lo cual permite la condena del autor del encubrimiento del crimen previo (por dar casos ejemplificativos un robo o hurto) por cuanto se halla comprobada la comisión del delito base.149

De esta forma si se conceptualiza al lavado de activos como una forma de encubrimiento o bien como un delito que se asemeja a este crimen, se podría afirmar que solo se puede imputar el lavado de bienes cuando se halle comprobada la comisión de un crimen previo. Para esto es necesario que se compruebe una conducta criminal anterior al hecho.

Ahora bien, si se afirma que el delito de lavado de dinero es un crimen autónomo debería sustentarse que aun el narcotraficante de armas por dar un caso que se involucra en las acciones constitutivas de lavado debe ser castigado por este crimen. El tema, como se ha visto anteriormente, reside en analizar si el lavado es una mera forma de encubrimiento calificado y un agotamiento del crimen previo o bien un delito que merece ser imputado en concurso con el delito base por cuanto tiene otro desvalor la acción y no afecta solamente la administración de justicia, sino el orden socioeconómico del estado.

b. La cuestión de la autonomía del delito de lavado se relaciona con la carga de la prueba del delito anterior

La cuestión de la autonomía del delito de lavado se relaciona entonces con la carga de la prueba del delito anterior y de esta forma es importante establecer cuales son los requisitos que resultan necesarios considerar probados en un juicio criminal para tener por acreditada esta circunstancia.

Es importante considerar que el delito de lavado de activos es un crimen no tradicional y que es la forma que tiene la criminalidad organizada para sustentar sus actividades ilícitas en el ámbito transnacional. A partir de las enormes e incalculables sumas de dinero que maneja el crimen internacional se ocasiona un daño continuo a la economía no solo de los estados sino a la comunidad internacional. A esto debe sumarse el hecho de que el dinero que lavan las organizaciones criminales les permite lograr impunidad y sobornar a funcionarios públicos. Se ha dicho por eso que este tipo de crímenes constituye delitos de lesa humanidad, al poner en riesgo a las instituciones democráticas y la estabilidad de las naciones.150

Uno de los casos típicos de lavado de activos que escapa al concepto del encubrimiento clásico es el supuesto en el cual a partir de indicios es posible comenzar una investigación de lavado de dinero, y posteriormente continuar con esta hasta llegar a un juicio criminal logrando una condena; también cuando no existe una denuncia formal o imputación de un crimen concreto, sino la sospecha por parte de organismos de seguridad de que determinados activos (dinero por ejemplo secuestrado en un aeropuerto a un pasajero) permiten sospechar que provienen de un delito. Es justamente es estos casos cuando el delito de lavado de dinero cobra vida y sé autonomiza totalmente del delito previo. Es decir, no es necesario probar formalmente a partir de la denuncia de la sustracción de un automotor o cualquier otro bien como seria en un caso de un delito contra la propiedad, que un delito existe y por lo tanto aquel que se encuentra en posesión del bien sustraído es el autor o partícipe en el delito previo o alternativamente es un encubridor.

c. La prueba indiciaria del origen ilícito de los bienes.

Si la finalidad del derecho penal es proteger bienes jurídicos respetando las garantías constitucionales y esencialmente el debido proceso, no encontraríamos reparo alguno en argumentar a favor de la autonomía del delito de lavado de activos en los supuestos en que el delito previo se comprueba a partir de indicios que permitan afirmar, conforme a las reglas de la sana crítica, que el dinero o los activos que se hallan secuestrado provienen de un delito. En última instancia no existe reparo constitucional o legal alguno para impedir esta postura. El problema reside en que lo que se exige es el cambio de un paradigma en vigencia, el clásico delito de encubrimiento del derecho penal liberal, que ante la nueva criminalidad organizada transnacional debe ser superado para que el derecho penal sea efectivo (resguardando siempre las garantías individuales). Por ello intentaremos en este apartado clarificar como puede probarse el delito de lavado de activos en forma autónoma del delito previo.

Resulta necesario que en la valoración de la prueba se admita el concepto de sana crítica y libertad probatoria con la única limitación de que las acciones desarrolladas por los órganos estatales encargados de investigar conductas presuntamente criminales respeten las garantías previstas en las normas constitucionales y convenios internacionales. No basta con la mera tipificación del delito de lavado y su concepción como delito autónomo del hecho criminal previo, sino que es fundamental permitir a los operadores herramientas indispensables para descubrir las acciones delictivas.151

Debe tenerse en cuenta que en el proceso penal esta proscripta “ toda prueba ilícita en la prosecución de la verdad...que los derechos fundamentales y libertades públicas constituyen el núcleo esencial del ordenamiento jurídico, por lo que cualquier prueba obtenida violentando unos de tales derechos o libertades está afectada por una inaceptable causa de injusticia, y por lo tanto no surtirán efecto.”152

La Convención de Viena prescribe en el Art. 3.3 que “el conocimiento, la intención o la finalidad requeridos como elementos de cualquiera de los delitos enunciados, podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso”. Por otro lado el Reglamento Modelo de la CICAD, (Art. 2.5) dice que “el conocimiento, la intención o la finalidad requeridos como elementos de cualesquiera de los delitos de lavado de activos podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso”

Estos principios que son utilizados para valorar las pruebas en materia criminal y estos conceptos referidos a la valoración del elemento subjetivo del tipo deberían ser usados para ponderar el origen ilícito de los bienes en el delito de lavado y el conocimiento del origen por parte del autor.

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