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En la ciudad de Necochea, a los

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Expte. N° 6557

Reg. int. 106 (S)


En la ciudad de Necochea, a los 17 días del mes de agosto de dos mil cuatro, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y de Garantías en lo Penal, en Acuerdo Ordinario, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: “ORA S.A. y otros s. Concurso preventivo s. incidente de verificación tardía por AFIP-DGI”, practicado oportunamente el sorteo prescrito por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial, resultó que el orden de votación debía ser el siguiente: Señores Jueces Doctores Jorge Horacio Costa, Hugo Alejandro Locio y Humberto Armando Garate.

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S

1ª ¿Es justa la sentencia de fs. 206/207vta.?

2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde?

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR COSTA DIJO:

I. El juez de grado rechaza la excepción de prescripción opuesta por el representante de los concursados contra la insinuación tardía planteada por el Fisco Nacional; paralelamente le impone a éste las costas procesales.

Ambas partes se agravian de la decisión del a quo.

Los cesantes (fs. 221/224) manifiestan que es errado el concepto del sentenciante de computar el plazo extintivo de la carga verificatoria desde la apertura del concurso, cuando lo correcto sería contabilizarlo desde la presentación en concurso.

Citan en su auxilio la norma aplicable y numerosa doctrina que auxiliaría su postura.

Como segundo agravio atacan la apreciación que efectúa la sentencia respecto de la presentación ante la AFIP del formulario F735, en donde se habría consignado erróneamente la fecha de apertura del proceso concursal.

Refiere en tal sentido que siendo tres los concursados, sólo uno de los referidos formularios aparece con el yerro citado.

Agrega, que la resolución que crea el formulario en cuestión, no puede contrariar las disposiciones de la ley concursal, específicamente el art. 27, en cuanto establece el sistema de notificación de la apertura del proceso a los acreedores.

Culmina refiriendo que nada ha hecho el Fisco Nacional para mantener vivo su derecho ni para corroborar cuál era efectivamente la fecha de inicio de las actuaciones.

A su turno la representante de la AFIP-DGI (fs. 217/220) expresa sus agravios. Éstos se dirigen a la condenación en costas que le achaca el decisorio de grado.

Indica la memoria de agravios que al momento de clausurarse el procedimiento de verificación de créditos existía en sede administrativa tributaria sendas determinaciones de oficio con motivo de los impuestos nacionales (IVA y Ganancias).

Tal circunstancia indicaría que la AFIP DGI no tenía posibilidad material de presentarse temporáneamente a verificar su crédito sin lesionar la garantía al debido proceso.

Finalmente solicita que las costas sean impuestas a la hoy fallida en cuanto a la excepción desestimada, y en el orden causado en cuanto a la cuestión de fondo.

II.1.- La sentencia debe confirmarse, aún cuando por otros argumentos.

Lleva razón el representante de los hoy fallidos cuando con fervor refiere que la norma concursal establece que el plazo del art. 56 debe contarse desde la presentación en concurso (26/03/01, fs. 1 y 127 del expediente principal), sin embargo no por ello debe admitirse la excepción opuesta.

Encuentro dos líneas argumentales de peso para alcanzar idéntica conclusión que el a quo.

La primera tiene en cuenta que a la fecha de la sentencia de grado los deudores habían caído en quiebra (sentencia del 17/06/03 fs. 311/312 del expediente principal) al no haber alcanzado a reunir las conformidades exigidas por ley (conf. art. 46 y 77 LCQ); es decir que estamos frente a una quiebra indirecta (J. C. Rivera “Instituciones de Derecho Concursal” T. II pág. 15; Rubinzal y Culzoni, 2003).

En este tipo de procesos –y sin desconocer la unidad del concurso preventivo devenido en liquidatorio- la regla del art. 56 no es aplicable.

Ello por cuanto su finalidad está inescindiblemente ligada al concurso preventivo, pues lo que se persigue con su aplicación es satisfacer “la necesidad del deudor cesante de cristalizar el pasivo, de modo de favorecer las negociaciones del concursado con sus acreedores y de permitirle una mayor previsibilidad en el diseño de una solución preventiva de la crisis” (J. A. Lorente “Ley de Concursos y Quiebras” T. I pág. 600, Ed. Gowa, 2000).

Si estamos en un proceso preventivo que se frustró y devino liquidatorio, perseguir aquella finalidad se vuelve ilógico, porque su fundamento desapareció, y es bien sabido que “cesando la razón de la ley, cesa su disposición” (el adagio latino cessante ratione legis, cesat ejus dispositio, citado por Guillermo A. Borda “Reglas prácticas para la interpretación de la ley civil”).

Además existen razones sistémicas que alejan la aplicación del precepto a la quiebra, El art. 56 fue ubicado por el legislador en el Capítulo V “Impugnación, homologación, cumplimiento y nulidad del acuerdo”, y dentro de éste más precisamente en la Sección III “Efectos del acuerdo homologado” de donde su “mudanza” a la falencia no aparece justificada. Si la norma fuese común debiera ubicarse o en el Título I. “Principios Generales” o en los Capítulos III o IV del Título IV, los que bien pueden entenderse de naturaleza común. Por otra parte las palabras utilizadas por la ley refieren supuestos indudablemente referidos a la solución preventiva y no existe una norma interna de remisión que autorice ese recurso hermeneútico

En el mismo sentido se expresa Osvaldo J. Maffía (“Verificación de créditos”, pág. 413, Depalma, 1999) destacando que el art. 200 LCQ –verificación en la quiebra posterior de los créditos concursales- indica como aplicables los arts. 36,37, 38 y 40 sin mencionar al 56.

Sin embargo puede suceder que –como en autos- la insinuación tardía se haya iniciado durante el concurso preventivo (fs. 156vta. 27/03/03) lo que puede dar lugar a dudas sobre la aplicabilidad o no del cuestionado precepto concursal.

Sin embargo la más destacada doctrina (Maffía, Alegría y Kemelmajer de Carlucci) se ha encargado del tema y esbozado una respuesta que me parece ajustada al régimen general de interpretación y aplicación de la prescripción liberatoria.

Refiere el primero de los autores citados (seguidos por la doctrinante mendocina en “Cristalerías Cuyo S.A. s. conc. s. incidente de verificación tardía por Vázquez, Amando y otros” SC Mendoza, sala I, 12/04/2002 en “L.L. Suplemento de Concursos y Quiebras” del 09/09/02, pág. 56 y sgtes.; y por H. Alegría en “La llamada prescripción concursal” (Art. 56, 6º párrafo LCQ)” en “L.L. Suplemento de Concursos y Quiebras” del 14/03/03 pág. 22) que si al momento de la declaración de falencia no existe una decisión favorable a la liberación del deudor, pasada en autoridad de cosa juzgada, no corresponde aplicar la prescripción breve del art. 56 LCQ (ob cit.), situación que se reporta en autos, donde al momento de emitir este voto ha transcurrido más de un año de la declaración de quiebra, como he referido en párrafos anteriores.

Juegan entonces a favor de la pervivencia del crédito, por un lado la inexistencia de cosa juzgada que admita la prescripción y por el otro la conocida interpretación estricta que debe seguirse de las normas de dicha forma de extinción de las obligaciones.

Por ello es que no puede estimarse favorablemente la excepción de prescripción liberatoria opuesta por el representante de ORA S.A..

La segunda línea argumental se dirige más a los principios civiles –ya no concursales- de la prescripción liberatoria, los que, como ha sostenido la doctrina legal provincial deben aplicarse a la situación concursal (SCBA, Ac. 77.817 “Chimmalez Elías s. Concurso preventivo s. inc.” del 28/05/03, entre otros).

En ese aspecto debe recordarse que la prescripción liberatoria posee tres notas distintivas básicas que son el transcurso de un tiempo dado, la inacción del acreedor y la posibilidad de actuar durante aquel tiempo. Este último aspecto es el que no se revisó adecuadamente en la presente causa.

Afirman Caseaux y Trigo Represas (“Derecho de las Obligaciones” T. III, pág. 639 y ss., LEP, 1991) que “La prescripción es inseparable de la acción y comienza desde que ésta existe, por lo cual se puede afirmar que el curso de la prescripción se inicia desde que el crédito es exigible. A la inversa, la prescripción no corre mientras no existe una posibilidad actual de ejercitar una acción, cuando ésta no ha nacido (donde el destacado me pertenece).

En autos el Fisco estableció que ORA S.A. no había determinado correctamente sus obligaciones impositivas por lo que –en la jerga tributarista- “las ajustó”. Para así obrar debió tramitar el procedimiento administrativo fiscal conocido como determinación de oficio, fase previa necesaria e ineludible, en este caso, para poder exigir –la palabra no es casual- el cobro al contribuyente (arts. 16, 17 a 20, 76 y 78 de la ley nacional 11.683).

Es decir que la obligación tributaria es exigible cuando la determinación de oficio ha quedado firme en sede administrativa. Ello sucedió en autos transcurrido el plazo para recurrir la decisión del “juez administrativo” notificada el 07/09/01 (fs. 39 y 149).

Esto es, recién el 01 de octubre de 2001 (conf. arts. 76 y concs. ley 11683) el Fisco disponía de un crédito exigible frente al concurso y es recién allí cuándo debe comenzar a contarse el plazo del art. 56 LCQ, pues toda norma sobre prescripción liberatoria presupone –como dijéramos- un tiempo útil para el ejercicio de la acción y porque no puede reprocharse al acreedor no haber actuado en una época en la que todavía no podía hacerlo (Caseaux, Trigo Represas ob. cit., pág. 650/651 y doctrina art. 3956 Cód. Civ.).

Con todo ello, y ahora por aplicación de la regla civil que viene del derecho romano (actio nom nata non praescribitur), cabe concluir que la obligación fiscal insinuada no ha prescripto.

2. La cuestión de las costas es recurrida por la apoderada del Fisco Nacional, como refiriera supra.

No encuentro ajustado a derecho que se divida la determinación de las costas respecto de la excepción opuesta por un lado y del carácter de tardía de la insinuación, por el otro.

Es que las reglas procesales no permiten esa escisión cuando el objeto del debate es único, sino en todo caso la distribución porcentual conforme el éxito de parcial (arts. 71 y 556 CPC), circunstancia que no se reporta en autos.

Sin embargo, y tal como surge del análisis efectuado en el apartado anterior, es discutible que el Fisco hubiera podido presentarse a verificar tempestivamente (nótese que el procedimiento es iniciado en marzo de 2000 respecto de obligaciones del período fiscal 6/1999 a 1/2000 para el IVA, ver fs. 9/10; y el contribuyente presentó su declaración jurada “rectificativa” del Impuesto a las Ganancias el 11/11/00, fs. 125 entre otras) por lo que no cabe achacarle desidia en su presentación que derive en cargarle la totalidad de las costas de la incidencia, principio general en la materia que ha sido reiteradamente aplicado por esta Alzada (ver reg. int. N° 52 (S) del 08/07/98; 116 (S) del 18/12/98; 112 (S) del 02/9/99 y 39 (S) del 26/03/02 donde se cargaron al verificante tardío).

Por el contrario entiendo más ajustado distribuirlas en el orden causado puesto que “Habiendo la acreedora AFIP –DGI debido practicar la determinación impositiva de los impuestos adeudados a través del correspondiente procedimiento administrativo, luego de publicados los edictos en el concurso, es razonable consecuentemente su insinuación tardía en el pasivo concursal. Por estas razones propongo la imposición de las costas por su orden (art. 68 CPC).” (mi voto en Expte. N° 4.436 “AFIP-DGI c/ Rosas, Carlos A. s/ Incidente de verificación tardía” reg. int. N° 30 (S)).

Contribuye a tal criterio el hecho de tratarse de una cuestión discutible en derecho, en la que el concursado pudo, razonablemente, entender ajustada su oposición a la pretensión verificatoria (doctrina art. 68 2ª parte CPC).

Deben en consecuencia dejarse sin efecto las regulaciones efectuadas en la primera instancia a la sindicatura y al letrado de la concursada, emolumentos que deberán estimarse en la oportunidad que determina el art. 265 LCQ para el presente caso.

Con las aclaraciones efectuadas y por los argumentos expuestos doy mi voto por la AFIRMATIVA.

A la misma cuestión planteada el señor juez Doctor Garate votó en igual sentido por análogos fundamentos.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR COSTA DIJO:

Corresponde: I) confirmar la sentencia de grado en cuanto declara verificado el crédito insinuado tardíamente por la AFIP DGI y II) revocarla parcialmente respecto de la imposición de costas las que se establecen en el orden causado, dejándose entonces sin efecto las regulaciones efectuadas a la sindicatura y al letrado de la concursada, emolumentos que deberán estimarse en la oportunidad que determina el art. 265 LCQ para el presente caso (normativa, jurisprudencia y doctrina citadas al votar la primera cuestión). Las costas de Alzada se imponen igualmente en el orden causado (art. 68 2ª parte CPC). Por los trabajos presentados ante ésta Excma. Cámara se regulan los honorarios de la Doctora C. I. G. en la suma de PESOS TRES MIL QUINIENTOS ($ 3500.-) (arts. 14, 15, 16 31 y 47 ley 8904).-

ASI LO VOTO.-

A la misma cuestión planteada el señor juez Doctor Garate votó en igual sentido por los mismos fundamentos.-

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

Necochea, 17 de agosto de 2.004.-

VISTOS Y CONSIDERANDO: Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo, I)se confirma la sentencia de grado en cuanto declara verificado el crédito insinuado tardíamente por la AFIP DGI y II) se revoca parcialmente respecto de la imposición de costas las que se establecen en el orden causado, dejándose entonces sin efecto las regulaciones efectuadas a la sindicatura y al letrado de la concursada, emolumentos que deberán estimarse en la oportunidad que determina el art. 265 LCQ para el presente caso (normativa, jurisprudencia y doctrina citadas al votar la primera cuestión). Las costas de Alzada se imponen igualmente en el orden causado (art. 68 2ª parte CPC). Por los trabajos presentados ante ésta Excma. Cámara se fijan los honorarios de la Doctora C. I. G. en la suma de PESOS TRES MIL QUINIENTOS ($ 3500.-) (arts. 14, 15, 16 31 y 47 ley 8904). (arts. 47/8 ley 5827). Devuélvase.-



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