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La comprobación del objeto del delito de lavado de activos

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. La comprobación del objeto del delito de lavado de activos.

La autonomía del delito de lavado se manifiesta claramente en materia procesal cuando el objeto del delito, esto es el origen delictivo de los bienes lavados puede ser comprobado por cualquier medio legal. No es indispensable una sentencia de condena por el delito básico de tráfico de drogas u otro delito grave, se debería permitir la prueba del origen delictivo de los activos por cualquier medio. Como se ha descripto si se admite que el delito es autónomo, que es diferente al encubrimiento más allá de la similitud en los verbos típicos y la naturaleza jurídica, debe admitirse que la prueba indiciaria correctamente aplicada conforme el criterio de la sana crítica, permite corroborar el origen criminal de los fondos de esta forma.

Debe considerarse que parte de la doctrina siguiendo como parámetro el delito de receptación sostiene que “es preciso saber con precisión cuál fue el hecho delictivo del cual provienen los bienes”,153 y que es necesario, practicar en el juicio por receptación las pruebas que permiten la existencia de un delito previo que permitan su calificación jurídica.154 Esta postura no se contradice en principio con la que sostiene el uso de elementos indiciarios, sino que el tema en última instancia resulta de valoración en cada caso concreto.

En una sentencia de la justicia de Costa Rica se acreditó la procedencia ilegal del dinero incautado y demás bienes objeto del delito de lavado de activos a partir de prueba indiciaria.155 En el proceso el Fiscal formuló acusación y luego el Tribunal tuvo por acreditado que los imputados “convinieron en realizar una introducción oculta de dinero producto de la venta de drogas no autorizadas a Costa Rica, provenientes de los Estados Unidos”. Se describe en la sentencia como uno de los implicados viajó a los Estados Unidos donde recibió dinero de baja denominación y lo envolvió de forma tal que estuviere oculto. Los agentes policiales ante la información de que uno de los acusados ingresaría al país con dinero producto de narcotráfico procedieron a su detención y el secuestro del dinero. Por otro lado se comprobó que uno de los imputados era presidente de distintas sociedades con diversas cuentas bancarias que no contaban con un volumen extraordinario de ingresos en moneda norteamericana “derivado de su actividad propia” para justificar los continuos y consecutivos depósitos en efectivo de dólares. También se comprobó que las “transacciones millonarias no formaban parte del giro normal de la operación de las empresas mencionadas sino que los montos transferidos al extranjero provenían del tráfico internacional de drogas”

Es así como el Tribunal considero como elementos indiciarios para valorar los hechos conocidos y el hecho por probar: las llamadas telefónicas entre las partes acusadas, los viajes de miembros de la organización, la constitución de empresas sin tráfico comercial ni tributación, el anormal manejo de cuentas corrientes, las transferencias por sumas millonarias en dólares sin justificación comercial por tres años, el transporte furtivo de grandes cantidades de dólares, el desempeño de puestos políticos claves que facilitaban la comisión del crimen, la baja denominación del dinero encautado.156

Resulta ejemplar esta sentencia en el sentido de que permite clarificar como el delito de lavado de activos no requiere la prueba clásica del encubrimiento cual es la denuncia de un hecho previo por parte del damnificado o bien el reconocimiento por parte de la víctima del objeto sustraído. De no permitirse este tipo de libertad probatoria y de comprobación a partir del concepto de la sana crítica, el delito de lavado de activos pocas veces será corroborado. Debe admitirse que si la criminalidad organizada posee nuevos mecanismos para cometer delitos, el estado debe contar con las herramientas para combatirlo, esto es la figura delictiva y la utilización de medios probatorios y su valoración en forma dinámica superadora de viejas concepciones que no puede aplicarse ante la criminalidad moderna.

Los indicios enumerados en esta sentencia como ser las transferencias sin justificación económica, el transporte furtivo de sumas de dinero de baja denominación, el anormal manejo de cuentas corrientes y otros elementos indiciarios sustentados no constituyen aisladamente crimen alguno por cuanto el individuo no esta obligado a realizar una conducta distinta. Sin embargo, consideradas a la luz de la sana crítica, que tiene en cuenta que justamente el delito de lavado de activos se comete con este tipo de métodos, como ser mediante el uso de empresas fantasmas, el giro de grandes sumas de dinero, el transporte por parte de personas de los bienes en forma oculta, la utilización de negocios que manejan grandes cantidades de dinero en efectivo para lavar y ocultar las ganancias ilegítimas de dinero,157 las pruebas resultan suficientes para que el Juez conforme a criterios de sentido común arribe a una sentencia condenatoria.

d. Prueba indiciaria sustentada en testigos y expertos.

En el supuesto concreto del objeto del delito en este caso comentado (el origen ilegal del dinero) se corroboró a partir de prueba indiciaria. Es interesante destacar que en la sentencia los jueces utilizaron como pauta valorativa las declaraciones de personal policial que declaró no sólo sobre lo que presenciaron o escucharon como todo testigo, sino como expertos en tanto explicaron la forma en que las conductas desplegadas por los imputados coinciden con las del delito de lavado.158 Como se logra apreciar, como en otro tipo de delitos en los cuales el Magistrado utiliza prueba indiciaria y sustenta su fallo en los dichos de peritos, las declaraciones de personas con experiencia en la temática ayuda a esclarecer los hechos en cuestión.159

Sin embargo, seria importante en el futuro considerar que la incorporación como medio de prueba de los dichos de personas con experiencia en el tema fuera hecha conforme las pautas de perito experto y no como mero testigo, en cuanto las reglas para controlar una pericia técnica en los diversos ordenamientos le permiten al acusado contar con mayores garantías como ser la impugnación de la pericia, el ofrecimiento de perito de parte y otras.

La carga de la prueba.

Un aspecto interesante de la cuestión es como valorar el hecho de que las empresas de uno de los encartados no tuvieran una actividad económica congruente con las transacciones efectuadas. Por un lado como se dijo puede considerarse que este es otro indicio para sostener la presencia de una actividad de lavado, aunque la posible objeción de índole constitucional estaría dada por el hecho que el imputado no debe comprobar que su actividad económica tenga un determinado movimiento de fondos, no puede ser obligado a declarar contra sí mismo y por ello no tiene que acreditar que los fondos que manejaba eran lícitos.

Aquí reside el núcleo del problema que creemos que debe en cada caso valorarse a la luz de los elementos de prueba indiciarios arrimados al sumario para decidir si son suficientes como para refutar el principio de inocencia del imputado. Pero debe quedar en claro al usar la pauta de indicios que el acusado no puede ser obligado a acreditar el origen licito de sus movimientos empresariales por cuanto se afectaría la garantía del debido proceso.

Resulta interesante explicar a fines ilustrativos que en el caso de la legislación de los Estados Unidos de Norteamérica el delito de lavado de activos (Money Laundering) concurre con los delitos previos sin que exista casi discusión en la doctrina a este respecto. El tema que se debate a nivel jurisprudencia respecto de la prueba indiciaria es el de cómo se determina cuales son los fondos que son derivados de una actividad ilegal y cual son legítimos en los casos en que estén mezclados, y el acusado efectúa transacciones de dichas cuentas.

Existen varios acercamientos al tema:160

a.En el caso “Johnson”, la Corte sostuvo que el gobierno debe presentar evidencia tendiente a demostrar que los fondos extraídos (de una cuenta donde había fondos legítimos y ilegítimos) por el acusado no podían posiblemente provenir de cualquier fuente que no sea otra que una actividad ilegal.

b. El criterio del caso “Rutgard” conforme el cual el fiscal debe comprobar que cada transacción consistía en una proveniente de propiedad con origen ilegal.

c. El argumento del fallo “Moore”, en el que se dijo que como el dinero es fungible y se había mezclado el legal y el ilegal no se podía distinguir, por lo cual se puede presumir hasta el monto derivado de una actividad ilegal que este era proveniente del crimen.161 Lo importante de esta cita es destacar como la cuestión de la prueba por medio de indicios y los criterios jurisprudenciales pueden servir de guía para construir pautas a tener en cuenta para demostrar el origen ilegal de los fondos.

e. Métodos de prueba.

Por otro lado puede compararse la problemática de la prueba en el delito de lavado con los métodos de prueba que son utilizados para acreditar un delito de defraudación tributaria. Como se ha visto en el lavado existe el método clásico para comprobar el delito previo como ser una sentencia condenatoria o bien una denuncia, reconocimiento u otro acto por parte del damnificado de un crimen contra la propiedad que permite en principio tener por comprobado un delito. Por otro lado se ha argumentado que la prueba indiciaria de distintos actos desarrollados por los acusados puede permitir acreditar el lavado. Es decir se asemeja el caso a los métodos de prueba usados para corroborar delitos tributarios a saber, que son similares a los utilizados en el supuesto de lavado de activos como se analizará:

1)El método directo162 en el cual las ganancias o renta del acusado es probada directamente (en el supuesto del lavado de activos sería el caso de la denuncia de la víctima del delito o la sentencia condenatoria u otro acto jurisdiccional que permite corroborar la comisión de un delito.)

2)El método indirecto en los delitos tributarios; en el cual cuando la renta o ganancias del enjuiciado no se encuentran disponibles. Con este procedimiento el monto del ingreso de bienes al activo del sujeto que presuntamente habría recibido se demuestra circunstancialmente sumando los montos depositados por el acusado en un período de tiempo (método de depósitos bancarios), o calculando el incremento en el patrimonio a partir de la compra de bienes (método del valor neto) y por último el procedimiento que considera la salud financiera del acusado a partir de sus gastos (método de gastos al contado.)163 De esta forma la jurisprudencia en los Estados Unidos tiene dicho que cuando a partir del método indirecto de prueba se revela un monto de ingresos que supera en exceso las ganancias reportadas al fisco, surge una presunción que el acusado no ha reportado todo sus ingresos y por lo tanto habría cometido el delito. La carga de la prueba recae entonces en el imputado. 164

En los Estados Unidos a su vez se ha afirmado en relación al concepto de “bienes derivados de una especifica actividad ilegal” tipificado en la sección 1956 (a)(1) de la ley para el Control del lavado de dinero que el procurador no necesita demostrar que los bienes involucrados provienen de una ofensa en particular. En este sentido se ha afirmado que la acusación del Fiscal no requiere la especificación de la ofensa que subyace en el delito de lavado de dinero. Sin embargo el gobierno debe demostrar que el acusado se encontraba realizando una actividad criminal y que no tenía otra fuente legítima de ingresos.165 También se ha expresado que el fiscal puede sostener su acusación en prueba circunstancial para acreditar que el imputado esta incurso en el tráfico de drogas y para luego inferir, a partir de la ausencia de algún ingreso legítimo que el dinero incautado proviene de actividades ilegales.166 Estos ejemplos permiten claramente demostrar como la Justicia de Estados Unidos permite comprobar a partir de prueba indiciaria la procedencia de fondos ilegítimos y que no resulta necesario comprobar un delito previo para efectuar una acusación por el cargo de lavado de activos, todo lo cual permite afirmar que el delito analizado es autónomo.

El objetivo de esta comparación es permitir considerar que los procedimientos indiciarios e indirectos pueden ser usados para corroborar el origen ilegal de los fondos en el delito de lavado. En el caso citado de la Justicia de Costa Rica podría sostenerse que los indicios enumerados no violan principio legal alguno sino constituyen únicamente métodos indirectos de corroborar a partir de la sana crítica el origen ilegal de los fondos. Como en el caso de la defraudación tributaria, no se invierte la carga de la prueba, sino que por un método indirecto se comprueba que los fondos lavados no son de origen lícito.

Téngase en cuenta que legislaciones como la de los Estados Unidos exigen a las instituciones financieras y a los sujetos que realizan actos de comercio o negocios por un monto superior a los $10,000 bajo amenaza de castigo penal. Podría sostenerse que este tipo de obligaciones se asemeja a las declaraciones que los contribuyentes de impuestos formulan. Es decir la aplicación de la ley penal depende en la recopilación de información y el gobierno necesita exigir a los sujetos que son contribuyentes o bien a los que realizan actos superiores a un determinado monto que declaren las razones de las transacciones. Estas obligaciones no constituyen una violación a la garantía constitucional de no declarar contra uno mismo y tampoco una injerencia arbitraria en la vida particular de los ciudadanos.167 El estado crea deberes en determinados individuos a fin de recopilar información que luego eventualmente podrá utilizar en contra de ellos como prueba indiciaria.

En el supuesto del lavado de dinero el gobierno puede comprobar el origen ilícito de los bienes a partir de actos que no son congruentes con la vida económica que el sujeto le ha reportado a las autoridades. Es decir si un acusado tiene empresas que no tienen actividad comercial conocida y en las cuentas bancarias de estas sociedades se realizan grandes operaciones de dinero; si el sujeto se implica en la introducción de dinero de baja denominación en forma furtiva y otros actos irregulares que no se condicen con su actividad comercial, puede sostenerse que existen indicios de un supuesto de lavado de activos (siempre considerando las particularidades de cada caso.)

La prueba indiciaria permite comprobar el origen ilegal de bienes producto de delitos graves y no es necesario una condena o resolución judicial de un delito previo por cuanto el lavado de activos es un crimen autónomo en el cual su objeto puede ser probado por cualquier medio sin que exista reparo constitucional alguno

Si bien no puede permitirse legalmente que se invierta la carga de la prueba en materia de lavado de activos en cuanto a la prueba de la procedencia de los activos incautados,168debe tenerse en consideración que la comprobación de la procedencia criminal puede basarse en indicios serios, graves, precios y concordantes que eventualmente permiten sostener una condena.

VI. Aplicación del concepto de autonomía en supuestos de tipologías de lavado.

En los siguientes casos de tipologías de lavado de activos se explicaran brevemente cuales son las consecuencias de admitir el concepto de autonomía del delito y cuales pueden ser los resultados adversos de sostenerse un criterio contrario.

1.Una FIU de Europa recibe dos notificaciones de bancos. En un caso el cliente Marvin, un extranjero presenta cheques para ser acreditados en su cuenta bancaria argumentando que son originados en la venta de tierra en el Africa. El banco le da aviso a la FIU dado el monto en cuestión. Las investigaciones posteriores permiten comprobar que el padre de Marvin estaba condenado en su país por varios delitos, como fraude y corrupción. A consecuencia de la pesquisa y el intercambio de información con las autoridades del país del cual Marvin es nacional se presentan cargos contra éste por lavado de dinero y fraude. En este supuesto puede verse claramente que si se admite que el delito no es autónomo y es un encubrimiento por parte de Marvin de los delitos de su padre, Marvin podría ser acusado solo en algunas legislaciones y no su padre por cuanto el autolavado es impune. A su vez se podría argumentar que Marvin al actuar a favor de su padre estaría incurso en una causal de exculpación por cuanto no hay en algunas legislaciones encubrimiento punible entre parientes. De aceptarse el criterio de autonomía y una clara diferencia del lavado con el crimen de encubrimiento este tipo de problemas se evitan.

2.Una persona de negocios llamada Diana establece una sociedad para vender madera. Sin embargo esta es solo una fachada para lavar dinero de actividades ilegales. Los fondos son derivados de crímenes y pagados a la sociedad en efectivo pudiendo reportar la sociedad un alto nivel de ingresos. Luego de un año el banco en donde la sociedad tiene domicilio comunica a la FIU los egresos importantes de dinero y comienza una investigación que permite establecer que la sociedad es solo una pantalla para lavar activos. Esta situación permite valorar como a partir de indicios se comienza una investigación criminal y que no resulta esencial probar un delito previo para formular la acusación por el delito de lavado de activos. 169

3.Una investigación determina que un director financiero abre cuentas en su institución a cambio de una comisión del deposito para recibir dinero proveniente de dos nacionales rusos. Se acredita que el contrato entre las partes incluía que el director les proveería a los nacionales de rusia préstamos por el mismo monto que el que habían depositado. La pesquisa posterior permitió corroborar que el dinero en cuestión provenía de un crimen cometido por los ciudadanos rusos en su país. Este supuesto también ilustra como las pruebas circunstancias solo las que permiten corroborar el delito de lavado de activos, que es independiente del crimen predicado por cuanto lo que es necesario para formular acusación a los involucrados es la procedencia ilegal de los fondos, y por último como el crimen previo puede ser esclarecido a partir de la investigación del delito de lavado de dinero.

4.Una FIU analizó como el ingreso de compañias establecidas en África oriental era claramente desproporcionado con las ventas reportadas. A su vez las transacciones tenían poca relación con el tipo de industria, (pesca). Es así como a partir de estos indicios la investigación permite corroborar como uno de los titulares de las empresas tenían conexiones con la mafia italiana y estaban lavado dinero. Este caso confirma lo reseñado en el sentido de que la prueba indiciaria resulta fundamental para corroborar el lavado de activos y que no es necesario, como consecuencia de la autonomía del delito, corroborar previamente la comisión de un ilícito para investigar el lavado de activos.

VII.- Conclusiones tentativas.

Como se ha analizado el concepto de autonomía del delito tiene consecuencias tanto en la posibilidad de considerar al autor del hecho previo como autor del delito de lavado, y a su vez esta concepción permite utilizar la prueba indiciaria como pauta para comprobar la procedencia ilegítima de los fondos, con lo cual se independiza el delito de lavado del crimen predicado.

Respecto de las diferencias entre el delito de lavado de activos y el delito de encubrimiento cabe señalar que el convertir, transferir, encubrir, ocultar son conductas típicas que pueden encontrarse tanto en el delito de encubrimiento como en el de blanqueo de activos. Aunque la naturaleza jurídica y el tipo objetivo de ambas conductas delictivas son similares, el bien jurídico protegido y el desvalor del crimen es distinto. Conforme se sostiene, el bien valorado por la norma es la salud financiera del país por lo cual debería considerarse que el accionar para ser típico debe superar un determinado monto170, o incluyendo como delitos precedentes aquellos que la política criminal del Estado estime necesario dada su frecuencia o los cantidades involucradas.

Podría legislarse la conducta de lavado de activos de forma tal que debería ser reprimido el autor del delito previo cuando las conductas descriptas en la norma de lavado fueran cometidas por éste o participare en ellas a efectos de mantener o sostener la actividad criminal por la cual es acusado u otra distinta. De esta manera se agrega un elemento subjetivo del injusto en la descripción del tipo objetivo a fin de garantizar que el autor del crimen previo solo sea alcanzado por la norma cuando su accionar afecta efectivamente el bien jurídico protegido y va más allá que la mera comisión de un acto tendiente a ocultar o encubrir su crimen. Su acción tiene un desvalor que supera la figura del encubrimiento.

En este aspecto podría considerarse que el lavado debe tener como delitos precedentes a “delitos graves” y no al concepto de delicuencia organizada por la dificultad en precisar este término.

En suma el lavado de activos aunque tiene como verbos típicos acciones claramente previstas en el encubrimiento no es una forma de encubrimiento. Es un delito autónomo e independiente en el cual puede ser autor el sujeto activo del delito predicado. El daño económico y al sistema financiera del estado no esta previsto en los delitos previos, por lo cual es necesario establecer un monto en cuanto al blanqueo o bien una cantidad de operaciones como límite para aplicar la norma. Asimismo el desvalor del acto supera el del encubrimiento y el delito predicado. El fin de lucro no sólo personal, sino para financiar las empresas criminales es el que esta presente en este tipo de acciones.

Otra alternativa podría consistir en agravar la pena del delito previo, en caso de que en este crimen hubiere un fin de lucro, lo cual permitiría argumentar que no puede perseguirse criminalmente doblemente al autor de este hecho. Pero, como se ha visto por cuanto el bien jurídico no es sólo la administración de justicia y se afectan otros bienes jurídicos debe agravarse la pena en caso de que el autor con su lucro no sólo se beneficia a nivel personal sino que afecta a la sociedad. Además como se ha visto es inconstitucional, al afectar el principio de igualdad ante la ley que un grupo de personas solamente deba responder por el daño que produce a la sociedad el lavado de activos, (aquellos que no fueron autores del crimen predicado) y no así los autores del delito previo que también afectaron con la conducta de lavado el bien jurídico. Como se explico el desvalor del autor del delito previo aunque tenga presente la búsqueda del provecho personal afecta otro bien jurídico y su conducta no puede quedar impune sin violar el compromiso que asumen los estados en el ámbito internacional.171

Es por ello que podría evaluarse la posibilidad de agregar un elemento al tipo objetivo del lavado de activos que tenga en cuenta estos puntos de vista para diferenciarlo claramente del encubrimiento y permitir de esta forma el castigo de los autores del delito previo sin entrar en confusiones con el delito de encubrimiento.

Para finalizar es importante admitir un cambio de paradigma en la constitución del delito de lavado en tanto este no es una forma de encubrimiento o receptación y que por lo tanto no resulta necesario probar un delito previo que se encubre, sino que aun por indicios debería permitirse acreditar que los bienes objeto de lavado provienen de una actividad ilícita. El lavado no es una conducta alternativa a la principal como el encubrimiento, sino que es un delito diferente en el cual corresponde probar la procedencia ilícita de bienes.



1 FATF-GAFI, Financial Action Task Force on Money Laudering. “Basic Facts about Money Laudering”, ver www.oecd.org/fatf El concepto encubrir implica la acción dirigida a lograr que el crimen cometido o sus consecuencias queden impunes en cuanto no pueda ser aprehendido el criminal y no pueda ser secuestrado el botín obtenido. En cambio el concepto de disimular si bien puede ser entendido como encubrir se diferencia de éste toda vez que no abarca únicamente el concepto clásico del delito de encubrimiento, sino la obstrucción del descubrimiento del origen de una cosa, en el tema en análisis del origen ilícito de los bienes.

2 Idem.

3 CICAD, Organización de los Estados Americanos, “Manual de Apoyo para la tipificación del delito”, OEA, 1998.

4 UN, “United Nations Convention Against Illicit Traffic in Narcotic drugs and Psychotropic substances, 1988”

5 Secretaría General,Organización de los Estados Americanos, Washington DC, Comisión Interamericana para el control del Abuso de Drogas, de aquí en más se cita la normativa como Reglamento Modelo CICAD.

6 UN, “Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional”, ver artículos 5 que penaliza la participación en un grupo delictivo organizado, articulo 6 que penaliza el blanqueo del producto del delito entre otros.

7 Ver en este sentido los ensayos publicados por estas instituciones: ”International Monetary Fund and World Bank: Enhancing contributions to combating money laudering”, April 2001 y “ Financial System Abuse, Financial crime and Money Laundering”, February 2001, en

8 Isidro Blanco Cordero, “El delito de Blanqueo de Capitales”, Ed.Aranzadi, 1997, pag 32.

9 Idem.

10 FATF-GAFI, Idem. Este ha sido el fundamento para desarrollar el Programa Hemisférico para la capacitación de funcionarios bancarios y de entidades reguladoras de entidades financieras financiado por el Banco Interamericano de Desarrollo del cual la CICAD es Agencia Ejecutora.

11 Idem.

12 Isidro Blanco Cordero, pag. 187.

13 Idem pag. 197.

14 Rafael Franzini-Battle, “El delito de lavado de dinero (blanqueo de capitales), pág. 11, (1995)

15 Idem, cf. Horacio Cattani

16 Ver en este sentido Convención de Viena art. 3 (b) (i), en contra de esta postura el Reglamento Modelo de CICAD, en el art. 2, apartado primero no requiere que la transferencia o el transporte de bienes se produzca con una finalidad específica.

17 En este aspecto se sigue la opinión de parte de la doctrina, (ver Blanco Cordero, idem pág. 553)

18 Citado por Raine, L.P. y Cilluffo in Global organised crime; the new empire of evil, Center for Strategic and International Studies, Washington 1994. “Macroeconomic Implications of Money Laundering” de Peter J. Quirck, Monetary and Exchange Affairs Department, International Monetary Fund, June 1996.

19 “Money Laundering Methodologies and International and Regional Counter-Measures” de Rick McDonell, National Crime Authority, NSW, presentado a la conferencia “Gambling, Technology and Society:Regulatory Challenges for the 21th Century” organizada por el Instituto de Criminologia Australiano, Sydney, 7-8 de mayo de 1998.

20 Es sintomático que el Grupo Ad Hoc de la FATF para medir la magnitud del lavado de activos no haya podido arribar a conclusiones válidas y haya puesto fin a sus reuniones.

21 Informe sobre tipologías de lavado de dinero, 2000-2001, FATF.

22 Informe annual, 2000-2001, FATF.

23 Idem

24 Informe sobre tipologías de lavado de dinero, 2000-2001, FATF.

25 Expresión usada por el Presidente del Banco Mundial ante al Asamblea Anual de las Instituciones Financieras Multilaterales en 1996.

27 Ver www.oecd.org/fatf/Mlaundering. Informe de FATF, 2001.

28 Ibídem; brinda la misma explicación el “Global Programme Against Money Laundering”, www.undcp.org.

29 Ver Vito Tanzi, “Money Laundering and the International Financial System”, May 1996, FMI Working Paper. Pág. 2; ver asimismo respecto de los efectos económicos William F. Wechsler, “Follow the Money”, Foreign Affairs, July/August 2001, pág. 41 y sts.; William C. Gilmore, “Dirty Money The evolution of money laundering counter-measures”, Council of Europe Press, 1995, pág. 25 y sts.

30 Se sigue la clasificación efectuada por Peter Quirk, “Macroeconomic Implications of Money Laundering”, FMI, Working Paper, Junio 1996, pág. 19 y sts.

31 Ibídem.

32 Vito Tanzi, pág. 7.

33 Ibídem.

34 Ver Informe FATF 2001

36 Ver Vito Tanzi, pág. 8.

37 Vito Tanzi, pág. 6. Indica el autor que países que constituyen paraísos fiscales y otros necesitados por la atracción de capitales por lo general intentan atraer la inversión sin tener en cuenta su origen. Es por ello que se propugna una coordinación a nivel internacional por medio de instituciones como ser FATF a fin de poner un límite a estos incentivos que afecta la asignación de recursos a nivel internacional. (ver pág. 11 y sts.)

38 No obstante las estimaciones es importante tener en cuenta que varios economistas han descalificado las mismas por no llegar a acuerdo sobre la confiabilidad de los métodos utilizados.

39 Informe annual, 2000-2001, FATF. “Follow-the-money methods in crime control policy” by R.T. Naylor, preparado para el “Nathanson Centre for the Study of Organized Crime and Corruption”, www.yorku.ca/nathanson/Publications/washout.htm. Asimismo puede consultarse www.cicad.org en donde puede apreciarse que la CICAD organiza cursos de capacitación dirigidos a Jueces y Fiscales de los países miembros a efectos de capacitar en la temática del lavado de activos. Los cursos son auspiciados en forma conjunta por la CICAD (OEA) y el BID (Banco Interamericano de Desarrollo)

40 Blanco Cordero, op. Cit. Pg. 117.

41 El Reglamento Modelo de la CICAD, en su definición de delitos graves proporciona una lista no taxativa de delitos, entre los cuales incluye el tráfico de drogas, de armas, de seres humanos, el terrorismo, la pornografía, etc.

42 Rafael Franzini, El delito de lavado de dinero y el secreto bancario, Montevideo, 1995.

43 Se refiere al Grupo creado por el Grupo de los 7 en París en 1990, que hoy tiene su sede en París, en la OCDE

44 Se refiere al Grupo de Acción Financiera del Caribe, con sede en Trinidad y Tobago

45 Las 40 recomendaciones y las 19 recomendaciones son estándares adoptados por los miembros del GAFI y del GAFIC respectivamente. Estas recomendaciones constituyen guías para el control del lavado de activos en materia legal, financiera y de control y fiscalización

46 FATF-GAFI,

47 Ibidem

48 Cordero Blanco, op. cit. Pg. 161.

49 La ley de reforma es la ley federal del 23 de marzo de 1990, a su vez reformada por ley del 18 de marzo de 1994.

50 Blanco Cordero, op. cit. Pg. 163

51 Blanco Cordero, op. cit. Pg. 165

52 Blanco Cordero, op. cit. Pg. 171 y sus citas: Diez Ripolles, “Blanqueo de Capitales procedentes del tráfico de drogas. La recepctación de la legislación internacional en el ordenamiento penal español”, en Actualidad Penal, núm. 32, del 11 de septiembre de 1994, Pg. 603.

53 Belgian Financial Intelligence Processing Unit, CTIF-CFI, Excerpts from the 5th annual report 1997/8

54 El nuevo art. 278 del C.P. luego de la reforma que abordo el tema de lavado de dinero se encuentra ubicado en el capítulo contra la Administración de Justicia.

55 Cámara de Diputados de la Nación, op. cit. Pg. 8668.

56 El informe de la Comisión, al referirse a la necesidad de la tipificación del lavado, concluye que “este símbolo se logra más fuertemente ...con una figura particular por más que ella siga constituyendo ...-al igual que siempre- una forma de encubrimiento”

57 Ley 365 de 1997, Mensaje de la Presidencia de la República de Colombia, Ministerio de Justicia.

58 La ley 365, op. cit. Pg. 14.

59 Ver www.cicad.org, Leyes Nacionales sobre Lavado de Activos.

60 Convenio de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas de 1988, Preámbulo.

61 Neuman, La legalización de las drogas, Buenos Aires, 1991, Pg. 39

62 Blanco Cordero, op. cit. Pg. 191 y ss.

63 www.undcp.org

64 Blanco Cordero, op. cit. Pg. 196.

65 www.undcp.org; en el marco de la CICAD se ha establecido una Estrategia Antidrogas en el Hemisferio en la cual se destaca dentro de las medidas de control, apartados 27 y siguientes que el desmantelamiento de las organizaciones criminales y sus redes de apoyo debe ser uno de los objetivos clave que tomen los países del Hemisferio, ver www.cicad.oas.org .

66 Ver además de la bibliografía mencionada: “Private Banking and Money Laudering: A case study of opportunities and vulnerabilities:hearings before the permanent subcomm. On investigations of the S. Comm. On Governmtnl Affairs, 106th Cong. USA” , (1999); Julie Fendo, comment, “Attacking the Tools of Corruption: The foreign Money Laudering deerrence and anticorruption act of 1999, 23 FODHAM Int’l LJ 150 (2000).

67 Ver en este sentido, Rafael Franzini-Batle, op. cit, pg. 12, Manual de Apoyo, CICAD, op. cit. , Pg. 20 y ss; otros autores como Blanco Cordero, op. cit. Pg. 298 entienden que las modalidades son dos. Según esta postura las modalidades son 1) la conversión y la transferencia y 2) la ocultación o el encubrimiento, y la adqusición, la posesión y la utilización se refiere a los destinatarios de los bienes delictivos.

68 Blanco Cordero, op. cit., pg. 312 y ss.

69 Ibídem.

70 Manual de Apoyo, CICAD, op. cit., pg. 20.

71 Así, el Dr. Miguel Langón Cuñarro, “La Convención de Viena de 1988...”, trabajo presentado al PNUFID en Sucre, Bolivia, mayo de 1992.


72 Idem., cf. Horacio Cattani, Jornadas Interparlamentarias sobre el lavado de dinero”, Comisión de Legislación Penal, H. Cámara de Diputados de la Nación Argentina”, 1992, pág.52 a 54.

73 Manual de Apoyo, CICAD, op. cit., pg. 23.Este aspecto fue puesto de manifiesto por los expertos responsables de la redacción de la Convención de Viena de 1988. El art. 3 (c ) (i ) prevé que “sujeto a los límites constitucionales y los conceptos fundamentales” del sistema legal de cada país, cada país adoptará las medidas necesarias para tipificar como delito: “ i) la adquisición, posesión o uso de propiedad, conociendo, al tiempo de su recepción, que dicha propiedad provenía de un delito o delitos previstos conforme al subparagrafo (a) del parágrafo en cuestión o de un acto de participación en tal delito o delitos”.

74 Ibídem.

75 Cámara de Diputados de la República Argentina, op. cit., pg. 8673.

76 Ibídem.

77 Saavedra Rojas, op. cit., pg. 133.

78 Cfr. Langón Cuñarro. Op. Cit. pág. 37

79 Saavedra Rojas, op. cit. 134.

80 Cordero Blanco, op. cit. Pg. 319

81 En el informe del Cómite Especial encargado de elaborar la convención, al comentarse el art. 6 se deja constancia de que “las palabras ocultar o disimular” han de entenderse de manera que incluyan la obstrucción del descubrimiento del origen ilícito de los bienes”. Ver Naciones Unidas www.odccp.org/palermo/.

82 Manual para la tipificación, CICAD, op. cit., pg. 26.

83 Fontán Balestra, op. cit., T. VII pg. 445.

84 Rafael Franzini Batlle, op. cit.

85 Ibídem.

86 Fontán Balestra, op. cit., pg. 466.

87 Fontán Balestra, Op. cit. pág. 465

88 Manual para la Tipificación, CICAD, op. cit., pg. 26.

89 Saavedra Rojas, op. cit., pg. 136.

90 Cf. Cattani, Horacio. Op. cit. pág. 54

91 Diario oficial de la Rep. De Chile, Leyes Anotadas y Concordadas, Ley 19.366, CONACE, pág. 26.

92 Ibídem.

93 Manual para la Tipificación, CICAD, op. cit. Pg. 26.

94 El Reglamento Modelo de la CICAD incluyó este verbo rector a solicitud de Colombia, en donde la administración de bienes de terceros delincuentes fue incluida por ser una actividad extendida, pasible de castigo

95 En esta clasificación se sigue el criterio sustentado por Blanco Cordero en la obra citada, pg. 299 y ss.

96 Cámara de Diputados de la Rep. Argentina, op. Cit., pág. 8673, nota 2.

97 Blanco Cordero, op. Cit. 315.

98 Estatuto Federal 18USC 1956

99 Ibidem. Section (a) (2)

100 A su vez la Seccion 1957 sanciona a aquellos que en determinadas circunstancias se compromentan en una transaccion monetaria de bienes delicitvos con valor superior a $10.000.

101 Steven V. Melnik, “The inadequate utilization of the Accounting Profession in the United States government’s fight against Money Laundering”, New York University Journal of Legislation and Public Policy, V. 4, 2000-2001, pg. 149

102 Esta última idea le corresponde a un comentario del Horacio Cattani que le realizara a la CICAD en ocasión de la redacción del presente ensayo. También puede consultarse el trabajo de la Profesora Patricia Llerena “sistema Financiero, Lavado de dinero y delito” CEDYS, Buenos Aires, en el que especifica las etapas del lavado de dinero.

103 Rafael Franzini, Op cit. Pg. 8

104 Horacio Cattani, pg. 52.

105 Saavedra Rojas, Edgar; “Nuevos tipos penales creados por la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes de diciembre de 1988”, publicado en “Medidas efectivas para combatir delitos de drogas y mejorar la Administración de Justicia Penal”; Instituto Latioamericano de Naciones Unidas para la prevención del delito y tratamiento del delincuente”, ILANUD, Costa Rica, Pg. 131

106 Blanco Cordero, op. cit. Pg. 101.

107 Código Penal de la República Argentina, art. 278.

108 Blanco Cordero, op. cit. pg. 459

109 En este aspecto el art. 305 bis del Codigo Penal Suizo; art. 505 del C.P. belga modificado en julio de 1995, que introdujo un párrafo en el que declara expresamente que los autores, coatuores o cómplices en el delito previo pueden ser sancionados por el posterior delito de blanqueo.

110 Blanco Cordero, pag. 460.

111 Código Penal de la Republica Argentina, art. 278.

112 § 261StGB alemán. En este país, la Ley para el Mejoramiento de la Lucha contra la Crimalidad Organizada, del 5 de marzo de 1998, suprimió de la descripción legal del paragrafo 261 StGB (Código Penal Aleman) el requisito de que el hecho antijuridico previo hubiera sido cometido “por otro”, y de esta forma eventualmente también puede ser penado pro el “lavado de dinero” aquel que hubiera participado, o podido participar, en el hecho delictivo anterior.

113 Cfr. Blanco Cordero, cit. Pag. 460; cfr Antolisei, “Manuale di Diritto Penale. Parte Speciale, I, pg. 376.

114 Idem pg. 460.

115 Belgica art. 505 del C.P. y Honduras en su proyecto de ley antilavado

116 En este aspecto las legislaciones de países como Espana, art. 301 del C.P., Alemania y Suiza..

117 Art. 278 del C.P. de la República Argentina.

118 Blanco Cordero, Ibidem. Pag. 462; ver también Jakobs, “Allgemeiner Teil”, Berlin New York, 1983; Wessels, “Derecho Penal Parte General”, traducción a cargo de Conrado Finzi, Buenos Aires, 1980, pag. 239, quienes explican que el hecho posterior copenado no lesiona un nuevo bien jurídico. El concepto de hecho posterior co-penado implica que un acusado por un delito no puede ser enjuiciado dos veces por una conducta única, es decir que si el hecho posterior a la conducta principal es parte de ésta conducta por cuanto hay una unidad de designio criminal y no es posible escindir las acciones, no puede acusarse nuevamente al imputado del crimen.

119 Ibidem. Pg.464

120 Ibidem Pg 464; ver también Ackermann, “Geldwascherei-Money Laudering”, Zurich, 1992, Pg. 207 (citado en Blanco Cordero)

121 Ibidem Pg. 466.

122 Exposición de Motivos, Dictamen de Mayoria de la Excma Cámara de Diputados de la Nación de la República Argentina, Sesiones Ordinarias, 1999, Pg. 8659, 8673. Es este uno de los motivos por los cuales en la ley de este pais del delito de lavado de activos aparece receptuado como una forma especial de encubrimiento en el cual no puede participar el autor del delito del cual proceden los fondos ilicitos.

123 Exposición de Motivos, Rep. Argentina, Ibidem.

124 Exposición de Motivos, Rep. Argentina, Ibidem.

125 Exposición de Motivos, Rep. Argentina, Ibidem.

126 Miguel Langon Cuñarro, “La carga de la prueba y el lavado de activos.”, Documento de la Comisión Inter Americana para el control de drogas., CICAD.

127 Fontan Balestra, “Tratado de Derecho Penal”, T. VII, Parte Especial Pg. 445.

128 Carrara, “Teoria de la tentativa y de la Complicidad, o del grado de la fuerza fisica del delito” , Madrid 1926, Pg. 326.

129 Cámara Federal Criminal y Correccional de la Ciudad de Buenos Aires, Argentina, causa “Dadone y otros por defraudación”, 16/6/97; ver también sus citas: Cury Urzúa, Enrique, Derecho Penal Parte General, T.II, Pg. 281, Santiago de Chile, 1985 y Bacigalupo, Enrique, “Principios de Derecho Penal-Parte General”, Madrid, 1994, Pg. 273.

130 En el concepto de la definición proporcionada por el Art. 1 del Reglamento Modelo de la CICAD

131 Ibidem. En este fallo la Cámara de Apelaciones analizo si la conducta de defraudación al estado en una maniobra que perjudico al Banco Central incluye y abarca el delito de cohecho de los funcionarios públicos implicados en dicha maniobra. Si bien no hay una relación de alternatividad entre los delitos como en el caso del encubrimiento y el delito previo, es interesante resaltar el caso toda vez que el concepto de mismo desvalor, conducta única y la aplicación del principio de bis in idem es el fundamento del fallo para sostener la nulidad del desdoblamiento de una conducta única, la defraudación, en un concurso aparente de leyes. Son los mismo fundamentos, con la excepción del criterio de consunción, que se utilizan para sostener la imposibilidad de que el autor del hecho previo resulte responsible por el posterior lavado.

132 Ibidem. Fallo Cámara Federal; ver también fallos de la Corte de Justicia de USA: “ Pace v. Alabama” 106 US 583; “Leeper v. Texas”, 139 US 462 Y “Moore v. Missouri”, 159 US 673.

133 Convención Americana de Derechos Humanos, art. 8 (4)

134 Blanco Cordero, Ibidem. Pg. 475

135 Convención de las Naciones Unidas contra la Delicuencia Organizada Transnacional y sus protocolos, Informe del Cómite Especial encargado de la redacción art.6: Penalización del blanqueo del producto del delito.

136 Blanco Cordero, Ibidem, Pg. 468

137 Jurisprudencia Ley 19.366, Cooperación Judicial Internacional, CONACE, Chile, Noviembre 1997, Pg. 107.

138 Jurisprudencia Ley 19.366, Ibidem. La Comisión de la Cámara de Diputados de Chile puntualizó que el sujeto activo de el delito de lavado no debió haber tomado parte ni cooperado en la ejecución de los hechos delictivos sobre tráfico ilícito de estupefacientes; ver Diario Oficial de la República de Chile, Leyes Anotadas y concordadas n 11 CONCACE, , Chile, pág. 27; sin embargo un fiscal apeló un fallo que se fundamentaba en esa interpretación de la ley. En todo caso la doctrina no admite pacíficamente ninguna de las dos interpretaciones, aún cuando el texto legal no hace referencias explícitas que abonen una u otra itrepretación. En este sentido la Jurisprudencia de la Cámara Federal Criminal y Correccional de la República Argentina también entiende que el delito de asociación ilícita concurre en forma material (son hechos independientes y delitos distintos) con la defraudación.

139 Fernando García Diaz, “Lavado de Dinero y Narcotráfico. La Droga como Negocio.”, Universidad Central, Chile, 1996, Pg. 49.

140 Ver Corte Constitucional de la República de Colombia, sentencia C.241 del 20 de mayo de 1997, que puede consularte en www.cicad.oas.org/lavado de activos.

141 Cámara Federal Criminal y Correccional de la Ciudad de Buenos Aires, Argentina, causa “Dadone y otros por defraudación”, 16/6/97

142 Esta es la postura de Blanco Cordero, Op. Cit. Pg. 501 y Vives Antón y González Cussac, “Comentarios al Código Penal de 1995”, T. 2.

143 DCJ/620/CRM “Actualización de la respuesta del Gobierno de Colombia presentada en la CICAD, el 6 de noviembre de 1996”.

144 Citado en el Manual de Apoyo para la tipificación del delito de lavado, Comisión Inter-Americana para el control del abuso de drogas, CICAD.

145 En este sentido la postura totalmente opuesta a la aquí sostenida la encontramos en la actual redacción del art. 278 del C.P. de la República Argentina que reprime el lavado solo respecto de quienes no han intervenido en el hecho previo.

146 Repárese en los efectos negativos que se han detallado en el apartado 2.

147 Isidro Blanco Cordero, “El delito de Blanqueo de Capitales”, ED Aranzadi, 1997, Pág. 222. Explica el autor que el delito previo del cual provienen los bienes objeto del crimen analizado es considerado por parte de la doctrina como un elemento normativa del tipo y por otros como una condición de objetiva de punibilidad.

148 Miguel Langón Cuñarro, “La carga de la prueba y el lavado de activos”, CICAD, www.cicad.oas.org , cursos de capacitación, Pág. 2.

149 Ibídem.

150 Langon Cuñarro, op. Cit. Pág. 6.

151 Langon Cuñarro, op. Cit. Pág. 8

152 José Luis Conde Salgado, “Los medios de prueba en los procesos por delitos de tráfico de drogas y de blanqueo de capitales. Ideas Generales”, en www.cicad.oas.org., Lavado de activos, (cursos de capacitación), Pág. 2.

153 Cordero Blanco, op. Cit. Pág. 252.

154 Ibídem.

155 Sentencia no. 46-95, Tribunal Superior de Alajuela, Sección Segunda, ver www.cicad.oas.org , lavado de activos (jurisprudencia). El autor del crimen fue condenado a la pena de 12 años de prisión por ser considerado penalmente responsable del delito de legitimación de capitales provenientes del narcotráfico.(citado mas adelante como Sentencia Tribunal Costa Rica)

156 Sentencia Tribunal Costa Rica, Pág. 377.

157 Ibídem., Pág. 381.

158 Ibídem. Pág. 393.

159 Téngase en cuenta que en delitos que se cometen en un ámbito de privacidad como los delitos contra la libertad sexual, por lo general no se cuenta tampoco con prueba objetiva y solamente con testimonial debiendo el Juez sustentar su juicio de valor en los dichos de la víctima y de peritos psicólogos. En otras circunstancias, como ser el delito de tenencia ilegítima de armas de guerra se ha comprobado a la luz de la sana crítica que si un sujeto participó en un asalto con harmas donde testigos afirman haber visto al encausado con un arma y posteriormente se incauta del lugar de los hechos una munición usada en el asalto que se corresponde con la de un arma de guerra (y nunca se incauta el arma) es posible efectuar un juicio de reproche por este delito, la tenencia ilegítima por resultar razonable argumentar a partir de estos indicios que el imputado portaba un arma de guerra al momento de los hechos.


160 Se sigue la clasificación efectuada en Pamela Bucy, “White Collar Crime”, American Casebook, 1998, Pág. 305.

161 Ibídem.

162 Pamela Bucy, op. Cit., Pág. 957.

163 Ibídem.

164 Ibídem.

165 Verkirk Mc Cormick, “Money Laundering”, American Criminal Law Review, Spring 2000, 729, 740 y sus citas: Mankarious, 151 F.3d pag. 703 en donde se explica que el lavado de activos no requiere la prueba de un crimen específicio, solamente se requiere que se pruebe que los fondos lavados constituyan procedencias de un crimen predicado.

166 Ver United States v Blackman, 904, f. 2D 1250, 1257 (8TH Cir. 1990)

167 Stuntz, “Privacy´s Problem and the Law of Criminal Procedure”, 93 Mich. L. Rev. 1016, 1030-1034

168 No puede permitirse en principio por contrariar elementales nociones del principio de inocencia el concepto según el cual le corresponde al imputado demostrar que sus bienes no tienen un origen espurio o dicho de otra forma que son lícitos.

169 Casos extraídos de la publicación del Egmont Group, FIUs en Acción, 100 casos del Grupo Egmont, 2000.

170

171 Puede también tenerse en cuenta como postura que el delito puede ser tipificado: como un agravante del ya grave delito precedente “tomar parte en la conversión, transferencia o administración” o bien tipificarlo como sujeto activo del lavado al que “con participación o no en el hecho precedente convierta, transfiera..”.(Esta idea también le pertenece al comentario del Profesor H. Cattani mencionado supra)


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