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En la ciudad de Campana, a los 30 días del mes de junio

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3.- Con relación al rechazo de la demanda respecto de General Motors S.A., juzgo que si bien esta última no resulta responsable frente a terceros por las obligaciones comerciales asumidas por la concesionaria en el ámbito de su giro comercial ordinario, dado que su organización empresaria es autónoma, llevando contabilidades separadas, con órganos de dirección distintos e independientes, no se debe desconocer, que las mecionadas se desenvuelven en el marco de un plexo de normas, estipuladas por la concedente General Motors, a través de un sistema de contratos atípicos de colaboración empresaria relacionando entre sí a la proveedora y concedente, las concesionarias y la financiera (Gmac en el caso), con el objeto de organizar con exclusividad y por zonas de distribución, la ubicación en el mercado de los bienes de la marca fabricados por la proveedora, en este caso General Motors S.A. la cual posee un elevado nivel de injerencia en la actividad comercial de las concesionarias autorizadas ( Ver. Condiciones Generales de Concesión a fs. 282/311, cláusulas II-12-A, 14 b y d). No debe perderse de vista, que la finalidad de esa interconexión contractual, consiste en procurar y regular un adecuado servicio de ventas y post ventas al consumidor final, en condiciones de indemnidad para éste último, y cuyos intereses económicos ostentan tutela constitucional (Art. 42 CN).

Las concesionarias demandadas al renunciar y asumir la concesión respectivamente, sin solución de continuidad entre ellas, se sujetaron a los procedimientos establecidos en el reglamento de concesión que las vinculaba con la concedente. Es decir que la nueva concesión en la zona Zárate, no pudo tener lugar en modo alguno, sin intervención de la concedente.

Lo corrobora la experticia contable obrante en autos, a través de la cual el perito contador a fs. 439 vta. afirma haber tenido ante su vista el original de la citada declaración jurada de operaciones pendientes de la concesionaria renunciante, cuando realizó la compulsa de documentación en la administración de General Motors S.A. Asimismo, a las oficinas de esta última concurrió la testigo Miriam Analía Reynoso (declaración de fs. 273) quien manifestó que la operación de venta iniciada con Autos Faires la culminó con Tolosa, derivación efectuada por General Motors (textualmente expresó que "se dirigieron directamente a General Motors en Buenos Aires y ellos los derivaron a Tolosa quien en definitiva les entregó la unidad"). También, de la declaración del representante de Autos Faires Sr. Sergio Rubén Zaffalón (fs. 339) se desprende que el traspaso de la concesionaria tuvo lugar con la intervención de General Motors, declaración que no fue controvertida por la companía automotriz. (Agregó en aquella oportunidad que "cuando Autos Faires sufrió el bloqueo de sus cuentas y ante la alternativa de no poder cumplir con las operaciones que tenía ya realizadas porque General Motors no le entregaba unidades, la única posibilidad era transferir esas operaciones a otra concesionaria y con la intervención inclusive de General Motors, mediante una declaración jurada así se hizo"). Por último, la concedente General Motors S.A. recibió las misivas remitidas por el actor en fecha 14/09/1998 ( fs. 9 y 12) guardando silencio, y aunque no existe obligación legal de expedirse, ello constituye al menos en un elemento de valoración de su conducta en conjunción con otros elementos de juicio, que configuran indicios serios, precisos y concordantes en su contra. (Art. 163 CPCC).

El concurso de las pruebas referidas, cuyo valor de convicción no encuentro motivos para soslayar, da cuenta que General Motors S.A. remitió a los clientes a tratar con la nueva concesionaria, creando la apariencia de un aval y garantía de continuidad, normalidad y regularidad de sus negocios en zona Zárate, que resulta abiertamente contradictoria con la actitud asumida en este pleito.

La confianza generada debe ser respaldada jurídicamente, tanto con el establecimiento de presunciones como mediante imputaciones de responsabilidad, utilizando para ello la regla de la apariencia jurídica (Lorenzetti Ricardo Luis. Consumidores. Segunda edición actualizada. 2009. Rubinzal-Culzoni Editores. Pág. 70 y 71); porque "...el contacto del consumidor con los sistemas expertos es frecuente y particularizado, ya que se trata de organizaciones de logros técnicos o de experiencia profesional que organizan grandes áreas de entorno material y social en el que vivimos... El sistema es inextricable porque la complejidad técnica que presenta es abrumadora, es anónimo porque no se puede conocer al dueño ni al responsable. Sin embargo, el sistema genera fiabilidad a través de su funcionamiento reiterado, las marcas, el respaldo del Estado y otros símbolos. Es necesaria la confianza porque ésta se encuentra en la base del funcionamiento del sistema experto, inextricable y anónimo."

Siguiendo tales directivas, corresponde pues, que se haga respetar el principio de confianza, honrando el compromiso contraído tanto por el concesionario como por la terminal automotriz ya que la contradicción entre el propósito de la concesión y la conducta posterior, no condicen con la prohibición de contravenir los propios actos. (Conf. "Poggi Raul Alberto y otra c/ Laprida S.A. y otro s/ ordinario", CNCom, Sala A, 29-12-08, en Microjuris Argentina Leyes y Jurisprudencia, en Internet).

Deste otra perspectiva, no es menos cierto que General Motors debió acreditar en autos al menos el contrato de concesión mantenido con la demandada Tolosa, dado que es principio recibido en materia de producción probatoria, que aquél que se encuentra en mejores condiciones de generarla corre con la carga de su aporte (SCBA, ac 76417 s 30-4-2003,"Morixe Hermanos SAC c/ Municipalidad de Bragado s/ Cumplimiento de contrato. Daños y Perjuicios" en juba).

En cambio, no acompañó el contrato de concesión que la une con Víctor Tolosa S.A. a fin de determinar sus alcances, no obstante afirmar mediante oficio de Fs. 317 que el vínculo entre ambas firmas, reposaba en aquél instrumento. Tampoco aportó en autos el original de la declaración jurada de operaciones pendientes de la renunciante, que el perito contador afirmó haber tenido ante si en las oficinas de General Motors (Fs. 439 vta citada). Tampoco aportó una nota aprobatoria de la concesión (de acuerdo al art. 12 inc. B, 3-4, que reglan la terminación de la concesión en su reglamento sobre "Normas aplicables a la concesión para la venta y servicio de vehículos automotores" de fs. 302/303), y que hubiese justificado el traspaso regular y normal de sus obligaciones. Por otra parte, no exhibió información ni ofreció pericia contable para esclarecer las registraciones de su concesionaria renunciante -que hubiesen arrojado luz al conflicto en análisis-, pese a haberle aceptado su renuncia; y a fs. 459/460, no obstante sostener que su mandante pudo encontrar en el sistema de la empresa tres ventas al concesionario Autos Faires SA con las características del vehículo reclamado en el caso de marras, no explicitó suficientemente esa circunstancia, ni las condiciones de esas operaciones.

Todo ello me convence que es claro que la empresa, ante un conflicto de intereses, privilegió la maximización de sus utilidades en detrimento del actor. (En sentido análogo "Poggi Raul Alberto y otra c/ Laprida S.A. y otro s/ ordinario", CNCom, Sala A, 29-12-08, en Microjuris Argentina Leyes y Jurisprudencia, en Internet); de manera que éste es uno de los supuestos en que corresponde excepcionar la regla de relatividad de los contratos invocada por las demandadas, en beneficio del actor, quien en la operatoria global de sucesión de ambas concesionarias oficiales, debió resultar indemne, y en caso de no ser así -como efectivamente ocurrió- puede exigir no sólo de la nueva concesionaria, sino también de la concedente, en su carácter de generadora, organizadora y garante de la operatoria que determinó la continuidad de su concesión en la misma zona.

Pues se debe recordar, que "el bien jurídico tutelado es la confianza que el consumidor deposita en el concedente y concesionario que se le brindará un bien o un servicio eficiente, confiable, seguro y de acuerdo a la expectativa que objetivamente genera (art. 902 y 909 CC). Tal confianza, hace nacer obligaciones específicas, conforme a las expectativas objetivas creadas. Si esas expectativas se ven frustradas y causan un daño, nace una responsabilidad -en este caso- objetiva" ("Poggi Raul Alberto y otra c/ Laprida S.A. y otro s/ ordinario", CNCom, Sala A, 29-12-08, en Microjuris Argentina Leyes y Jurisprudencia, en Internet) .

A su vez, el vacío en que ha caído la venta del camión que debía entregarse al actor a las expensas de una discusión de roles entre las codemandadas que se prolongó durante más de diez años de proceso, corrobora que General Motors S.A. incurrió en una conducta omisiva generadora de daño, en su carácter de concedente y de proveedora frente al actor de autos, que patentiza un obrar antijurídico a la luz de lo normado por el artículo 1109 del Código Civil, justificando la responsabilidad que se le endilga (Conf. arts. 1068, 1069, 1071 in fine, 1081 Código Civil).

En tal sentido, he de compartir la opinión de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala 1, que expresó "dejar a salvo mi opinión, en cuanto la jurisprudencia que cita el propio apelante y la doctrina que de ella emerge, (en referencia a la doctrina legal de la SCJBA "García c/ Hyundai s/ resolución de contrato y daños y perjuicios), están encaminadas a entender el contrato de concesión en las relaciones comerciales entre concedente y concesionario, y no respecto a una relación de consumo, es decir, en la vinculación entre proveedor y consumidor, en la que no nos encontramos frente a una variable propia del derecho comercial, sino dentro de aquellas propias del derecho del consumidor. Teniendo en cuenta que estas relaciones se encuentran separadas por tener regímenes jurídicos diversos, no comparto las conclusiones del fallo que se cita, ya que del mismo se colige que el contrato de consumo entre la concesionaria y el consumidor no puede perjudicar al concedente "tercero"; y en el caso interpreto que precisamente, el contrato atípico de concesión, a quien no puede perjudicar es a un tercero en la relación jurídica entre concedente y concesionario, tal como aquí se nos presenta el actor de autos." (Pou Elsa Virginia y otra c/ Agendai S.A. y otra" del 12-06-2008, publicado en La Ley OnLine). (Art. 3, y 65, Ley 24.240).

Lo expuesto trae aparejado la aplicación del art. 3 de la Ley de Defensa del Consumidor que dispone que "en caso de duda sobre la interpretación de los principios de esta ley prevalecerá la mas favorable al consumidor; y del art. 37 de la misma ley, que prescribe que "La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor."

En síntesis, sin perjuicio que no es automáticamente asimilable la responsabilidad objetiva de la proveedora por vicios, riesgos o defectos de los bienes en su calidad de fabricante (art. 40 ley 24.240) a la pretendida en autos por incumplimiento de la concesionaria en la entrega de unidades, sí deberá responder al haberse acreditado la imputabilidad de ese incumplimiento en la accionada General Motors, quien debió implementar los mecanismos a su alcance para mantener indemne al actor en el curso de la relación negocial.

Se colige de lo ocurrido en el caso de marras, que el sistema o servicio de comercialización implementado por la concedente no ha sido seguro, ya que en la inejecución de la prestación debida, conculcó el deber de seguridad implícito en el art. 1198 del C.Civil y el deber general de no dañar cuya aplicación no queda limitada al campo contractual, pues se sitúa entre los principios generales del derecho. Por lo que en la especie, deberá responder por la resolución contractual en forma concurrente con sus co-accionadas. (Art. 16, arg. art. 907, 953, 1109, 1167, y 1198 del Código Civil; arts. 1, 3, 4, 5, 10 bis, 37 inc. c), arg. art. 40, y art. 40 bis primer párrafo, ley 24.240; arts. 19 y 42 CN).

Es que la preeminencia del principio "alterum non laedere" y la obligación de reparar el daño producido por la existencia de un control deficiente por parte de la concedente, no deben estar ligados exclusivamente a la exigencia de ilicitud formal derivada de la violación de una prohibición expresa de la ley o del contrato (art. 1066 y 1197 CC); sino que "existe -aparte de ésta- la denominada ilicitud o antijuridicidad material, que debe ser algo mas que la violación de lo prohibido legalmente, toda vez que el derecho está constituido por los principios (art. 16 C.C.) antes que por la ley, como ser el ejercicio regular de los derechos (art. 1071 CC), el órden público (art. 21 CC), la buena fe, la regla moral, la equidad y las buenas costumbres (arts. 953, 1167, y 1198 CC.) etc." (Stiglitz, Rubén, "Derechos y defensa del consumidor", pag. 282 y ss.).

El criterio al que he adherido, no dista mucho de la posición doctrinaria que ha postulado la subsunción en el art. 40 de la ley 24.240, de los supuestos en que el daño proviene de una falla o vicio no en la cosa estrictamente considerada, sino en el sistema de comercialización, que permitiría concluir que en el caso existió "...un vicio en el sistema de comercialización de los productos Chevrolet, a través de redes de concesionarios oficiales, ya que la concedente participó en el proyecto y en su implementación, es decir, lo concibió, lo instrumentó y puso su marca, fragmentando la responsabilidad en los diversos tramos de la comercialización, sin contemplar exhaustivamente la preservación de los intereses económicos del consumidor..."

"...En ese ámbito, la obligación de seguridad es una suerte de obligación secuendaria implícita, que existe, cuando de cierta actividad o de un servicio prestado en razón de ella, resulta un daño a las personas que participan de la actividad o del servicio, o a sus bienes. Es decir, al entrar en tratativas contractuales, surgen deberes de cuidado, protección y lealtad, los cuales generarán en el caso de su violación una responsabilidad objetiva por violación de confianza despertada o una responsabilidad por la apariencia creada, correspondiendo el resarcimiento del daño causado."

"...De modo que si la concedente, para optimizar su rentabilidad, delega operativamente un aspecto de la actividad que le compete -tal como acontece en la comercialización de automotores, que deja en cabeza de los concesionarios-, debe obrar con diligencia y eficiencia en la implementación del sistema ofrecido, previniendo eventuales daños a los bienes de terceros, como contrapartida de las utilidades y beneficios que obtiene de los consumidores, lo que implica que sean lo suficientemente aptos, como también reparar los daños que el incumplimiento de dicha obligación puede generar." ("Poggi Raul Alberto y otra c/ Laprida S.A. y otro s/ ordinario", CNCom, Sala A, 29-12-08, en Microjuris Argentina Leyes y Jurisprudencia, en Internet).

Los preceptos reseñados, demuestran que más allá del carácter contractual o extracontractual de la responsabilidad, que se encuentra unificada en la Ley de Defensa del Consumidor, -la que no resulta extraña al sub- lite-, y del factor de atribución, de carácter objetivo ínsito en el ámbito contractual al tratarse de obligaciones de resultado (incluyendo la principal y los deberes secundarios de conducta); o extracontractual por violación de la apariencia y la confianza (en general en el ámbito precontractual); o en su caso culpa en la omisión de las diligencias exigibles y consecuente violación del deber general de no dañar -de carácter subjetivo y extracontractual en los términos del art. 1109 CC; o la responsabilidad derivada de la ley de defensa del consumidor de carácter objetiva por incumplimiento del contrato (en lo principal o en las obligaciones secundarias de conducta) -alcanzando al proveedor en su cabal concepción- en los términos del art. 10 bis; o ya sean los daños derivados del defecto o vicio de la cosa, producto o servicio, subsumiendo en dicho concepto al daño derivado de los defectos en el sistema de comercialización de los mismos (art. 40 les 24.240), es mi convicción que se debe tender a que sea indemnizado el daño injustamente sufrido, cuando es injusto que lo soporte quien lo recibió, haya o no ilicitud formal en el obrar del llamado a responder; pues no interesa tanto indagar en la voluntad o accionar de la conducta generadora del perjuicio, como que el derecho no debe tolerar la externación de los costos del devenir social y económico, en un solo sujeto, y menos cuando éste es el más débil de la relación en análisis. (Arg. art. 907 CC).

VII. Lucro cesante:

1.- Sostuvo General Motors -al responder agravios del actor-, que éste nunca cuantificó las sumas que supuestamente dejó de percibir por la falta de entrega del vehículo, ni tampoco pudo acreditar que el negocio mencionado en la demanda, no se haya concretado por la falta del camión que contrató con Autos Faires; por lo que otorgar un resarcimiento en tales condiciones, conllevaría efectivizar un enriquecimiento sin causa en favor del actor.

En trance de decidir la cuestión, advierto que el rubro lucro cesante que se reclama no ha sido debidamente acreditado, por cuanto no se probó en la causa la pérdida de ganancia que el actor denunciara, no bastando una mera posibilidad en abstracto de ganar más, sino que es necesaria la realidad concreta de haber dejado de ingresar determinada suma de dinero. (SCBA, Ac 72593 S 21-11-2001, "Zárate, Silvia Alejandra c/ Club de Leones D.A.S. y B. s/ Cumplimiento de contrato y consignación" en juba).

Sin embargo, se acreditó a mi juicio que el Sr. Musante es un empresario que se desempeña en montajes eléctricos, y que existía la probabilidad de que obtuviera la contratación de sus servicios contando con el camión Kodiak reclamado.

Me persuado de ello, en primer lugar, a partir del testimonio aportado por el Sr. Eduardo Gómez a fs. 268 quien afirma que " a esa fecha (año 1996 según posición formulada) debían realizar una obra en Entre Ríos y otra más de la que no recuerda ni donde se realizaría ni de que se trataba, pero asegura que fue imposible realizarlas por la falta de vehículo...Y luego (posición N°4)" contesta que se utilizan camiones, grúas y alguna otra maquinaria chica como un tractor o un acoplado de los cuáles el titular es el Sr. Musante..." (posición N°14) Contesta que no pudieron cumplir con el trabajo porque no tenían el vehículo" Y a una repregunta, agrega que el declarante "maneja una grúa".

Por su parte, lo expuesto es corroborado por el testigo Osmar Silva a fs. 270, quien expresa (posición N°3)" que en el año 1996 se encontraban realizando montajes eléctricos en la zona de Zárate-Campana"...Luego a la posición N°4 agrega "...utilizan camiones, grúas, camionetas cuyo titular era la empresa Electro Integral S.A. A la posición N°14 manifiesta " que no pudieron concretar obras grandes que tenían en Entre Ríos porque no tenían los equipos nuevos para trabajar"... Y a una repregunta expresa que el testigo "trabaja arriba haciendo montajes..."

A todo ello, se agrega la declaración del Sr. Zaffalón a fs. 338 quien expresa, luego de ser exhibidas las minutas de venta, "que corresponde a un camión más chico (por la primera minuta) al reclamado que necesitaba el actor en ese momento para poder cumplir con un trabajo. Como una parte era financiada, en el tiempo en que duró la gestión del crédito, el contrato de trabajo no se concretó, sino que se amplió por lo que necesitó de un camión más grande y la minuta que se le exhibe fue reemplazada por otra..."

2.- Teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, entiendo que la frustración del negocio que le hubiera permitido al actor adquirir un vehículo como el descripto, importó diluir una expectativa de lucro, la que hubiese podido consistir en la contratación de sus servicios de montajes eléctricos, al contar con el vehículo Kodiak que finalmente nunca le fue entregado. En este caso, de lo que se trata es, como ha dicho nuestro Máximo Tribunal Provincial, de resarcir la razonable aspiración de obtener un beneficio económico. Es decir, no el beneficio mismo, sino la sostenible potencialidad de lograrlo (SCJBA, 21-11-01 "Zárate, Silvia Alejandra c/ Club Leones D.A.S. y B. cumplimiento de contrato y consignación" en Juba).

En tal medida, entiendo que si bien no se configura el lucro cesante invocado, al menos el daño expuesto encuadra en lo que la doctrina ha denominado "pérdida de chance", y en atención a que el actor requiere en definitiva la reparación integral de los daños inferidos, corresponde hacer lugar a su requerimiento, y fijar en concepto de reparación pecuniaria para el actor entendida como pérdida de chance, la suma de Pesos Diez Mil ($ 10.000) estimada a la fecha de su acaecimiento. (Conf. art. 1083 CCivil y 165 CPCCBA).


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