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Facultad de derecho departamento de derecho del trabajo y de la seguridad social

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1. INTRODUCCIÓN



Las normas laborales sobre protección de la maternidad son, sin duda alguna, un claro reflejo del estado de avance del derecho como herramienta coadyudante de la promoción de las personas dentro de una sociedad.


Estas normas tienen claro contenido económico toda vez que afectan la posibilidad de disponer libremente de uno de los factores de la producción como es el recurso humano alterando el libre juego de la contratación al imponer normas de carácter proteccionista que pueden llegar a ser determinantes para el empleador al momento de decidir ante la disyuntiva de contratar a un trabajador hombre o a una trabajadora mujer.


Es así como ha sido objeto de múltiples análisis el tema de la participación de la mujer en la fuerza de trabajo, que en la mayor parte de los países de América Latina ha ido en aumento, no obstante existirían factores socio económicos e ideológicos culturales, que restringirían esta incorporación.1


Se señala que la participación de las mujeres en el trabajo crece año tras año, a tasas mayores que las de los hombres.


En Chile entre 1976 y 1990, la población económicamente activa femenina creció en 67,9%, mientras la masculina lo hizo en 42,9%. En 1976 trabajaban 25,2% de las mujeres de quince años y más mientras en 1990 lo hacía el 31,8%, esto frente un 75% de hombres de la misma edad que se encontraban trabajando2.


No obstante aquella perspectiva económica no debe impedirnos aquella otra perspectiva que nos habla de un conjunto de normas de trasfondo valórico, ya que mediante su cumplimiento, respeto y perfeccionamiento se está precaviendo la inserción en igualdad de condiciones de la mujer en el ámbito laboral impidiendo las discriminaciones que el estado de maternidad podrían generar y muy especialmente, tienen un trasfondo valórico al proteger el fin supremo de la procreación, amparando de esa forma la vida incipiente en el vientre materno tanto cuanto, estas normas amparan y protegen la estrecha vinculación existente entre la madre y el recién nacido.


También podemos analizar estas normas a la luz de la evolución de la teoría de los derechos humanos donde hemos pasado de los derechos de la primera generación, de contenido civil y político, a los de segunda generación de marcado carácter social, como señala el profesor José Luis Cea Egaña, de esta forma la protección de la maternidad se inscribe dentro del desarrollo de lo que se ha dado en llamar la defensa de intereses difusos o sectores sociales infraprotegidos por el ordenamiento jurídico, encontrándose entre ellos los consumidores, la juventud, la mujer, la tercera edad, la familia, la criatura en el vientre materno minorías étnicas, etc. ( Se habla incluso de derechos humanos de Tercera Generación, que se referirían a temas como la paz mundial, tutela internacional del medio ambiente, etc.)


    1. Reseña histórica de la legislación sobre la protección a la maternidad en Chile.


Diversas propuestas se han expuesto en torno al establecimiento de períodos más o menos definidos, que reflejarían una evolución legislativa progresiva y de características homogéneas en nuestro país. Estas, en muchos casos, se refieren al conjunto de nuestra legislación, por ello hemos preferidos hacer referencia a aquellas que dicen más directa relación con el objeto de nuestro estudio, enmarcado éste dentro de la evolución del derecho del trabajo en Chile.

El profesor Humeres, en su texto "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social" plantea una clasificación en torno a la evolución de la legislación laboral en nuestro país, según la cual se distinguirían tres períodos. El primero de ellos correspondería al período de los códigos tradicionales, seguido este de una etapa de leyes especiales dictadas con anterioridad al 8 de septiembre de 1924, para culminar con el período de leyes posteriores al 8 de septiembre de 19243. Por otra parte, Beatriz de la Fuente, en su tesis de grado referida a la mujer en el derecho de trabajo, agrega un período referido a la legislación posterior al año 19754 y que podríamos reconocer claramente hasta 1990, fecha esta última en que, dado el retorno a la democracia, se puede señalar que se da inicio a un nuevo período en nuestra legislación laboral.

Si bien el esquema planteado se refiere a la evolución del derecho del trabajo en general en nuestro país, parece un esquema útil a seguir para efectos de analizar la evolución de la protección de la maternidad en dicho ámbito.

Durante el período indiano la mujer ejerce funciones esencialmente en el ámbito agrícola y doméstico. Hacia 1557 incluso se legisla para la industria textil. Ahora bien, si las leyes españolas establecían minuciosas normas de protección para el trabajo de los indios, no es menos cierto que en las colonias imperaba la noción de que "la ley se respeta, pero no se cumple". A modo de ejemplo podemos mencionar que se prohibió la ocupación de mujeres indias en casa de españoles donde no trabajase el marido, de igual modo se prohibía contratar indias con hijos vivos para criar hijos de españoles y se establecía la prohibición de ocupar a las mujeres embarazadas y durante los cuatro meses siguientes al parto.


En el período que se ha llamado de los códigos tradicionales, no se contempla la dictación de normas especiales o que se refieran en alguna forma particular a la situación de la maternidad en relación con el trabajo. En efecto, este período se identifica con el primer siglo de la república, período en que "el antiguo régimen de trabajo de la colonia subsistió en casi toda su integridad en la naciente república chilena…sin grandes diferencias, el latifundio reemplazó a la encomienda abolida en los últimos días del coloniaje"5, específicamente a fines del siglo XVIII, por el gobernador don Ambrosio O'Higgins. De este período, no obstante destaca por su trascendencia valórica, más que por su real efecto económico social, la abolición de la esclavitud hacia el año 1823.

"El Código pretendía recoger las leyes anteriores, aclarar sus oscuridades, superar sus contradicciones, llenar sus vacíos y, en definitiva, unificar en un texto armónico, completo y sistemático la multitud de leyes existentes sobre una materia. Además, el Código es una obra, ante todo legal, pues recibe su valor del gobernante que promulga el trabajo del legislador, sin que la judicatura hubiera intervenido activamente en su formación. Así pues, con la codificación por primera vez la legislación se convertía en la fuente del derecho por excelencia, y el derecho codificado se transformaba en un conjunto de normas, frente al cual al juez no le cabría más que aplicarlo casuísticamente en sus sentencias. Por ello se constriñe a la judicatura a un simple papel de hacer cumplir las leyes, que se supone representan la justicia."6

Desde el punto de vista ideológico "las leyes se inspiraron en la mentalidad imperante, y reflejaron el individualismo de la economía liberal que entonces dominaba en Europa y en las legislaciones de casi todas las naciones, en especial en los grandes códigos de fuente napoleónica". De esta forma nuestro Código Civil "está totalmente dominado por el principio de la absoluta autonomía de la voluntad o libertad contractual, sólo se alude al trabajo asalariado de una manera secundaria, al tratarse del arrendamiento de servicios de criados domésticos".

Tal vez, como la excepción que confirma la regla, es conveniente mencionar de esta época el caso del Código de Comercio de 1865, que si bien no se refiere exactamente a nuestra materia de análisis, es de los primeros códigos que plantea normas de protección a cierto tipo de trabajadores, en este caso, la gente de mar, inspirándose no en el individualismo dominante de la época sino que en la reglamentación de gremios marítimos españoles de origen medieval.7

En el período de las leyes del trabajo anteriores al 8 de septiembre de 1924 se destaca la dictación de la ley número 3.185, de 13 de febrero de 1917, ley que para muchos marca la primera señal clara de preocupación del legislador por la situación de la maternidad en el ámbito laboral. Esta ley establecía la exigencia de contar con salas cuna en las empresas o establecimientos con más de 50 obreras.

De este mismo período es la suscripción por parte de Chile del Convenio adoptado en la Conferencia de Washington, de Octubre de 1919, no obstante haber sido este ratificado por Chile solo el 25 de Septiembre de 1925 según se verá en el capítulo referido a los tratados internacionales que rigen esta materia.

Siguiendo el esquema planteado anteriormente analizaremos el período posterior al 8 de septiembre de 1924. En este período nos encontramos con diversas leyes relevantes en nuestra materia de estudio.

En efecto, en 1924 se dicta la ley número 4.053 sobre contrato de trabajo de obreros entre cuyas normas encontramos la regulación de los permisos pre y post natales estableciendo un período de descanso de 40 y 20 días respectivamente, debiendo el patrón respetar el puesto de la madre con permiso.


En 1925 se dicta el Decreto Ley número 442 de 18 de marzo, relativo a la protección a la maternidad obrera y a las salas cuna.

Mediante Decreto con Fuerza de Ley Número 178 de 31 de mayo de 1931, se dicta el Código del Trabajo, el cual mantuvo su vigencia hasta el 15 de Junio de 1978 cuando entró en vigencia en Decreto Ley 2.200.

Cabe hacer presente que el Código de 1931 distinguía dos tipos de trabajadores según predominara en su actividad el esfuerzo físico o el intelectual asignándoles respectivamente las denominaciones de obrero o empleado y regulando ambos en diversas formas.

No obstante lo anterior, el artículo 307 de dicho Código, refiriéndose al ámbito de aplicación de las normas de protección de la maternidad expresamente señalaba que "estas disposiciones beneficiarían a todas las empleadas y obreras que dependan de cualquier empleador o patrón…" plasmando de esta forma el principio de generalidad y universalidad de las normas de protección a la maternidad.


Hacia 1975 se inicia un nuevo período con la dictación del Acta Constitucional número 3, mediante el Decreto Ley 1.522 de 13 de septiembre de 1976, cuerpo normativo que influiría decididamente en la legislación posterior.


En efecto, el Decreto Ley 2.200, publicado en el Diario Oficial de 15 de Junio de 1978, planteó cambios importantes en los libros I y II del antiguo Código del Trabajo derogando toda normativa anterior incompatible con sus disposiciones.


En lo que dice estricta relación con nuestra materia, el Decreto Ley 2.200 no innovó mayormente. Fue solo hasta su modificación, mediante la ley 18.018 de 1981, que se introdujeron algunas modificaciones como por ejemplo suprimir la obligación que tenían las empresas de colocar en lugares visibles carteles que contengan las disposiciones sobre protección de maternidad, se derogó así mismo la disposición que permitía a la Dirección del Trabajo ordenar el establecimiento de salas cuna en aquellos casos en que la empresa o establecimiento contaba con menos de 20 trabajadoras, si las circunstancias así lo exigían. Asimismo, se agrega la posibilidad de que el empleador cumpla la obligación de contar con salas cuna pagando los gastos de la misma directamente al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de 2 años, ampliando consecuentemente el permiso para amamantar al tiempo necesario para el viaje de ida y regreso de la madre. Se deroga la facultad de los tribunales de decretar el cierre del establecimiento en el caso de no instalarse las salas cuna, habiéndolo requerido la Dirección del Trabajo.


Es quizá en materia de fuero maternal donde se producen los mayores cambios, ya que se agregan causales de tipo objetivo, como el vencimiento del plazo y la conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato, a las causales subjetivas como falta de probidad, vías de hecho, injurias o conducta inmoral grave, incumplimiento grave, etc. todas estas, causales que permiten el desafuero.


Con el retorno a la democracia se abre nuevamente el debate sobre las características de nuestra legislación laboral.


Mediante Decreto con Fuerza de Ley número 1, de fecha 7 de enero de 1994, se fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código del Trabajo. De esta manera, se codifican textos tales como las leyes Número 19.010 sobre terminación del contrato de trabajo, Número 19.049 sobre centrales sindicales y número 19.069 sobre organizaciones sindicales y negociación colectiva, además de otras disposiciones vigentes previstas en la ley Número 18.620, que había aprobado el Código de Trabajo de 1987.


En tiempos más recientes encontramos importantes normas sobre la materia tanto en la ley Número 19.408 de 1995, que establece la obligación de disponer de salas cunas a los centros comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras, indicando que el mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de ese carácter; la ley Número 19.591 de 1998 que introduce modificaciones en el articulado del Código del Trabajo en materia de discriminación por razones de embarazo, prohibe la realización de exámenes o la exigencia de certificados para determinar si una trabajadora esta embarazada y, tal vez, lo más importante amplía los beneficios de las normas de protección a las mujeres trabajadoras de casa particular eliminando una odiosa discriminación que se mantenía contra dichas trabajadoras. Por último está la ley Número 19.670 de 2000, que establece la extensión de ciertos beneficios de la protección a la maternidad a los padres adoptivos.




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