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Facultad de derecho departamento de derecho del trabajo y de la seguridad social

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ampara a la dependienta aún después de extinguida la empresa, por lo que ordenó se le cancelaran las remuneraciones correspondientes a todo el periodo de fuero. Pero estimó que el pago de tales remuneraciones era incompatible con el de la indemnización por años de servicios. Tal como se ha dicho, si la terminación de un contrato de trabajo, motivada por la quiebra de la empresa, debe ser considerada como un despido injustificado, la actora tiene derecho a que se le cancele también la indemnización sustitutiva del pre aviso, y la indemnización por años de servicios que regulaba el artículo 5º de la ley Nº 19.010, actual artículo 163 del Código del Trabajo aprobado por el DFL Nº 1 del Ministerio del Trabajo, de 1994. Asimismo, le corresponde a la actora el pago de toda prestación laboral insoluta, entre las que se cuentan el feriado anual y las asignaciones familiares."60


Otra situación de particular importancia en el tema de la protección a la maternidad, y del fuero laboral en especial, se refiere al caso en que producto de un estado de embarazo no se produce el nacimiento de un niño, sea por causa de un aborto espontáneo o provocado, sea por causa de la muerte del menor recién nacido.


Al abordar el tema del descanso maternal nos referimos parcialmente a este punto.


En relación con esta situación, la jurisprudencia administrativa ha expresado que “la mujer que interrumpe su estado de embarazo por un aborto, sea éste, espontáneo o provocado, no tiene derecho a gozar del descanso postnatal y a su fuero maternal contemplados en los artículos 195 y 201 del Código del Trabajo.”61


Otro dictamen explicita la doctrina en los siguientes términos: “si el embarazo de la trabajadora termina en forma prematura naciendo muerta la criatura, no puede estimarse que está amparada por las normas sobre protección a la maternidad, puesto que no tiene un hijo a quien cuidar, objetivo de la disposición legal que tal disposición establece. Tampoco cabe declarar que goza de fuero por otra causal o disposición legal, por cuanto lo tenía por un motivo y norma precisa, fuero que concluyó al dejar de existir el hecho que lo causaba. Por consiguiente, la trabajadora que haya tenido un embarazo que no dé por resultado el nacimiento de un hijo no tendrá inamovilidad laboral. Sin embargo, dicha trabajadora tendrá su descanso postnatal.”62


A su turno, la jurisprudencia judicial ha sentenciado que “El fuero maternal establecido en la ley tiene por objeto mantener el empleo de la mujer para que ésta tenga asegurado el origen de sus ingresos y pueda alimentar y criar a su hijo en el lapso de un año. El bien jurídico que protege el fuero maternal es la maternidad de la madre, y en ésta hay que distinguir dos etapas, la maternidad en la gestación y la ya producida. Habiendo muerto el hijo a los días después de su nacimiento, falta uno de los elementos de la relación entre madre e hijo, por lo que debe entenderse que se ha producido la caducidad del fuero maternal desde que no hay a quien cuidar, objetivo de esta disposición legal que tal protección establece, fuero que concluyó al dejar de existir el hecho que lo causaba.”63


Por último, al referirnos al tema del plazo que tenía la trabajadora para hacer efectivo su derecho al reintegro, en caso de haber sido despedida estando embarazada, algo adelantamos acerca del abuso del derecho en materia de fuero maternal. Al respecto, la jurisprudencia judicial a través de diversos fallos ha ido dejando entrever que la aplicación de las normas sobre el fuero maternal, no obstante su preeminencia y universalidad en su aplicación, no deben aplicarse fuera del contexto del Derecho en general, y de sus principios rectores como lo es, en el caso particular, la buena fe.

En efecto, como lo indicáramos anteriormente la relación jurídico laboral debe estar informada por el principio de la buena fe, no solo por ser este un imperativo general del derecho sino porque el contrato de trabajo "pertenece a la categoría de los denominados uberrimae fidei, es decir, convenciones para la formación de las cuales se exige la más buena fe…en ellos se estima la obligación de cada contratante, de revelar a la otra parte todos los hechos cuya importancia pueda ser determinante en cuanto a la esencia del contrato; eludir esta obligación o el mero silencio a este respecto, constituye una fuente de responsabilidad"64

Así la doctrina emanada del fallo de la Corte Suprema de 26 de enero de 1999, conociendo en casación la causa caratulada Jiménez con AFP Provida S.A. en que se indica que el artículo 201 del Código del trabajo contempló un plazo de caducidad para que la mujer sujeta a fuero maternal hiciera valer sus derechos, en caso de despido, esto es el plazo de 60 días hábiles desde la fecha del despido…del mismo modo las causas del trabajo se encuentran sujetas al instituto procesal de la prescripción de la acción sin que haga excepción la circunstancia de que alguna de las partes en conflicto se encuentre bajo el amparo de un fuero, en este orden de ideas tiene sustento el aforismo jurídico que sostiene que el que puede lo más, también puede lo menos, es decir, si el empleador puede alegar la caducidad de la acción no se ve inconveniente para que pueda sostener la prescripción de la misma habiendo transcurrido más de seis meses contados desde la terminación de la relación laboral.

De igual forma se ha resuelto que no procede la reincorporación de la trabajadora que oculta su estado de embarazo. La sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de 25 de septiembre de 1.989, confirmada por la sentencia de la Corte Suprema, de 7 de mayo de 1.990, expresa que “con fecha 30 de noviembre de 1.987, la trabajadora firmó un finiquito en que se consigna que prestó servicios desde el 1° de abril de 1.987 hasta el 30 de noviembre de 1.987, fecha esta última de terminación de sus servicios por vencimiento del plazo convenido; que no es posible que la trabajadora oculte a su empleador el hecho de su embarazo, estado que viene a ser conocido tres meses después de celebrado el finiquito; que es efectivo que si el empleador desea despedir a un trabajador que goza de fuero debe solicitar la correspondiente autorización judicial, en cambio éste para finiquitar la relación laboral puede prescindir de él pues renuncia a un derecho establecido para proteger un empleo que no desea conservar, que es lo que ha sucedido en este caso; que en esta situación no procede ordenar la reincorporación de la trabajadora porque el contrato era de duración temporal y terminó, conforme a lo convenido, en una fecha determinada. Tampoco podría prosperar la acción de pago de fuero porque no ha existido despido; y que contribuye a reforzar las conclusiones anteriores la circunstancia de que ha habido por parte de la trabajadora un verdadero ocultamiento del embarazo”.


Otro fallo ha establecido la doctrina de que resulta procedente autorizar al empleador para poner fin al contrato de plazo fijo de la trabajadora que no comunica su estado de embarazo. Dicha conclusión emana de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca, de 8 de agosto de 1.991, la cual expresa que “el 20 de agosto de 1990, la trabajadora celebró un contrato de trabajo con la demandada, para desempeñarse en un servicentro estableciéndose que el contrato duraría hasta el 31 de octubre de 1990; que el 1º de noviembre de 1990 se prorrogó dicho contrato hasta el 31 de enero de 1991; que al momento de solicitar la empleadora, autorización para poner término al contrato de la trabajadora, ésta se encontraba embarazada; que la fecha aproximada de la concepción fue el 25 de agosto de 1990, esto es, al 1º de noviembre de dicho año, la dependiente tenía un embarazo de poco más de dos meses; que en conformidad al artículo 16 de la ley 19.010 en este caso la ley faculta al empleador para pedir y al Tribunal para conceder, autorización, para poner fin al contrato; que al 1º de noviembre de 1990, la trabajadora no podía menos que conocer su estado de embarazo, conocimiento del cual no hay antecedente alguno que haya tenido noticia la parte empleadora, toda vez que ese embarazo no podía ser notorio a esas alturas, ni habiendo tampoco ningún elemento de juicio que permita concluir que pese a lo señalado la trabajadora haya hecho saber su estado al empleador”.


Otra sentencia ha resuelto que “Si bien esta disposición concede fuero a la trabajadora embarazada, el empleador, tratándose de contratos de plazo fijo puede ponerle término a su vencimiento solicitando la correspondiente autorización judicial. Si el empleador no tiene conocimiento del embarazo, ya sea porque éste no es notorio o porque la trabajadora lo ha disimulado a propósito para que no se pida la autorización con anterioridad al vencimiento del plazo es de toda justicia acoger la solicitud reconvencional que hace el empleador si del embarazo no tenía conocimiento con antelación y sólo lo supo por la interposición de la demanda, ya que le era imposible solicitar la autorización cuando ignoraba que había necesidad de ella.”


El máximo tribunal del país también ha acogido estos planteamientos indicando que “aceptar la tesis de que siempre la autorización debe pedirse antes del plazo del contrato provocará el resultado de que las trabajadoras con contrato de plazo fijo, oculten sus embarazos hasta que haya vencido el plazo de aquéllos, para luego alegar el fuero, frustrándose así lo dispuesto en el artículo 22 de este cuerpo legal.”65


Para terminar, se ha dicho de manera explícita que “pugna con la buena fe con que deben ejecutarse los contratos el que la actora invoque en su demanda el fuero maternal en circunstancias que nunca informó a su empleador de encontrarse en estado de gravidez, ni tampoco cuando suscribió el finiquito al término de los servicios; no pareciendo tampoco verosímil que la demandante ignora tal estado dada la experiencia que en esta materia debe suponerse en una madre de dos hijos. Aunque esta disposición contempla el caso de ignorancia del embarazo y permite reclamar los derechos pertinentes, ello no significa que, con el pretexto de esa ignorancia, injustificada en la especie, la trabajadora pueda aprovecharse de su propio dolo haciendo valer un nuevo derecho, cuando ya ha obtenido un pago de todo lo que estimaba que se le adeudaba y ha firmado un finiquito amplio y total con las formalidades legales, sin reserva alguna.”66


Es decir, la buena fe, a la que nos referimos tiene un alcance tal que se extiende a la relación jurídica desde su etapa de formación, incluye el período de vigencia de ésta y aún más, es plenamente exigible al momento del término del contrato.


Lo anterior se vincula estrechamente con el tema del abuso del derecho, entendido éste "como el reclamo social destinado…a prevenir, detener e indemnizar, según los casos, las irregularidades que, con intención o sin ella, puedan cometerse de parte del titular en el ejercicio de sus derechos subjetivos en perjuicio de los intereses de los demás y de la sociedad en su conjunto".67



3.2.2. El desafuero de la trabajadora embarazada o puerpera


El artículo 174 del Código del Trabajo prescribe que en el caso de los trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente, quien podrá concederla en los casos de las causales señaladas en los números 4 y 5 del artículo 159 y en las del artículo 160. Agrega que el juez como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio, podrá decretar, en forma excepcional y fundamentadamente, la separación provisional del trabajador de sus labores, con o sin derecho a remuneración. Si el tribunal no diere autorización para poner término al contrato de trabajo, ordenará la inmediata reincorporación del que hubiese sido suspendido de sus funciones. Asimismo, dispondrá el pago íntegro de las remuneraciones y beneficios, debidamente reajustados y con el interés señalado en el artículo precedente, correspondiente al período de suspensión, si la separación se hubiese decretado sin derecho remuneración. El período de separación se entenderá efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales.

De lo dicho, podemos concluir entonces que:


El empleador no podrá despedir a un trabajador que tenga fuero laboral si no cuenta con una autorización previa del juez competente que conste en sentencia ejecutoriada.


Como consecuencia de lo anterior y en el evento que el empleador no haya cumplido esta formalidad, el despido se considera nulo, debiendo reintegrar a sus funciones al trabajador y pagándole las remuneraciones y beneficios debidamente reajustados y con el interés máximo permitido para operaciones reajustables, por el tiempo de su separación.

En efecto, el fallo de la Corte Suprema conociendo en Casación de fondo, de fecha 26 de Julio de 2000, en causa Rol Nº4054-99, señala que tratándose de una trabajadora amparada por el "fuero maternal" el concepto de remuneración no se agota en la definición del artículo 41 del Código del trabajo, por cuanto ella debe complementarse con lo dispuesto en los artículos 174 y 201 del mismo cuerpo legal, que consultan contraprestaciones por ninguna labor desarrollada por aquella.

Si el empleador solicita el desafuero al tribunal, ello deberá efectuarse mediante el correspondiente procedimiento ordinario laboral en el cual el juez de la causa podrá proceder a otorgar el desafuero por las causales contempladas en los Nº 4 y 5 del artículo 159 del Código del Trabajo, y por las causales contempladas en el artículo 160 del citado cuerpo legal.


Al respecto, existe jurisprudencia judicial, equivocada a nuestro entender, que señala que, para el caso de solicitar el desafuero fundado en la causal establecida en el artículo 159 Nº 4 del Código del Trabajo, la correspondiente demanda deberá deducirse y notificarse con anterioridad al vencimiento del plazo, puesto que de lo contrario, el contrato de trabajo se transformará en un contrato indefinido, haciendo improcedente el otorgamiento del desafuero.

Así los considerando de un fallo señalan: "Que la demandada se ha alzado fundando su apelación en la circunstancia que la trabajadora había seguido laborando no obstante el término del plazo del contrato de trabajo, transformándose en indefinido antes de notificársele la demanda de desafuero; Que tal argumentación no resulta indiferente en relación a los efectos de un contrato, donde prima el consentimiento y no la voluntad unilateral de las partes, salvo para el despido, cuando éste es operable por sólo dicha voluntad, cual no es el caso de autos, pues la demandada goza de fuero." La Corte de Apelaciones de Temuco en fallo de 28 diciembre de 1.995, confirmado por la Corte Suprema con fecha 19 de marzo de 1.996, dispone "así las cosas, prorrogado el servicio de la demandada sin que se le haya notificado la voluntad de poner término al contrato por parte de la empleadora, debe entenderse y así lo entiende la trabajadora, que su contrato es de carácter indefinido, no obstante se haya demandado con anterioridad a la fecha de término del plazo y notificado una vez vencido dicho término, porque sólo conoció de la voluntad de la empleadora siete días después de vencido el plazo y ya prorrogado el contrato en mérito de lo previsto en el último inciso del numerando 4º del artículo 159 del Código del Trabajo".68


En cualquier momento del juicio, el juez podrá ordenar la suspensión del trabajador de sus labores, con o sin goce de remuneraciones, solicitud que se encuentra establecida a favor del empleador y cuyo otorgamiento deberá estar precedido de la presentación de antecedentes suficientemente calificados como para que el juez considere necesario y procedente. Desde el punto de vista procesal podemos señalar que esta solicitud puede ser requerida como medida prejudicial o durante el juicio dando lugar a un incidente y la resolución que sobre él se pronuncie será una sentencia interlocutoria que fija derechos permanentes para una de las partes.



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