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PROHIBICION DE REALIZAR TRABAJOS PERJUDICIALES

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3.5. PROHIBICION DE REALIZAR TRABAJOS PERJUDICIALES


Durante el período de embarazo la trabajadora que esté ocupada habitualmente en trabajos considerados por la autoridad como perjudiciales para su salud, deberá ser trasladada a otro trabajo que no sea perjudicial para su estado.


Para estos efectos se entenderá especialmente como perjudicial para la salud todo trabajo:


Que obligue a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos;

Que exija un esfuerzo físico, incluido el hecho de estar de pie por largo tiempo;

Trabajo nocturno;

El trabajo en horas extraordinarias, y

Aquel que la autoridad declare inconveniente para el estado de gravidez.


Cabe destacar que esta norma se encamina no a prohibirle a la mujer ciertos trabajos en su calidad de mujer, sino a defender a la madre y al hijo que está por nacer.


Existen, además, otras faenas que podrían ser consideradas perjudiciales, a vía de ejemplo se pueden señalar los trabajos en ambientes tóxicos, los trabajos en ambientes fríos, desempeñar el trabajo en lugares inhóspitos o desempeñar el trabajo en faenas subterráneas.


En todos estos casos, y de acuerdo con el artículo 202 del Código, la trabajadora embarazada tiene derecho a ser trasladada a un trabajo que no sea perjudicial para su estado de embarazo. La obligación compete al empleador y debe hacerlo cuando la trabajadora embarazada esté ocupada habitualmente en trabajos considerados perjudiciales para la salud, como los señalados precedentemente.


Así entonces, y en conformidad a lo establecido en las letras a) y d) del citado artículo 202 del Código debe entenderse que por ser perjudiciales para la salud de la trabajadora embarazada, ésta no puede trabajar en horario nocturno ni desempeñar cargo en que deban realizar horas extraordinarias. Si ésta fuere la situación, el empleador deberá trasladar a otro trabajo, sin reducción de sus remuneraciones.


De esta forma, y en uso de sus facultades legales, los Dictámenes de la Dirección del Trabajo, 1.671, de 18 de marzo de 1.996, y 1.739, de 20 de marzo de 1.996 disponen que “la legislación laboral vigente no contempla normas que reglamentan de una manera general el trabajo nocturno y, en especial, la hora de inicio y término del mismo. Sin embargo, existen normas que prohiben el trabajo nocturno, como lo son los artículos 18 y 202 letra c) del Código del Trabajo, relativos a los menores y a las mujeres embarazadas. Respecto de los menores, el citado artículo 18 prohibe a los menores de dieciocho años el trabajo nocturno, esto es, el que realiza entre las 22 y las 7 horas, en establecimientos industriales y comerciales. En el caso de la mujer embarazada, el citado artículo 202 establece que si la mujer trabajadora durante el período de embarazo está ocupada en trabajos calificados por la autoridad como perjudiciales a su salud, como lo son, entre otros, el que se realiza en horario nocturno, tiene derecho a ser trasladada a otro que no sea perjudicial para su estado, pero no se encuentra precisado el horario nocturno, de tal manera que para llegar a su determinación se hace necesario recurrir a los principios de interpretación de la ley y, dentro de ellos, el denominado de analogía o “a pari”, que expresa en el aforismo que señala “donde existe la misma razón debe existir la misma disposición”. En efecto, de acuerdo con la doctrina predominante la “analogía” consiste en resolver, conforme a las leyes que rigen casos semejantes o análogos, uno no previsto por la ley en su letra ni en su espíritu o uno previsto, pero cuya ley aplicable no tiene un sentido claro a su respecto. En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, se entiende por trabajo nocturno para los efectos de la aplicación de la letra c) del artículo 202 del Código del Trabajo el que se ejecuta entre las 22 y las 7 horas”.


De otro lado, en concordancia con el principio de que el ejercicio de los derechos que otorga la maternidad no deben causar menoscabo a la trabajadora, la jurisprudencia administrativa ha señalado que “Si bien el empleador se encuentra obligado a trasladar a otro que no sea perjudicial para el estado de embarazo de una dependiente, en ningún caso el cambio de labor puede producir una rebaja en la remuneración de la misma.”81


3.6. DERECHO A PERMISO Y SUBSIDIO POR ENFERMEDAD GRAVE DE HIJO MENOR DE UN AÑO


De conformidad a lo establecido en el artículo 199 del Código del Trabajo, la madre trabajadora tendrá derecho al permiso y subsidio en el caso que su hijo menor de un año padeciere de enfermedad grave, en términos que requiera directa y permanente de su atención personal en el hogar, circunstancia que deberá ser acreditada mediante certificado médico otorgado o ratificado por los servicios que tengan a su cargo la atención médica de los menores. En el caso que ambos padres sean trabajadores, cualquiera de ellos y a elección de la madre, gozará del permiso y el subsidio que establece la ley. Si la madre falleciere, el padre tendrá los beneficios, igualmente sucederá si éste tuviere la tuición del menor por sentencia judicial.


Agrega el mismo artículo, que la trabajadora o trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad inferior a un año, a quien se le haya otorgado judicialmente la tuición o cuidado personal como medida de protección, tendrán los mismos derechos.


Concluye expresando que, si los beneficios fueren obtenidos en forma indebida, los trabajadores involucrados serán responsables solidariamente de la restitución de las prestaciones pecuniarias percibidas, sin perjuicios de las sanciones penales que por este hecho les pudiere corresponder.


De la norma legal señalada, se establece lo siguiente:


Si a la trabajadora se le enfermare un hijo menor de un año por afección grave, certificada por profesional médico, tendrá derecho a permiso y subsidio, por el lapso que el menor se encuentre enfermo.

Que el pago del subsidio será en base al equivalente a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que perciba al momento de otorgársele el permiso deduciendo de estos valores los correspondientes a las imposiciones de previsión y descuentos legales que correspondan.

Que el mismo beneficio de permiso y subsidio lo puede tener el padre del menor si ambos trabajan. Quedará a elección de la madre quién gozará del beneficio.

En el evento que la madre falleciere, el padre gozará de los beneficios, como también, si éste tuviere la tuición judicial del menor.

De igual beneficio gozarán la trabajadora o el trabajador que tenga al cuidado un menor de edad inferior a un año, a quienes se les haya otorgado la tuición judicial o el cuidado personal como medida de protección. Este derecho se hará extensivo al cónyuge en las mismas condiciones ya señaladas.


El hecho que los trabajadores perciban los beneficios en forma indebida, será sancionado con la restitución de los montos percibidos, sin perjuicio de las sanciones que contempla el Código Penal sobre la materia. Hay que agregar que serán solidariamente responsables los trabajadores involucrados en estos hechos.


En este tema útil resulta citar la jurisprudencia emanada del dictamen Nº 11.731, de la Superintendencia de Seguridad Social, de 3 de noviembre de 1.995, la cual expresa que “el inciso 1º del artículo 199, regula el permiso por enfermedad grave del hijo de un año, derecho que por regla general corresponde a la madre, sin perjuicio de que cuando ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos a elección de la madre podrá hacer uso del permiso y subsidio respectivo. Al respecto, se debe señalar que las normas citadas no exigen que la madre o cónyuge hubiere tenido o tenga derecho a subsidio por incapacidad laboral por los derechos que se analizan, toda vez que sólo hacen referencia a los permisos que proceden en cada caso. Por ello, la circunstancia de que la trabajadora sólo hubiese tenido o tenga derecho al permiso, sin generar el subsidio respectivo, por no reunir los requisitos de afiliación y cotización a que se refieren el artículo 4º del D.F.L. Nº44 o el Art. 18 de la Ley 18.469, según hubiese tenido o tenga la calidad de trabajadora dependiente o independiente, no impide que el padre o cónyuge en su caso puedan hacer uso de los permisos de que tratan los incisos 1º y 2º del artículo 199, cuando la madre o la trabajadora que tiene bajo su cuidado al menor, opten porque dicho derecho sea utilizado por éstos, opción que no puede verse limitada por tal circunstancia, pudiendo el padre o cónyuge gozar de los permisos y de los subsidios por incapacidad laboral en su caso, si él reúne los requisitos para ello.”

3.7. PERMISO PARA ALIMENTAR A LOS HIJOS


El artículo 206 del Código del Trabajo establece que las madres tendrán derecho a disponer, para dar alimento a sus hijos, de dos porciones de tiempo que en conjunto no excedan de una hora al día, las que se considerarán como trabajadas efectivamente para los efectos del pago de sueldo, cualquiera sea el sistema de remuneración. Este derecho es irrenunciable.

Al respecto la Dirección del Trabajo, en los dictámenes 1674, de 31 de marzo de 1.986 y 1489 de 30 de diciembre de 1.992 ha expresado que a los establecimientos que no les corresponda mantener salas cunas no tienen obligación de conceder a las trabajadoras el tiempo establecido en el artículo 206 del Código del Trabajo que consiste en 1 hora para alimentar a su hijo menor de 2 años. Uno de estos dictámenes señala que “los establecimientos que no están obligados salas cunas, no se encuentran obligados a otorgar permiso a las madres para dar alimento a sus hijos en sus propios hogares o en el lugar donde permanecen mientras laboran, ya que la disposición del artículo 105 del decreto ley Nº 2.200, sólo es explicable si las empresas están obligadas a mantener sala cuna.”82


Asimismo, se ha establecido que el tiempo otorgado a la madre trabajadora para dar alimento a su hijo sólo rige cuando se encuentra en sala cuna. Los Dictámenes de la Dirección del Trabajo 2.615, de 2 de mayo de 1.994, y 4.201, de 19 de julio de 1.994, expresan que “en conformidad a los artículos 203 y 206 del Código del trabajo, los establecimientos que ocupan veinte o más trabajadoras sin importar edad o estado civil, deben tener salas anexas e independientes del local de trabajo a fin de que las mujeres puedan alimentar a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras están en el trabajo, disponiendo éstas para tal efecto de dos porciones de tiempo que en el conjunto no excedan de una hora al día, las que se consideran como efectivamente trabajadas para el pago de sueldo, cualquiera sea el sistema de remuneración. La norma establecida en el referido artículo 206 es complementaria de lo preceptuado en el citado artículo 203, determinado la forma de aplicar o hacer efectivo el derecho a “dar alimento” a los hijos que la última de las disposiciones nombradas confiere a las trabajadoras que concurren a la sala cuna, razón por la cual aquélla debe entenderse exigible sólo en la medida que las empresas estén obligadas a mantener dicha sala cuna. En consecuencia, estando obligada a conceder el permiso de que se trata solamente la empresa que tiene la obligación de mantener sala cuna, únicamente puede exigir el referido tiempo, la madre trabajadora que presta servicios para una empresa que debe cumplir dicha obligación y que lleva al hijo al establecimiento, pero no aquella que lo deja en su hogar o en otro sitio.”


En el evento que la sala cuna se encuentre alejada del lugar de trabajo el empleador deberá otorgar el tiempo razonable para el viaje de ida y regreso al lugar donde está la sala de cuna para que la trabajadora pueda alimentar al menor. La jurisprudencia administrativa expresa que “el empleador está obligado a pagar el valor de los pasajes de ida y regreso a la sala cuna por el transporte de ida y vuelta que deban emplear sus trabajadores para llevar a sus hijos menores de dos años y para concurrir a darles alimento, si para ello incurren en gastos y existe un servicio de locomoción colectiva que cubra el trayecto que deba utilizarse para la alimentación del menor.”83


Es decir, que si la trabajadora, para llegar al lugar donde se encuentra la sala cuna, debe ocupar medio de movilización colectiva, el empleador estará obligado a reembolsar los valores por este concepto.


Ahora bien, como se ha dicho se considera trabajado el tiempo para dar alimento a los hijos para los efectos del pago de sueldo, cualquiera que sea el sistema de remuneración. En relación con esta situación y el caso de las trabajadoras a trato el dictamen Nº 2.640, de la Dirección del Trabajo, señala que “se infiere que el legislador ha otorgado a las madres el derecho a disponer para alimentar a sus hijos de dos porciones de tiempo que, en conjunto, no excedan de una hora al día y que dicho período de tiempo se considerará como efectivamente trabajado para los efectos del pago del sueldo, cualquiera sea el sistema de remuneración a que estén sujetas dichas trabajadoras. Aplicando la regla de interpretación contenida en el artículo 24 del Código Civil, que, en su parte pertinente dispone de “los pasajes oscuros o contradictorios de una ley se interpretarán del modo que parezca más conforme al espíritu general de la legislación “la situación se clarifica si se considera que las disposiciones del Título II del Libro II del Código del Trabajo, relativo a la protección de la maternidad, beneficiarán a todas las trabajadoras que se encuentran en las situaciones que las respectivas disposiciones legales prevén, sin distingo alguno en cuanto a las condiciones de trabajo y de remuneración en que prestan sus servicios. Entonces, cualquiera sea el sistema de remuneración a que se encuentren afectas dichas trabajadoras, esto es, en base exclusivamente a sueldo, trato, remuneración mixta, etc., el periodo que las mismas ocupen en dar alimento a sus hijos se considerará como efectivamente trabajando para los efectos del pago de remuneración. Por otra parte, respecto a la forma de calcular la remuneración correspondiente a dicho período de tiempo para alimentar a los hijos y no existiendo normal legal que regule la materia, el valor de la hora correspondiente al permiso diario para dar alimento a los hijos menores de dos años debe determinarse sumando el total de lo percibido por tal concepto durante el mes y dividiendo el resultado por el número mensual de horas que comprende la jornada ordinaria pactada, excluidas las horas de permiso de que hicieron uso.”


En virtud de lo dispuesto en la misma disposición en análisis se ha resuelto que el permiso para alimentar al hijo menor de dos años no debe descontarse de la remuneración correspondiente a horas extraordinarias. Así, el Ordinario 7.489, de la Dirección del Trabajo, de 30 de diciembre de 1.992, expresa que “en conformidad el artículo 191 del Código del Trabajo, las madres trabajadoras tienen derecho a disponer de dos porciones de tiempo que, en conjunto, no excedan de una hora al día, para dar alimento a sus hijos. Dichas porciones de tiempo se consideran como efectivamente trabajadas para los efectos del pago de sueldo, cualquiera que sea el sistema de remuneración, característica que permite afirmar que no resulta jurídicamente procedente descontar el tiempo que abarque el permiso, de la remuneración que corresponda percibir a las trabajadoras por concepto de sobresueldo.”


De otro lado, se ha dictaminado que es improcedente otorgar una sola porción de tiempo para alimentar a hijos menores de 2 años. En efecto, el Ordinario 7.048, de la Dirección del Trabajo, de 24 de diciembre de 1.993, dictamina que “no resulta jurídicamente procedente que la madre trabajadora disponga, por propia iniciativa, de solo una porción de tiempo que no exceda de una hora para dar alimento a sus hijos menores de dos años. Conforme al artículo 191 del Código del Trabajo, se ha otorgado expresamente a la madre trabajadora el derecho a disponer de un número preciso y determinado de porciones de tiempo durante su jornada de trabajo para dar alimento a sus hijos, las que en conjunto no pueden exceder de una hora. Además, estas porciones se encuentran señaladas expresamente por la ley y dicho número no podría ser alterado ni siquiera por quien detenta la titularidad del derecho, la que sí puede decidir la oportunidad en que hará uso de las dos porciones de tiempo dentro del límite establecido por la ley”.

3.8. ATENCION DE UN HIJO MENOR DE 18 AÑOS AFECTADO POR ACCIDENTE O ENFERMADAD GRAVE


El artículo 199 bis del Código del Trabajo, establece que la madre trabajadora tiene derecho a un permiso para ausentarse de su trabajo por el número de horas equivalentes a 10 jornadas ordinarias de trabajo al año distribuidas a elección de ella, en jornadas completas, parciales o combinación de ambas que se consideran trabajadoras para todos los efectos legales cuando la salud de un menor de 18 años requiera la atención personal de sus padres en cualquiera de los siguientes casos:

Con motivo de un accidente grave;

Con motivo de una enfermedad terminal en su fase final o

Con motivo de una enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte.


Este beneficio también es extensivo al padre del menor accidentado o que padezca de enfermedad grave, si la cónyuge trabaja.

El trabajador debe restituir el tiempo no trabajado en cualquiera de las siguientes opciones:


Mediante imputación a su próximo feriado anual;

Laborando horas extraordinarias, o

De cualquier forma que convengan libremente las partes.


3.9. DERECHOS DEL PADRE EN RAZON DE LA MATERNIDAD


Pareciera extraño la existencia de derechos del padre en razón de la maternidad, particularmente cuando la gran mayoría de las normas protectoras apuntan a paliar la situación desmedrada de la mujer en el concierto del mundo del trabajo.

Sin embargo, a la luz de lo analizado anteriormente en relación con la naturaleza compleja del bien jurídico protegido por las normas protectoras aparece no solo justificable sino que más bien un imperativo en la perspectiva de la tendencia a igualar los derechos tanto de hombres como mujeres en idénticas circunstancias.


De igual forma la no ampliación de algunas de las normas de protección al caso de los trabajadores hombres dejaría en situación desmedrada a los hijos razón última de la existencia de estas normas.


Dicho lo anterior podemos señalar que el artículo 195º, en su inciso segundo prescribe que en determinadas condiciones el beneficio de descanso postnatal se puede hacer extensivo al padre.


Esto ocurre cuando la madre muere en el parto o durante el período postnatal. En esta situación el permiso o el resto de él, que sea destinado al cuidado del hijo, corresponderá al padre.


Con la ley 19.670 se hace extensivo al padre, además, el derecho a fuero cuando concurren las circunstancias especialmente exigidas por la ley, esto es cuando la madre muere en el parto o durante el período de descanso post natal.


De igual forma el padre que hace uso del descanso post natal tendrá derecho al subsidio de maternidad conforme lo ha establecido el D.F.L. 44 de 1978del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.


Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo al señalar que: “Por expresa disposición del legislador, el padre que hace uso del descanso correspondiente a 12 semanas después del parto o de parte de dicho permiso, en el evento que la madre muriere en el parto, o durante el período postnatal tiene derecho durante dicho período a un subsidio equivalente a la totalidad de las remuneraciones que perciba, del cual sólo se deducirán las imposiciones de previsión y descuentos legales.”84


De igual forma podemos indicar que el padre puede ser titular del permiso especial que otorga la ley para el cuidado del menor de un año en caso de enfermedad, cuando siendo tanto la madre como el padre trabajadores, así lo señale la madre o cuando esta por su muerte no se encuentre en condiciones de hacer uso de dicho beneficio.


Cabe hacer presente que el legislador no hizo exigencia alguna en cuanto al hecho de tener que encontrarse trabajando ambos padres para el mismo empleador por lo que pareciera claro que esta circunstancia no es relevante a la luz del texto legal.


De conformidad al artículo 199 bis del Código del trabajo, el padre podrá también hacer uso del derecho a cuidar al hijo menor de 18 años cuando requiera la atención personal de sus padres con motivo de un accidente grave o de una enfermedad terminal en su fase final o enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte.


En este caso al igual que el anterior la elección corresponderá primeramente a la madre.


No obstante lo anterior y para el caso de que sea el padre quien tenga la tuición del hijo, este beneficio operará para él de pleno derecho como en la circunstancia de encontrarse la madre muerta o imposibilitada aún cuando en este último caso creemos, la imposibilidad deberá ser declarada por el órgano correspondiente.


Es contradictorio a nuestro juicio que en el caso en comento, enfermedad terminal o accidente grave del hijo, el legislador haya exigido que el beneficio sea imputado al feriado del trabajador o descontado de sus remuneraciones, como analizamos anteriormente al tratar en particular de este derecho, ya que ambos derechos ( remuneración y feriado) revisten el carácter de irrenunciables para éste, poniendo de esta forma al trabajador en la disyuntiva de elegir entre la compañía a su hijo versus la pérdida de derechos patrimoniales legítimamente adquiridos.


No se cumple así el carácter asistencial y proteccionista que debe informar el conjunto de estas normas.


3.10. SITUACION DE LAS TRABAJADORAS DE CASA PARTICULAR


La ley 19.591 publicada en el Diario Oficial del 9 de noviembre de 1998 otorgó fuero maternal a las trabajadoras de casa particular. Ello significa que si una de estas trabajadoras se embaraza, no podrá ser despedida sin autorización judicial.


Al respecto el abogado Luis Giachino Panizza, experto en legislación laboral y abogado asociado al Instituto Libertad y Desarrollo, ha analizado los aspectos jurídicos, especialmente constitucionales, así como los de orden práctico, derivados de la citada modificación legal. En ese sentido señala que desde el punto de vista del derecho a la privacidad del hogar y la familia, la inclusión forzada de una persona constituye un atentado a dicha privacidad. Además, en el orden práctico cabe preguntarse qué sucederá con las trabajadoras “puertas adentro” y con el recién nacido. ¿También éste será atendido al interior del hogar?.


El más probable efecto de esta legislación sería, a juicio del autor mencionado, que muchas personas se abstendrán de contratar para el servicio doméstico a mujeres en edad fértil perjudicando a las mujeres que necesitan trabajar en este rubro, donde es escasa la participación masculina o de mujeres de mayor edad. Sin embargo, para éstas, podrían verse aumentadas las remuneraciones. Es una típica intervención de la ley en asuntos que rechazan por su misma naturaleza una regulación, que termina perjudicando al grueso de posibles futuras trabajadoras de casa particular, a quienes paradojalmente, la ley pretendía favorecer.


3.11. LA ADOPCIÓN Y EL FUERO MATERNAL


Hasta la dictación de la ley 19.670, el fuero maternal no era aplicable a la trabajadora que adoptaba a un recién nacido. Diversos Dictámenes de la Dirección de Trabajo así lo habían manifestado ateniéndose al texto expreso de la ley.


Así, por ejemplo, los dictámenes 2.896, de 27 de abril de 1.989 y 6.411, de 05 de noviembre de 1.992, expresan “que en conformidad a los artículos 165 y 186 (Actuales 195 y 201) del Código del Trabajo, en el caso de los trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no puede poner término al contrato de trabajo sin autorización previa del juez competente, salvo que el trabajador incurra en una conducta delictual, caso en el cual no opera fuero alguno. Asimismo, el legislador ha hecho extensivas estas normas a la trabajadora embarazada, la cual goza de fuero maternal durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad. Del simple tenor literal del citado artículo 186 se desprende en forma inequívoca que el fuero maternal ha sido establecido por el legislador en razón de la maternidad. En materia de adopción de menores, contenida en las leyes Nº 7.613 y 18.703, no se consagra ninguna que permita hacer extensivo dicho beneficio a favor de la madre adoptiva.”


De este modo la incorporación de la madre adoptiva como beneficiaria del fuero maternal viene a constituir un importante avance en materia de protección al menor a la vez de constituir un paso en materia de igualdad.


En el caso en comento, el plazo de un año establecido en el inciso primero del artículo 201 del Código del Trabajo, se cuenta desde la fecha de la resolución del tribunal que concede la adopción u otorga la tuición.















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