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Facultad de derecho departamento de derecho del trabajo y de la seguridad social

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3.4. DERECHO A SALA CUNA


3.4.1. Aspectos generales


El artículo 203 del Código del Trabajo dispone que las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deben tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimentos a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo.


La misma obligación corresponde a los centros o complejos comerciales administrados bajo la misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen, entre todos, veinte o más trabajadoras.


El mantenimiento de las salas cunas es de costo exclusivo del empleador, quien deberá tener una persona competente a cargo de la atención y cuidado de los niños, la que deberá estar preferentemente, en posesión del certificado de auxiliar de enfermería otorgado por la autoridad competente.


Cuando se trate de construir o de transformar salas cunas, los propietarios de los establecimientos respectivos deben someter previamente los planos a la aprobación de la comisión técnica del plan nacional de edificaciones escolares del Ministerio de Educación Pública.


3.4.2. Alternativas que tiene el empleador para cumplir la obligación relacionada con salas cunas


El empleador que tenga 20 o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil puede elegir cualquiera de las siguientes tres opciones para cumplir con su obligación de tener sala cuna:


Disponer de salas anexas e independientes del local de trabajo;

Construir o habilitar y mantener servicios comunes de salas cunas para los establecimientos que se encuentran en una misma área geográfica, previo informe favorable de la Junta Nacional de Jardines Infantiles; o

Pagar los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de 2 años. En este caso, el empleador debe designar una sala cuna que cuente con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles y pagar el valor de los pasajes por el transporte que debe emplearse para la ida del menor al respectivo establecimiento y de la madre para darle alimento.


Una de las cuestiones más importantes que a debido resolver la jurisprudencia administrativa ha dicho relación con la irrenunciabilidad del derecho a sala cuna de la madre trabajadora en relación con la forma en que este deber ha de ser cumplido por el empleador. Así se ha resuelto que el beneficio de sala cuna es irrenunciable y no puede ser compensado en dinero por el empleador.


Al respecto el dictamen Nº 655, de la Dirección del Trabajo, de 5 de febrero de 1.986, expresa que “en conformidad con el artículo 102 del D.L.2.200 (actual artículo 203 del Código del Trabajo) la obligación de disponer de salas cunas puede ser cumplida por el empleador a través de dos alternativas: a) creando y manteniendo una sala cuna, ya sea propia de la empresa o común con otros establecimientos de la misma área geográfica, o b) pagando directamente los gastos de sala cuna al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años. En caso alguno el legislador ha facultado al empleador para dar por satisfecha dicha obligación mediante la entrega directa a la mujer de una suma de dinero, supuestamente equivalente o compensatoria a los gastos que irrogaría la atención del menor en una sala cuna. Asimismo, el beneficio de sala cuna, al ser un derecho establecido por las leyes laborales, es irrenunciable al tenor del inciso 1º del artículo 5º del citado D.L. 2.200 (actual artículo 5º del Código del Trabajo).”


Jurisprudencia más reciente ha ratificado lo dicho en los siguientes términos:

“La obligación de disponer de salas cunas puede ser cumplida por el empleador a través de tres alternativas:

Creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo.

Construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de la misma área geográfica, y

Pagando directamente los gastos de sala cuna al establecimiento al que la trabajadora lleve sus hijos menores de dos años.

Como es dable apreciar, las normas previstas en el artículo 203 del Código del Trabajo, establece en forma categórica las modalidades específicas para dar cumplimiento a la obligación de proporcionar servicios de sala cuna, de suerte tal, que no resulta procedente otorgar el beneficio aludido en términos distintos a los señalados.

Lo anterior, permite concluir que el empleador no puede dar por satisfecha la obligación en comento mediante el procedimiento de entrega directamente a la mujer una suma de dinero, supuestamente equivalente o compensatoria a los gastos que irrogaría la atención del menor en una sala cuna.

A mayor abundamiento, cabe agregar que el pago directo a la trabajadora de una suma de dinero para solventar los gastos de sala cuna implica una renuncia a un derecho laboral por parte de ésta, la que conforme a lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 5º del Código del Trabajo, se encuentra prohibida en tanto se mantenga vigente la relación laboral.

La tesis sustentada en el cuerpo del presente informe se encuentra en armonía con lo sostenido por este Servicio en los dictámenes Nos. 5831, de 10.12.84 y 8365/252, de 17.11.87.

En consecuencia, sobre la base de la disposición legal citada y consideraciones expuestas, cúmpleme informar que no resulta jurídicamente procedente que el empleador cumpla con la obligación prevista en el artículo 203 del Código del Trabajo, pagando directamente a las respectivas trabajadoras una suma de dinero acordada con cada una de ellas para solventar los gastos de sala cuna.”71


En relación con el cumplimiento mediante el pago de la sala cuna a la cual la madre trabajadora lleva a su hijo el dictamen Nº 2.312, de la Superintendencia de Seguridad Social, de 3 de mayo de 1.984, determina de “conformidad al inciso 2º del artículo D.L. 2.200 (actual artículo 41 del Código del Trabajo), el bono compensatorio de sala cuna que corresponde a una devolución del gasto efectivo y sujeto a rendición de cuenta, no constituye remuneración y, por ende, no es imponible. En caso contrario, esto es, si el pago del referido bono no dice relación con el gasto efectivo se paga sin necesidad de rendición de cuenta, constituye remuneración y es, por consiguiente, imponible, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso primero del precepto legal recién citado.”


Cabe recordar, en todo caso, que la doctrina que se desprende del dictamen citado se contrapone con lo resuelto en torno a que resulta improcedente pagar directamente a la trabajadora los gastos de sala cuna. Los Dictámenes de la Dirección del Trabajo, Nº 5.831, de 10.12.84, Nº 5.396, de 15.07.87; Nº 8.365, de 17.11.87 y Nº 135, de 08.01.96, expresan que “no es jurídicamente procedente que el empleador cumpla con la obligación que le impone el inciso 1º del artículo 188 del Código del Trabajo (actual artículo 203 del Código), pagando directamente a las trabajadoras la suma de dinero acordada con cada una de ellas para solventar los gastos de la sala cuna. Además, el referido pago directo implica una renuncia a un derecho laboral que conforme a lo dispuesto en el artículo 5º del Código, se encuentra prohibida en tanto se mantenga vigente la relación laboral.”


Hasta el 9 de noviembre de 1.998, fecha de entrada en vigencia de la Ley 19.591, la obligación de mantener sala cunas se encontraba circunscrita al concepto de “establecimientos”, lo cual produjo una disparidad entre la significación que a tal término le daba la Dirección del Trabajo y los Tribunales de Justicia.

En efecto, hasta esa fecha la doctrina de la Dirección del Trabajo sostenía que “de acuerdo al artículo 203 del Código del Trabajo, la obligación de otorgar el beneficio de sala cuna supone la concurrencia copulativa de dos requisitos, a saber:

Que se trate de un establecimiento, y

Que este establecimiento ocupe veinte o más trabajadoras.

Lo anterior permite sostener que la obligación de que se trata no se encuentra establecida con relación a la “empresa” sino respecto del establecimiento, de suerte tal que si una empresa tiene varios establecimientos, la obligación de proporcionar servicios de sala cuna deberá cumplirla en cada uno de ellos, si fuere procedente.

Ahora bien, en relación con el requisito asignado con la letra a) este Servicio ha sostenido que por “establecimiento” para los efectos previstos en el artículo 203 del Código del Trabajo, deberá entenderse “el lugar o edificación donde se desarrollan las actividades propias de él o los objetivos de una empresa. Dicho de otro modo, puede ser definido como la unidad técnica o de ejecución destinada a cumplir o lograr la o algunas finalidades de la empresa.”

En cuanto al requisito signado con la letra b), es dable sostener que la obligación del empleador de otorgar el beneficio de sala cuna está sujeta a la condición de que el establecimiento respectivo ocupe veinte o más trabajadoras, de manera tal que si en éste, prestaren servicios en número inferior al señalado, no existiría dicha obligación.

Al tenor de lo expuesto, resulta forzoso concluir que la obligación de otorgar el beneficio de sala cuna ha sido impuesta al empleador en relación con el número de trabajadores de cada establecimiento”.


Por su parte, los Tribunales Superiores de Justicia habían señalado perentoriamente que la palabra establecimiento empleada por el Código del Trabajo “está referida a la empresa empleadora y no al recinto físico donde la madre trabajadora presta los servicios.”72 La Corte de Apelaciones de Santiago, al determinar esta línea interpretativa agregó que “darle la interpretación restringida de la demanda es no dar cumplimiento a la protección que le ha dado el legislador a la maternidad.”73


Pues bien, la citada Ley 19.591, publicada en el Diario Oficial de fecha 9 de noviembre de 1.998, modificó el Código del Trabajo en materia de protección a la maternidad, disponiendo en su artículo único, número 3°, modificar el artículo 203, del modo siguiente:

a) Sustituye en el inciso primero la expresión inicial “Los Establecimientos”, por “Las Empresas”.

b) Reemplaza en el inciso tercero la frase “los establecimientos a que se refiere el inciso primero”, por “los establecimientos de las empresas a que se refiere el inciso primero”.


De esta forma, la modificación al artículo citado viene a constituirse en un avance de gran trascendencia, sobretodo para ciertos sectores del comercio donde existen empresas que cuentan con varios establecimientos en una misma ciudad. Se da el caso, por ejemplo, “en el rubro farmacias, donde en cada una de ellas pueden haber tres o cuatro trabajadoras, pero en el conjunto de establecimientos de esa cadena, suman 20 trabajadoras, lo que determinará que la empresa quede sujeta, mediante la nueva enmienda, a la obligación de mantener sala cuna.”74


No obstante es de justicia dejar consignado que la jurisprudencia administrativa, en algunos casos, había dejado entrever que el concepto de establecimiento se equiparaba al de empresa al dictaminar que “de esta suerte y considerando que los mencionados centros son parte de dependencias de la unidad que conforma la Empresa de que se trata, forzoso es concluir que, Sociedad de Servicios Ltda., es en sí el establecimiento a que se refiere el artículo 203 en comento, de manera tal que el total de trabajadoras que ella ocupa es el que debe considerarse para determinar la procedencia de la obligación de mantener servicios de salas cunas. En tales circunstancias y habida consideración que acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, en la referida empresa laboran 126 trabajadoras, no cabe sino concluir que resulta exigible a su respecto la obligación previa en el artículo 203 del Código del Trabajo. En consecuencia, sobre la base de la disposición legal citada, jurisprudencia administrativa invocada y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente: La empresa Sociedad Servicios Limitada, se encuentra obligada a otorgar a sus trabajadores el beneficio de sala cuna a que alude el artículo 203 del Código del Trabajo, independiente del lugar físico en que les corresponda desempeñar sus funciones.”75


En igual sentido durante el año 1.995 se dictó la Ley 19.408 que hizo extensiva a los centros o complejos comerciales, administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, la obligación de mantener sala cuna para sus trabajadoras.


Al respecto, el dictamen Nº 8.086 de la Dirección del Trabajo, de 13 de diciembre de 1.995, indica que “del inciso 1º del artículo 201 del Código del Trabajo se infiere que la obligación de proporcionar el beneficio de sala cuna respecto de los centros o complejos comerciales, supone la concurrencia copulativa de dos requisitos, a saber: a) Debe tratarse de centros o complejos comerciales administrativos bajo una misma razón social o personalidad jurídica, y b) Los establecimientos que conforman dicho centro o complejo deben ocupar entre todos ellos, veinte o más trabajadoras. En relación al requisito asignado en la letra a) cabe reiterar que la obligación que les asiste a dichos centros o complejos de proporcionar servicios de sala cuna, sólo les resulta exigible en la medida que éstos estén administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica. Por lo que respecta al requisito señalado en letra b), para los efectos de contabilizar el número de 20 trabajadoras a que la norma en análisis se refiere, deben considerarse todas las trabajadoras que prestan servicios en los respectivos establecimientos que forman parte del centro o complejo, incluidas aquellas que laboran en los que el empleador está otorgando el beneficio de la sala cuna. Por otra parte, de los incisos 3º, 5º y 6º del artículo 203, se infiere que dichos centros o complejos administrativos bajo una misma razón social o personalidad jurídica que se encuentren ubicados en una misma área geográfica, pueden, previo informe de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, construir o habilitar y mantener servicios de salas cunas para la atención de las trabajadoras de los respectivos establecimientos que conforman. Asimismo, se colige que los referidos centros o complejos pueden pagar directamente los gastos de la sala de cuna al establecimiento autorizado al que la dependiente lleve sus hijos menores de dos años. Aquellos establecimientos que formen parte de un centro o complejo administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, y que a la fecha de la Ley 19.408, es decir, al 29.08.95, estaban otorgando en forma individual el beneficio bajo alguna de las modalidades del artículo 203 del mismo Código del Trabajo, deben seguir proporcionando el servicio sala cuna de acuerdo a la misma modalidad que a dicha fecha le concedían. Los gastos que irrogue la obligación de mantener los servicios de sala cuna son de costo del centro o complejo comercial administrado bajo una misma razón social o personalidad jurídica y los establecimientos que los integran deben aportar a él las sumas correspondientes, en la misma proporción de los demás gastos comunes.”


Ahora bien, la obligación en análisis, sólo esta subordinada al cumplimiento del requisito del número mínimo de empleadas que laboran en la empresa para hacerse efectivo, sin que medie otro requisito adicional que condicione su existencia.


Así la Dirección del Trabajo ha señalado que “el beneficio que ella consigna para la trabajadora tiene por objeto proporcionarle un lugar adecuado donde dejar y alimentar a su hijo mientras realiza sus labores. Como es dable apreciar, la ley no ha efectuado distinción alguna en relación con las condiciones en que la mujer presta sus servicios para que proceda el derecho a sala cuna. Al tenor de lo expuesto, y teniendo presente que el legislador consagró este beneficio con el objeto de permitir a la madre trabajadora dedicarse a su trabajo, posible resulta concluir que la obligación de proporcionarle sala cuna existe cualquiera sea la duración y distribución de la jornada de trabajo a que se encuentre afecta. En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar lo siguiente: El empleador que reuniendo los requisitos previstos en el artículo 203 del Código del Trabajo, ocupe trabajadoras que prestan servicios a tiempo parcial se encuentra obligado a otorgar el beneficio de sala cuna durante el período en que las dependientes permanezcan efectivamente laborando por éste.”76


Tal es así que el beneficio de sala cuna no se extingue si la madre deja de percibir asignación familiar por el hijo.


El dictamen Nº 6.374, de la Dirección del Trabajo, de 17 de noviembre de 1.993, expresa que “en conformidad al artículo 199 del Código del Trabajo, el empleador está obligado a mantener salas cunas cuando el establecimiento de que se trate ocupe veinte o más trabajadoras, sin atender a la edad, estado civil u otra circunstancia o condición personal de la misma. Las dependientes gozan del beneficio de sala cuna respecto de sus hijos menores de dos años por el solo hecho de poseer tal calidad, esto es, por la existencia de un contrato vigente con el empleador y mientras él subsista. En consecuencia, para conservar el beneficio de sala cuna respecto del hijo menor de dos años, basta que la madre permanezca vinculada al empleador obligado a otorgarlo por medio de un contrato de trabajo, por lo cual resulta inocua a su respecto la circunstancia que la dependiente deje de percibir asignación familiar por el mismo hijo.”


No obstante lo señalado, el ejercicio del derecho esta íntimamente ligado a la presencia de la trabajadora en dependencias de la empresa cumpliendo sus funciones, de tal manera que el ejercicio del derecho a sala cuna se encuentra condicionado a la efectiva prestación de servicios por parte de la beneficiaria para la empresa, cesando este derecho durante el tiempo en el cual la trabajadora se encuentra eximida por cualquier causa de prestar los servicios.


Así se ha dictaminado que “en caso de trabajadoras contratadas a tiempo parcial, corresponde que se les otorgue el beneficio de sala cuna durante el tiempo que ellas permanezcan trabajando efectivamente para el empleador, pues si bien la duración de la jornada no tiene incidencia en el nacimiento del derecho sí lo tiene en la duración de su ejercicio, toda vez que prolongar la atención del menor en una sala cuna más allá del tiempo laborado por la trabajadora, significaría desvirtuar la intención del legislador, quien consagró este beneficio precisamente con el objeto de permitir a las madres dedicarse a su trabajo.”77


Asimismo la jurisprudencia administrativa señala que no existe obligación de pagar los gastos de sala cuna a una trabajadora que se encuentre haciendo uso de licencia maternal con motivo del nacimiento de su hijo. El dictamen Nº 4.337, de la Dirección del Trabajo, de 14 de junio de 1.988, y el dictamen Nº 23.506 de la Contraloría General de la República de 30 de agosto de 1.989, exponen que “en conformidad al artículo 188 del Código del Trabajador, el derecho a salas cunas donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y la posibilidad del empleador de cumplir dicha obligación pagando directamente los gastos de sala cuna, tiende a permitir que las trabajadoras dispongan de un lugar donde dejar a sus hijos menores mientras concurren a la empresa a prestar servicios. En consecuencia, si la trabajadora no debe presentarse al lugar de trabajo durante el período de descanso por maternidad establecido en el artículo 181 del citado Código, no concurre el requisito básico de asistencia y realización efectiva del trabajo, encontrándose liberado el empleador de la obligación de pagar los gastos de sala cuna”.


El mismo fundamento se ha tenido para determinar que no hay obligación de pagar sala cuna cuando las trabajadoras hacen uso de feriado o permiso por enfermedad u otra causa.


Al respecto el dictamen Nº 4.502 de la Dirección del Trabajo, de 14 de agosto de 1.992, expresa que “en conformidad al artículo 188 del Código del Trabajo, el objeto que tuvo en vista el legislador al imponer a los establecimientos la obligación de tener salas de cunas fue solamente permitir a las trabajadoras disponer de un lugar donde dejar a sus hijos menores mientras concurren a la empresa a prestar servicios. En consecuencia, durante el período en que hacen uso de feriado o de permiso por enfermedad u otra causa, no concurre el requisito básico de asistir, y realizar efectivamente su trabajo, encontrándose, por tanto, liberado el empleador de cumplir con dicha obligación, cualquiera que sea la forma que dicho cumplimiento revista.”


De otro lado, el ejercicio del derecho no puede condicionarse a ningún otro requisito que no sea los que se han venido diciendo, y de esta forma se ha establecido que las trabajadoras con turnos tienen derecho al beneficio de sala cuna.


Así, el dictamen Nº 9.476, de la Dirección del Trabajo, de 19 de diciembre de 1.988, señala que “en conformidad al artículo 188 del Código del Trabajo que la obligación de mantener o pagar sala cuna se encuentra subordinada sólo a la circunstancia de que el establecimiento ocupe 20 o más trabajadoras de cualquiera edad o estado civil. Dado que dicha norma no ha hecho distinción alguna en cuanto a las condiciones o régimen laboral de los servicios de la mujer, la mencionada obligación existe igualmente respecto de los turnos de noche, aun cuando ocupen normalmente menos de 20 trabajadoras y, en consecuencia, la empresa deberá mantener en funcionamiento la sala cuna durante el turno de noche.”

En relación con este derecho, emanado de las normas de protección a la maternidad, debe destacarse que el bien jurídico protegido por el mismo tiene relación con el cuidado y la crianza del menor, y no necesariamente con la filiación, de tal suerte que encontrándose un trabajador o una trabajadora en la situación de tener, por resolución judicial, la tuición o a su cuidado un menor de dos años adquiere el derecho correlativo a la sala cuna.


De esta forma el dictamen Nº 6.125, de la Dirección del Trabajo, de 24 de agosto de 1.990, expresa que “dentro de nuestra legislación la tuición tiene como antecedente primario la filiación, y secundario, el parentesco, la adopción o la protección, esto es, no corresponde exclusivamente al padre o madre, sino puede ser asignada, también a ascendientes o colaterales e, incluso, a terceros a quienes no liga parentesco alguno con el menor. Desde el punto de vista de su contenido, el derecho a tuición comprende, de acuerdo a las reglas generales de los artículos 222 y siguientes del Código Civil, el cuidado, crianza y la dirección de la educación del menor, también se han radicado en él los derechos que la ley otorga a la madre trabajadora y que propenden a facilitarle el cumplimiento del aludido deber. Dentro de este contexto, resulta viable que el beneficio de la sala cuna se encuentra íntimamente ligado a la crianza del menor, toda vez que su objetivo es proporcionar a éste atención y cuidados de diversa índole mientras su madre se encuentra laborando. En consecuencia, a la trabajadora a quien se le ha concedido la tuición de un niño menor de dos años durante el proceso de adopción plena contemplado en el Título III de la Ley Nº18.703, debe otorgársele el beneficio de sala cuna establecido en el artículo 188 del Código del Trabajo, previa comprobación con el documento judicial correspondiente, de tal circunstancia.”


En el mismo sentido, resulta jurídicamente procedente otorgar el beneficio de sala cuna al trabajador varón a quien se le ha concedido judicialmente la tuición de su hijo menor de dos años. El dictamen Nº 7.738, de la Dirección del Trabajo, de 6 de octubre de 1.989, expresa que “si una resolución judicial ha radicado en el padre trabajador el debe de criar al hijo, preciso es convenir que también se han radicado en él los derechos que la ley otorga a la madre trabajadora y que propenden a facilitarle el cumplimiento de aludido deber. Dentro de este contexto, resulta viable estimar que el beneficio de la sala cuna se encuentra íntimamente ligado a la crianza del menor, toda vez que su objetivo es proporcionar a éste atención y cuidados de diversa índole mientras su madre se encuentra laborando. En consecuencia, al trabajador varón a quien se le ha concedido la tuición de su hijo menor de dos años, debe otorgársele el beneficio de sala cuna contemplando en el artículo 188 del Código del Trabajo, previa comprobación, con el documento judicial correspondiente, de tal circunstancia.”


Ahora bien, el beneficio de sala cuna se encuentra, como veremos, unido al derecho de la madre de tener dos porciones de tiempo en el día para dar alimento al hijo menor de dos años, razón por la cual la sala cuna elegida por el empleador ubicada distante de la empresa no debe producir menoscabo económico a la trabajadora, aun cuando se desempeñe a trato.


El Ordinario 476, de la Dirección del Trabajo, de 29 de enero de 1.993, dictamina que “la ley no ha exigido que el empleador designe una sala cuna anexa o contigua a la empresa o que esté dentro de su misma área geográfica, no obstante lo cual el artículo 188, incisos 6º y 7º del Código del Trabajo, hacen de su cargo el pago correspondiente al valor de los pasajes por el transporte empleado para la ida y regreso del menor al respectivo establecimiento y el de los que debe utilizar la madre durante el permiso que tiene para alimentar al hijo, circunstancias que deben inducir al empleador a designar la sala cuna más cercana a la empresa o establecimiento, para evitar el mayor costo del traslado. Por otra parte, cabe destacar que según lo prescrito por el artículo 191, del citado Código, tanto el tiempo de una hora el día dividido en dos porciones que se confiere a la madre para que concurra a dar alimento al hijo, como el tiempo necesario para traslado de ida y vuelta a la sala cuna para dicho efecto, establecido en el inciso 6º del referido artículo 188, se consideran trabajados efectivamente para el pago del sueldo, cualquiera sea el sistema de remuneración que rija a la madre, de donde se desprende que la circunstancia de que la sala cuna elegida por el empleador se encuentre muy distante de la empresa no puede producir un menoscabo económico a la mujer trabajadora, aun cuando su remuneración sea a trato.”


Asimismo la Dirección del Trabajo ha señalado que “posible es convenir que si el empleador cumple con la obligación de una sala cuna, ya sea propia de la empresa o común con otros establecimientos de la misma área geográfica, debe solventar los gastos que irrogue el cuidado y la conservación de dicho establecimiento, siendo de su cargo, además el suministro de los alimentos que requieran los menores durante el período que permanecen en la sala de cuna.

De igual manera, si tenemos presente que de acuerdo al citado articulo 188 se entiende cumplida la obligación de disponer de servicios de sala cuna, cuando se pagan los gastos por este concepto al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve sus hijos menores de dos años, forzoso resulta afirmar que en dicho evento los gastos que correspondan al otorgamiento del beneficio en análisis, incluyen también aquellos relativos a los alimentos que consumen los menores de que se trata y, por ende, son de costo exclusivo del empleador.

En estas circunstancias, es dable concluir que la obligación de disponer de servicios de sala cuna comprende la de proporcionar o pagar la alimentación que requieren los menores que permanecen en la sala cuna de propiedad de la empresa o en aquélla a la que la mujer trabajadora lleve sus hijos menores de dos años.

De esta suerte, en la situación consultada, forzoso resulta sostener que no es jurídicamente procedente que las madres trabajadoras reembolsen al empleador el valor correspondiente a la alimentación que éste proporciona a sus hijos menores que permanecen en la sala cuna de propiedad de la empresa.”78


Sin perjuicio de lo expresado, la jurisprudencia también ha sido clara al señalar que “no procede pagar el valor de los pasajes si la sala cuna designada por el empleador se encuentra en las cercanías del establecimiento”.79


Por último, el derecho a sala cuna, como todo derecho con contenido económico se incorpora como derecho al patrimonio de su titular, no pudiendo serle desconocido con posterioridad, aún cuando desaparezcan los requisitos que lo hicieron procedente. El organismo administrativo ha instruido al respecto, en los siguientes términos:

a) El derecho a sala cuna se configura cuando, reuniéndose el cupo mínimo de contratación de veinte o más trabajadoras, la asistencia al trabajo las obliga a dejar en ella a sus hijos, menores de hasta dos años para velar por su alimentación.

b) Disminuyendo la contratación de trabajadoras a menos de veinte, la empresa está obligada a mantener el beneficio de sala cuna a las dependientes que están haciendo uso del mismo, y no así a las que no lo han requerido por no cumplir con los supuestos legales, y

c) El contenido del dictamen Nº 017780, de 20.07.92, de la Contraloría General de la República, sobre derecho a sala cuna, es concordante con lo expresado en el presente oficio.”80



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