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Aspectos Constitucionales de la protección a la maternidad

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2.3. Aspectos Constitucionales de la protección a la maternidad


Sin duda la protección de la maternidad encuentra en el derecho laboral su máximo desarrollo y reglamentación, no obstante, el ordenamiento jurídico dado el carácter sistémico del mismo, ha abordado esta materia en diversos ámbitos.


En esta perspectiva es válida, a mi juicio, la reflexión que hace el profesor José Luis Cea en torno al tema de la supremacía Constitucional14. Habla el autor de la denominada "constitucionalización del Derecho", proceso en virtud del cual "el respeto de la Supremacía que posee la Carta Fundamental se hace patente en las leyes, decretos, actuaciones administrativas, sentencias judiciales o fiscalizaciones practicadas por los organismos de control. Más aún, en las cláusulas contractuales de cualquiera índole, se formula declaración expresa de la sujeción de tales convenciones a lo preceptuado en la Carta Fundamental".


Dice así mismo que "al respetar aquella supremacía constitucional, en la forma y en el fondo, el sistema jurídico entero se somete al Código Político, concebido no como un sistema de derecho positivo, únicamente, sino que sobre ello con el carácter de plexo de valores, configurativo del Proyecto Máximo de bien común con el que se identifica una sociedad democrática." "Así entendido tal proceso, poco tiene él de sorprendente o novedoso. Más bien, podría calificárselo de adecuación real de los postulados jurídicos y políticos a los principios constitucionales, haciendo de la Ley Suprema de Estado la normativa efectivamente máxima."


"Pero el proceso en comentario encierra, además, otras implicancias seguramente más novedosas aunque difícil de aceptar por nuestra sumisión tradicional a la ley como expresión soberana de la voluntad general infalible. Trátase del rasgo, hoy casi universal y pacíficamente sustentado, de la aplicación, directa o inmediata, de los principios y normas de la Carta Fundamental, sin necesidad que las disposiciones legales mediaticen esa ejecución de los preceptos supremos."


Todo lo anterior, mencionado en la perspectiva de que la sola consagración constitucional de preceptos, tales como, la protección de la vida del que está por nacer o la prohibición de discriminar a la mujer en el trabajo, podrían hacerse valer ante los órganos jurisdiccionales sin necesidad de mediatizar su decisión en disposiciones legales.


Así, encontramos en la Carta Fundamental expresa mención a la protección de la vida al señalar que esta reconoce, garantiza y ampara el derecho a la vida del que está por nacer así como el derecho a la integridad física y psíquica de las personas.


Brevemente nos permitiremos una divagación respecto a la necesidad de contar con un concepto común para referirnos a la expresión "vida" y que vaya más allá de las puras consideraciones genéticas, médicas, teológicas o filosóficas. Para dicho efecto asumiremos que "la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación en el curso de la cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana, y que termina en la muerte; es un continuo sometido por efectos del tiempo a cambios cualitativos de naturaleza somática y psíquica que tienen un reflejo es el status jurídico público y privado del sujeto vital."15; "que la gestación ha generado un tertium existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta, especialmente trascendente desde el momento en que este es susceptible de vida independiente de la madre, es decir, adquiere plena individualidad humana".

Cabe preguntarse entonces, es el nasciturus titular del derecho a la vida como lo consagra el inciso primero del numeral 1º del artículo de 19 de la Carta Fundamental?

Si nos remitimos estrictamente al tenor literal de dicha disposición deberíamos señalar que el nasciturus no se encuentra amparado por dicha norma ya que esta expresamente garantiza la vida y la integridad física y psíquica a las "personas", concepto que solo podríamos utilizar para referirnos a aquella criatura que, separada completamente del claustro materno, ha logrado vivir un momento siquiera. Esto justificaría que el propio constituyente relegara a la ley la obligación de velar por la vida del que está por nacer.


Por lo anterior diversos autores han desarrollado la noción de persona en la perspectiva de señalar que en la Constitución el concepto de persona sería más amplio que el concepto civilista o el penal16, así por ejemplo se dice que "el constituyente protege la vida humana desde su inicio natural, desde el momento mismo de la concepción…el nasciturus es persona"17


Por otra parte una posición distinta nos señalaría que, si bien el nasciturus no es persona, la consagración constitucional del derecho a la vida del que está por nacer, lejos de verse debilitado se encontraría reforzado al otorgarle la Carta Fundamental el carácter de bien jurídico en sí mismo.

Jurídicamente, el derecho a la vida tiene su tutela legal en la figura del homicidio así como el derecho a la integridad física y síquica encuentra adecuada protección en el tipo de las lesiones. Pero, la ley no sólo protege la vida de la persona sino también la vida incipiente o, como lo establece la norma en estudio, "la vida del que está por nacer".


Tratándose de la vida incipiente, la protección penal está prevista en la figura del aborto reafirmando este tipo penal el principio de que la vida humana tiene el mismo valor en cualquier de las etapas de su desarrollo. Sobre la materia se ha señalado que "el aborto es la muerte del producto de la concepción humana, sea que le prive de vida intrauterina, bien cuando se llega al mismo fin por medios que provocan su expulsión prematura hasta que muera en el interior por falta de condiciones de viabilidad"18. Por tanto, el objeto del atentado es el ser humano en formación, vale decir, el producto de la concepción, en tanto que el objeto de la tutela es la vida del feto.


Por otra parte, el recién nacido está protegido penalmente con la figura del infanticidio que establece el artículo 394 del Código Penal.


Consecuente con lo anterior el Código Civil señala que la "ley protege la vida del que está por nacer. El juez por lo tanto deberá tomar " a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra."


El Código Civil no sólo protege la vida del que está por nacer sino que se encarga, además, de la protección de sus derechos eventuales. De esta forma el artículo 485 del citado cuerpo normativo dispone que “los bienes que han de corresponder al hijo póstumo, si nace vivo, y en el tiempo debido, estarán a cargo del curador que haya sido designado a este efecto por el testamento del padre, o de un curador nombrado por el juez a petición de la madre, o a petición de cualquiera de las personas que han de suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el póstumo.”


Del mismo modo, el Código Penal prescribe que "no se ejecutará la pena de muerte en la mujer que se halle encinta, ni se le notificará la sentencia en que se le imponga hasta que haya pasado cuarenta días después del alumbramiento"


La abolición definitiva de la pena de muerte de nuestro ordenamiento jurídico se impone como una medida necesaria ante este tipo de posibilidades.


Como señala Saffirio en su tesis de grado " es conveniente advertir… que el estado de embarazo no constituye una causal de justificación que exima a la mujer condenada del cumplimiento de las penas corporales (presidio y reclusión), sin perjuicio naturalmente, de que, en este caso, se adopten precauciones para proteger la vida de la criatura que tiene en su seno"

Del mismo modo la Constitución garantiza un tratamiento no discriminatorio hacia la mujer en el acceso y mantención del empleo en razón de su estado de embarazo o de la maternidad al prohibir toda discriminación que no sea basada en la capacidad e idoneidad personal de la trabajadora para realizar la labor contratada, norma esta última que, como señaláramos anteriormente persigue un fin igualatorio porque "aunque se tomen en cuenta las responsabilidades familiares y también la protección del niño, la norma tiene por objeto el hacer compatible para la mujer su trabajo y el cuidado de su hijo recién nacido", lo cual justifica constitucionalmente preceptos como el señalado, que lejos de ser discriminatorios propenden a la remoción de los obstáculos que impiden aquella real igualdad en el trabajo.

En efecto podría alegarse que por esta vía en verdad lo que se está haciendo es consagrar una suerte de discriminación positiva en favor de la mujer no obstante "la maternidad y, por tanto, el embarazo y el parto son una realidad biológica diferencial, objeto de protección, y por lo tanto las ventajas o excepciones que determine para la mujer no pueden considerarse discriminatorias para el hombre"

2.4. Las normas protectoras de la maternidad. Ámbito de aplicación.


Según lo dispone el artículo 194 del Código Laboral, quedaran sujetas a las disposiciones de protección a la maternidad las mujeres que laboran en los servicios de la administración publica, los servicios semifiscales, los de administración autónoma, las municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o particular o perteneciente a una corporación de derecho público o privado. La misma norma nos indica, que éstas comprenderán las sucursales o dependencias en los establecimientos, empresas o servicios indicados. Además, estas disposiciones beneficiarán a todas las trabajadoras que dependan de cualquier empleador, comprendidas aquellas que trabajan en su domicilio y, en general, a todas las mujeres que estén acogidas a algún sistema previsional.


Como observamos, de esta norma fluye el carácter universal y general de las normas de protección de la maternidad.


Universal en cuanto se han establecido en beneficio de las trabajadoras que se desempeñen en cualesquiera actividad remunerada, sea en el sector público o en el sector privado. De esta forma tanto el Estatuto Administrativo, Ley 18.834, como la Ley 18.883, Estatuto de los Funcionarios Municipales y diversas leyes orgánicas se remiten a las normas del Título II del Código del Trabajo como norma supletoria en esta materia.


Son normas de carácter general en cuanto se aplican a todas las trabajadoras sin distinción de ninguna especie. Lo anterior revestía importancia cuando existía distinción entre obreros y empleados en nuestro ordenamiento jurídico laboral, no obstante el Código del Trabajo de 1931, respecto de esta materia, no hacía distingo alguno. Hoy podría ser relevante respecto de aquellas trabajadoras que, dentro de la administración pública desempeñan cargos o funciones definidas como de exclusiva confianza del jefe superior del servicio, al respecto no cabría sino reafirmar el principio de generalidad de las normas de protección de la maternidad debiendo primar éstas por sobre las normas particulares.


La jurisprudencia de la Corte Suprema, contenida en el fallo dictado el año 1987, en la causa rol nº 5312, sobre recurso de queja del trabajo, es concluyente al respecto, al resolver que “el artículo 1 del Decreto Ley 1254 dispone que no obstante las dotaciones máximas en actual vigencia o que puedan establecerse, el Ministerio de Hacienda, por intermedio de la Dirección de Presupuesto, podrá autorizar a las municipalidades que tengan balnearios para que puedan contratar transitoriamente entre el 15 de noviembre y el 15 de marzo del año siguiente, sin sujeción a las limitaciones que rijan, personal de empleados y obreros indispensables para reforzar los servicios municipales de aseo, salvavidas y otros. Del claro tenor del precepto transcrito se deduce que el se refiere a normas administrativas o presupuestarias que facultan en las condiciones que señala a las municipalidades para celebrar contratos a plazo fijo, sin otro alcance o contenido. Por lo que sí una persona es contratada según lo dispuesto por dicho artículo y se encuentra embarazada al término del contrato le son aplicables las reglas sobre protección a la maternidad, pues conforme al artículo 94 del DL 2200 a esas normas se sujetan las municipalidades.”19


La doctrina también ha señalado como principio que rige a estas normas el carácter no discriminatorio con que estas deben ser interpretadas amparando de esta forma tanto a la mujer casada como aquella que enfrenta la maternidad desde el estado de soltería.


Estas normas tampoco hacen discriminación en cuanto a la edad de las trabajadoras, así lo señala el artículo 203 del Código al prescribir la obligatoriedad de la empresa de mantener sala cuna en el caso de los establecimientos que ocupen veinte o más trabajadoras de cualquier edad.


2.5. Renunciabilidad de las normas de protección a la maternidad.


El artículo 5º del Código del Trabajo prescribe que los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables. Como extensión de lo anterior los derechos que confiere la maternidad y que se encuentran establecidos en el Código tienen carácter irrenunciable.


No obstante, la existencia de la norma del artículo 5º el legislador fue reiterativo al señalar en el artículo 195º inciso tercero, respecto del permiso pre y post natal, así como respecto del fuero, el carácter irrenunciable de estas normas al señalar su vigencia aún contra estipulación contractual.


Ahora bien, dado el carácter protector de la trabajadora que inspira a estas normas, en el hecho estas sólo son imperativas para el empleador toda vez que la trabajadora no podría ser obligada a su cumplimiento.


Lo expuesto permite afirmar que la limitación para poner término al contrato de trabajo de dependientes sujetos a fuero, entre los que se encuentran la mujer embarazada, pesa única y exclusivamente sobre el empleador, no existiendo, por tanto, inconveniente legal alguno para que el propio trabajador ponga término a su relación laboral, aunque goce de la prerrogativa en referencia. La afirmación anterior se encuentra corroborada por la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, pudiendo citarse al respecto la sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, de 11 de septiembre de 1968, Informe Nº2420 de la Corte del Trabajo de Santiago, que sostiene que lo dispuesto en el artículo 313 del Código del Trabajo, norma en que antiguamente se contenía el fuero maternal, no es aplicable en el caso de un retiro voluntario. Del mismo modo, el fallo de la Excelentísima Corte Suprema, de 1º de julio de 1982, resuelve que el fuero está destinado a proteger al trabajador en la propiedad de su empleo en aquellos casos que señala el legislador, lo que no es obstáculo a que él pueda renunciarlo, si así lo desea, para poner término a su contrato de trabajo”.20


En el caso del fuero maternal, la trabajadora que no desea esperar el plazo del año después de expirado el descanso de maternidad, durante el cual se encuentra acogida a fuero, puede renunciar a dicho fuero y poner término al contrato de trabajo, pues no está obligada a trabajar si no lo desea, aún más, en pleno embarazo puede marginarse voluntariamente de su empleo si existe acuerdo con su empleador. Es lícita la renuncia libre y consciente al fuero".21


2.6. SINTESIS sobre la protección de la maternidad en el derecho comparado, EN LA VISIÓN DE LA O.I.T.


Para el desarrollo del presente tema se ha tomado el informe publicado en la Revista Trabajo de la OIT, Nº 24, de fecha Abril de 1998 haciéndole algunos cambios en su redacción, a fin de adaptarlo al esquema que hemos seguido en nuestro trabajo, sin embargo he procurado mantener íntegramente el contenido original ya que considero que éste abarca en forma completa el tema en estudio además de dar una visión global del tratamiento de nuestra materia en el mundo.


Un reciente informe de la OIT, indica que desde la adopción, en 1952 del Convenio (núm. 103) sobre protección de la maternidad, los Estados miembros de la OIT han logrado un avance considerable en la concesión de prestaciones por maternidad a las mujeres trabajadoras ( Protección de la Maternidad en el Trabajo). Revisión del convenio sobre protección de la maternidad (Revisado), 1952 (núm. 103) y de la recomendación sobre la protección de la maternidad, 1952 (núm. 95).


A pesar de lo señalado, se manifiesta que aún no está asegurada una cobertura universal a todas las trabajadoras. Aunque la vasta mayoría de países en el mundo conceden por ley una licencia retribuida de maternidad y muchos otros ofrecen prestaciones sanitarias y protecciones del empleo, la distancia entre la ley y la realidad sigue siendo enormes.


Del mismo modo los modelos de protección son desiguales y dan lugar a que algunas mujeres disfruten de buenas prestaciones, mientras que otras están total o parcialmente desprotegidas.


Las que tienen menor protección, según este informe de la OIT, son las mujeres que trabajan en la agricultura, las empleadas de hogar, las que trabajan en casa y las trabajadoras a tiempo parcial.


Aunque se reconoce una generalización de las prestaciones, los avances logrados no han podido resolver hasta el momento el problema fundamental que afronta la mayoría, sino la totalidad, de las trabajadoras en alguna etapa de su vida profesional: desigualdad de trato en el empleo debido a su función reproductora.


"En diversas regiones del mundo, las trabajadoras embarazadas están expuestas a perder su puesto de trabajo y sus ingresos, y corren mayores riesgos sanitarios debido a la falta de garantías suficientes en el empleo", señala la Sra. F.J. Dy-Hammar, Jefa del Servicio de Condiciones de Trabajo y Prestaciones Sociales de la OIT, que supervisó la redacción del informe.


Se señala así que los ingresos de las mujeres son fundamentales para la supervivencia de las familias en muchos países y de hecho, su trabajo es la principal fuente de ingresos para un 30 por ciento de los hogares de todo el mundo.


En Europa y Estados Unidos, el 59 y el 55 por ciento de las trabajadoras, respectivamente, aportan la mitad o una proporción incluso mayor de los ingresos del grupo familiar. En la India, se estima que 60 millones de personas viven en hogares mantenidos únicamente por mujeres. En algo más de 10 años, el 80 por ciento de las mujeres de los países industrializados y el 70 por ciento de las mujeres de todo el mundo estarán trabajando fuera del hogar durante el período de procreación y educación de los hijos.


Dada esta realidad es legítimo y necesario preguntarse cuál es el tratamiento que los 152 Estados miembros dan a la futura madre trabajadora?22


En su informe, la OIT analiza el trato que dan 152 Estados miembros, tanto en derecho como en la práctica, a las mujeres en edad de procrear, y compara la legislación de estos países con las normas internacionales adoptadas por la Organización.


En especial, se examinan las características generales de la protección de la maternidad en el trabajo para poner el acento en el estudio detallado de las licencias de maternidad, la garantía de conservación del empleo, los subsidios en dinero y las prestaciones médicas, y la atención sanitaria a la madre y el hijo.


Un resumen de los resultados del estudio nos muestra la siguiente realidad:


2.6.1. Licencia de maternidad:


La OIT propuso la primera norma universal en la materia, al adoptar en 1919 el Convenio sobre la protección de la maternidad, destinado a proteger a las trabajadoras antes y después del parto. El Convenio fue revisado por primera vez en 1952; actualmente prevé una licencia mínima de 12 semanas, aunque se recomiendan 14. En cuanto a los países que conceden prestaciones en efectivo en virtud de los sistemas de seguridad social, el Convenio establece que éstas no deberán ser inferiores a dos tercios de los ingresos asegurados anteriores, sin perjuicio del pleno goce de las prestaciones médicas.


En la actualidad, 119 países cumplen la disposición relativa a las 12 semanas; de éstos, 62 otorgan licencias de 14 semanas o de duración superior. Sólo en 31 países la licencia legal de maternidad es inferior a 12 semanas.


Entre los países que otorgan las licencias retribuidas de maternidad más prolongadas figuran la República Checa (28 semanas), Eslovaquia (28 semanas), Croacia (6 meses y 4 semanas) Hungría (24 semanas), la Federación Rusa (20 semanas) e Italia (5 meses). Dinamarca, Noruega y Suecia prevén asimismo largas licencias pagadas, que pueden tomar la madre o el padre, si bien una parte de la licencia está reservada a la madre.


En Estados Unidos, el derecho a una licencia no retribuida de 12 semanas de duración durante un período cualquiera de 12 meses, con motivo del nacimiento de un hijo y del cuidado del neonato, está reconocido por la Ley sobre licencia por motivos familiares y médicos, de 1993. Sin embargo, esta ley se aplica sólo al personal de las empresas que emplean a 50 o más trabajadores.


Según el informe, los convenios colectivos negociados entre los sindicatos y los empleadores permiten a menudo aumentar la duración de las licencias. En España, por ejemplo, 18.000 profesores que trabajan en los establecimientos públicos de enseñanza del País Vasco tienen derecho a 18 semanas de licencia de maternidad, dos más de lo dispuesto por ley, y 12.000 profesores empleados en la enseñanza privada tienen derecho a 17 semanas. En México, dos grandes bancos y una empresa de energía y electricidad han aceptado otorgar licencias superiores en una a cuatro semanas al mínimo legal de 12. En el Reino Unido, un estudio realizado entre 240 empresas en 1995 mostró que el 85 por ciento de éstas ofrecían licencias de maternidad de una duración superior a la estipulada por ley.


El requisito más frecuentemente exigido para ejercer el derecho de licencia de maternidad consiste en haber cumplido un período mínimo de trabajo al servicio del mismo empleador. Por ejemplo, se exige un mínimo de tres meses en Suiza; seis meses en Libia y Siria (en la agricultura); seis meses durante el año anterior al parto en Egipto y Filipinas; un año en Australia, Bahamas, Jamaica, Mauricio, Namibia, Nueva Zelanda y Emiratos Arabes Unidos y dos años en Gambia y Zambia.


En algunos casos se agrega la exigencia de informar al empleador con una cierta anticipación.


En efecto, la notificación por anticipado exigida para acogerse a la licencia por maternidad varía de un país a otro. En Australia, la trabajadora debe comunicar a su empleador el embarazo y su intención de solicitar la licencia al menos con diez semanas de antelación a su inicio. En Austria, tan pronto como la interesada tenga conocimiento de su estado, debe informar a su empleador e indicar la fecha probable del parto, además de comunicar, con cuatro semanas de antelación, la fecha de inicio de la licencia prenatal. En Irlanda y el Reino Unido, la notificación debe ceñirse a un procedimiento estricto, cuyo incumplimiento puede dar lugar a que la trabajadora pierda la protección de los tribunales en caso de conflicto. En otros países, las mujeres embarazadas disfrutan de derechos más amplios; en Dinamarca, Francia, Grecia e Italia, disfrutan de la protección de la licencia por maternidad por el mero hecho de su nuevo estado, independientemente de cómo y cuándo informen al empleador. En Finlandia, la notificación al empleador es obligatoria sólo si la trabajadora embarazada tiene la intención de acogerse a la licencia más de 30 días antes de la fecha prevista para el parto.


En algunos países, el ejercicio del derecho de licencia depende del número de hijos que ya tenga la trabajadora, de la frecuencia del nacimiento de éstos o de ambos factores, así como de su antigüedad en el servicio o del horario de trabajo.


En Nepal, la trabajadora tiene derecho a dos licencias de maternidad en su vida activa; en Barbados, Egipto, Granada, Jamaica y Zimbabwe, a tres. En Bahamas y Tanzania, las trabajadoras sólo pueden solicitar una licencia de maternidad cada tres años.

2.6.2. Protección del empleo:


Esencial en el ámbito de la protección de la maternidad es la garantía legal de que las mujeres embarazadas y las madres jóvenes no perderán su empleo por causa de embarazo, ausencia del trabajo en licencia de maternidad o parto.


Esta garantía es indispensable para evitar que la maternidad se convierta en un motivo de discriminación contra las mujeres en el empleo, afirma la Sra. Dy-Hammar. "La pérdida de continuidad en el empleo es una desventaja considerable para la progresión profesional de las trabajadoras, que se traduce en pérdidas financieras debido a la reducción de la antigüedad en el empleo, del monto de las pensiones, de las vacaciones anuales pagadas y de otras prestaciones relacionadas con el empleo".


En Estados Unidos, está prohibido aplicar medidas discriminatorias contra las mujeres embarazadas, las puérperas y las que sufren de alguna afección relacionada con el nacimiento de un hijo, pero sólo en el caso de que estén empleadas por una empresa con 15 o más trabajadores. Además, las políticas y las prácticas en materia de embarazo y maternidad deben aplicarse con arreglo a las mismas condiciones que rigen para otras limitaciones temporales de la capacidad laboral.


La OIT ha determinado que en 29 países al menos, en su mayoría de Africa y Asia, se han adoptado leyes que establecen una prohibición absoluta del despido, por cualesquiera motivos, de las trabajadoras durante la licencia de maternidad. Se trata de Bahrein, Belice, Benin, Botswana, Burkina Faso, Burundi, Camboya, Chad, Congo, Costa de Marfil, Djibouti, Fiji, Gabón, Ghana, India, Islas Salomón, Israel, Lesotho, Libia, Madagascar, Malí, Marruecos, Mauritania, Níger, Nigeria, Senegal, Sri Lanka, Uganda y Uruguay.


Para que la protección contra el despido sea efectiva, también debe abarcar el período que sigue a la reintegración al trabajo.


El tiempo real de protección difiere considerablemente de un país a otro: en China, Haití y Rumania sólo comprende el período puerperal, que no está definido con precisión. La protección postnatal dura 30 días en Bélgica y Corea del Sur, 12 semanas en Costa de Marfil y Luxemburgo, tres meses en Chipre, 16 semanas en Suiza, cuatro meses en Austria, Etiopía y Alemania, cinco meses en Brasil, seis en Hungría, nueve en Laos, un año en Afganistán, Angola, Bolivia, Grecia, Mozambique, Somalia, Venezuela y Vietnam, y 15 meses en Malí y Senegal.


      1. Prestaciones médicas y en efectivo


La situación de las trabajadoras que quedan embarazadas poco tiempo después de comenzar un nuevo trabajo suele ser precaria. Es frecuente que la legislación o los convenios colectivos prevean períodos de servicio mínimos, que pueden variar de tres a doce meses, para tener derecho a prestaciones de maternidad. A veces, se exigen unos niveles mínimos de contribución para percibir las prestaciones en efectivo de la seguridad social. Los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores temporales pueden tener dificultades para cumplir los requisitos necesarios para optar a la prestación.


"De no contar con prestaciones médicas y en efectivo, muchas mujeres no podrían tomar licencias de maternidad, o se verían obligadas a volver al trabajo tan pronto como su salud se lo permitiese", señala la Sra. Dy-Hammar.


De hecho, un informe de 1996 sobre las políticas en materia de licencias familiares y de salud presentado al Congreso de Estados Unidos puso de manifiesto que el 100 por ciento de las mujeres que no ejercían su derecho a licencia renunciaban al mismo por no poder permitírselo económicamente (A Workable Balance. Report to Congress on Family and Medical Leave Policies. Departamento de Trabajo de Estados Unidos, 1996).


El informe da cuenta de los grandes progresos logrados por las trabajadoras en lo que atañe a las licencias retribuidas de maternidad a través de la seguridad social desde la adopción de la OIT del Convenio sobre la protección de la maternidad en 1919, época en la que sólo nueve países concedían esta prestación.


En 1952, su número se elevaba a 40 y, en la actualidad, son más de 100. En otros países, la ley obliga a los empleadores a costear total o parcialmente las prestaciones.


En muchos países, el número de mujeres con derecho a la protección de maternidad ha aumentado sobre todo debido a la ampliación de los regímenes de seguridad social, que han incorporado a categorías antes no consideradas, como las trabajadoras agrícolas, el personal doméstico y las trabajadoras independientes.


En Bahamas, Costa Rica, Eslovaquia, Filipinas, Finlandia, Portugal y Túnez, por ejemplo, las trabajadoras independientes están protegidas con arreglo a los mismos requisitos, prestaciones y pagos que rigen para las trabajadoras asalariadas.


Bélgica, España, Francia, Gabón y Luxemburgo han establecido sistemas especiales de protección durante la maternidad para las mujeres que trabajan por cuenta propia.


En países cuyos regímenes de seguridad social son todavía débiles, la protección legal es muy limitada. Por ejemplo, el porcentaje de trabajadores afiliados con respecto a la población activa total es del 5 por ciento en Benin, el 7 por ciento en Costa de Marfil y el 10 por ciento en Camerún.


Allí donde un gran número de mujeres trabaja en el sector informal o no estructurado, la legislación prevé una escasa protección de la maternidad.


En Colombia, el 52 por ciento de las trabajadoras están ocupadas en el sector informal; en Perú, ese porcentaje es del 48 por ciento y en Polonia, del 10 por ciento.


2.6.4. Protección de la salud de la madre y el hijo


La OIT considera que el embarazo, el parto y el período puerperal son tres fases de la vida procreadora de la mujer que suponen peligros particulares para su salud, por lo que es necesario brindarles una protección especial en el lugar de trabajo. La Recomendación sobre la protección de la maternidad, 1952 (núm. 95), prohibe el trabajo nocturno, las horas extraordinarias y el trabajo en condiciones peligrosas para la salud de la madre o del niño. Sus disposiciones tienen por objeto reducir al mínimo la fatiga, el estrés físico y mental y evitar que las mujeres realicen trabajos peligrosos o insalubres.


Desde 1952, tres tendencias principales han marcado los cambios en la legislación y en la práctica en materia de salud y seguridad en el trabajo de las mujeres embarazadas y las madres en período puerperal. Se ha evolucionado claramente hacia el abandono de las disposiciones de carácter general que prohibían determinados trabajos a las mujeres y su sustitución por medidas de protección más específicas en favor de determinados grupos vulnerables, como las trabajadoras antes y después del parto.


Otra tendencia, estrechamente relacionada con la primera, ha consistido en la adopción de medidas de protección mejor adaptadas a las necesidades y preferencias personales de las interesadas en los distintos períodos de su vida profesional, en vez de imponer restricciones involuntarias aplicadas a amplias categorías de trabajadoras, como las mujeres en edad de procrear.


Por último, se ha tomado cada vez más conciencia de la influencia del medio ambiente de trabajo en la salud reproductiva, así como de los trastornos provocados en el embarazo por la exposición materna o paterna a sustancias, agentes y procesos nocivos.


2.6.5. Después del parto


En el informe de la OIT se analiza también la forma en que los países se adaptan para atender las necesidades de las familias de los trabajadores, regulando las licencias parentales, de paternidad y de adopción.


Hasta la fecha, sólo 36 países, casi todos ellos industrializados, han promulgado leyes que regulan los permisos parentales.


Los países nórdicos se han dotado de las políticas más ventajosas para los padres que trabajan, entre las que figuran el pago de indemnizaciones por la pérdida de ingresos y la concesión de subsidios familiares. Cabe destacar la legislación aprobada recientemente en Estados Unidos, pues si bien las licencias previstas en ésta no son remuneradas, tiene derecho a ellas tanto la madre como el padre, sin distinción.

2.7. Los Tratados Internacionales y la protección a la maternidad en el ámbito del trabajo.


El Derecho Internacional es el producto de una sociedad poco integrada con características muy propias que lo diferencian claramente de los sistemas jurídicos de orden interno. Entre estas características cabe mencionar que éste no está contenido en un cuerpo legislativo ni regido por autoridad suprema alguna. Los Estados son los principales sujetos de derecho internacional y de las normas que se encuentran plasmadas en los instrumentos internacionales acordados por los mismos Estados. Asimismo, la jurisdicción de un tribunal en una controversia depende de la voluntad de los propios Estados.


No obstante estas características, los Estados tienen la convicción de que no pueden sustraerse al cumplimiento de las normas internacionales y "las invocan en sus diferendos, exigen y pagan indemnizaciones por su infracción. Asimismo, los tribunales internacionales las aplican como derecho, valiéndose de todos los recursos de la técnica jurídica y los tribunales nacionales, por su parte, las consideran como parte de su derecho interno y las aplican cuando se les presenta la ocasión para ello"23


En sus inicios, el Derecho Internacional, se centró exclusivamente en las relaciones entre los Estados, pero poco a poco ha ido evolucionando hacia un horizonte más amplio en el que el individuo, por sí, ocupan lugar cada día más importante.


En el avance y evolución del Derecho Internacional nos encontramos con dos grandes fuentes: la costumbre, es decir, la práctica de los Estados, y los tratados internacionales. Además, tradicionalmente se han considerado como otras fuentes de este derecho la jurisprudencia internacional y el trabajo de los autores, es decir, la doctrina.


La costumbre internacional consiste en la práctica constante y uniforme de los Estados seguida con la convicción de que ella es jurídicamente obligatoria.


Respecto de los Tratados la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, de 1969, en su artículo 2º define el tratado como un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular. Los tratados reciben denominaciones como convenciones, acuerdos, cartas protocolos, etc.


El efecto propio de los tratados consiste en el hecho de que, cuando se encuentran en vigor, son obligatorios para las partes contratantes y debe ser cumplido por ellas de buena fe (pacta sunt servanda).


La mayoría de los Estados considera que un tratado no forma parte del ordenamiento jurídico en tanto no se efectúe un acto jurídico que lo convierta en una norma interna obligatoria. En nuestro país, la materia se encuentra regulada por la Constitución, en su artículo 32 Nº 17 en relación con el artículo 50 Nº 1.


Al respecto útil, resulta precisar que los tratados internacionales para convertirse en norma interna deben ser aprobados por los quórum que al respecto establezca la Constitución dada la jerarquía normativa que tengan en atención a las materias que regulan. De esta forma se ha dicho que "en términos generales, los tratados internacionales son instrumentos por los cuales un Estado se relaciona con otro, por lo que, en principio, no deberían significar modificaciones a la legislación interna vigente. Sin embargo, en aquellos casos en que un tratado modifique una norma legal de quórum calificado u orgánica constitucional, el proyecto de acuerdo respectivo debe cumplir los trámites correspondientes, de la misma forma que los proyectos de ley, incluidos los requisitos existentes en materia de quórum, en atención a que tales requisitos tienen por objeto dar estabilidad a nuestra legislación."

"En efecto, el propósito del constituyente al establecer la existencia de las leyes orgánicas constitucionales y de quórum calificado fue asegurar que la regulación de ciertas materias particularmente importantes sólo pudiera ser acordada por las mayorías especiales que la propia ley suprema establece, por lo que una interpretación armónica y sistemática del texto constitucional lleva a concluir que la exigencia de que concurran tales mayorías debe aplicarse a cualquier normativa modificatoria de las mismas, aunque la disposición de que se trate no revista formalmente las características de una ley propiamente tal. De otra manera la intención del constituyente podría ser fácilmente burlada mediante el expediente de sancionar por simple mayoría proyectos de acuerdo aprobatorios de convenios internacionales que incidan en materias que, de acuerdo a la Constitución, necesitan de quórum especiales de aprobación(…)según lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 50º de la Constitución las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor, no requerirán nueva aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley".

"De lo expuesto se desprende que tanto el Presidente de la República como, en su oportunidad, el Congreso Nacional, deben discernir si en un tratado existen o no normas que versen sobre materias que sean propias de ley, sin que haya motivo para excluir de ese análisis lo concerniente a la mayoría requerida para la aprobación de aquellas disposiciones que sean propias de ley"24


Los convenios internacionales constituyen los instrumentos internacionales de índole laboral por excelencia. Tres son las características esenciales que suelen atribuirse a este tipo de normas. En primer lugar, la circunstancia de emanar de un organismo internacional y no de un acuerdo bilateral entre Estados. En segundo lugar, que a su adopción por la Conferencia Internacional del Trabajo y atendiendo su carácter tripartito de ésta, no solo concurren los gobiernos, sino que también los representantes de los empleadores y de los trabajadores de los respectivos sectores nacionales, lo que confiere especial fuerza y viabilidad al contenido del instrumento. En tercer lugar, el hecho de constituir normas que aun en el evento de su no ratificación por los Estados, dan origen a ciertas obligaciones, por parte de éstos, como son las de someter su texto a las autoridades competentes y de mantener informada a la O.I.T. sobre el estado de la legislación positiva interna en relación a la materia del convenio25.


Otro tipo de instrumento internacional, que también es producto de un acuerdo entre Estados, pero que no reviste todos los caracteres de un tratado y que no tiene el grado de obligatoriedad de éstos últimos, son las denominadas Resoluciones de Organismos Internacionales, que en ciertas ocasiones adoptan la denominación de Declaraciones.


Una Resolución, que no es en sí misma vinculante, puede dictar principios de Derecho Internacional y ser, o dar a entender que es meramente declaratoria. No obstante, la mera formulación de principios puede dilucidar y desarrollar derecho consuetudinario. Cuando una resolución de la Asamblea General se refiere a materias contempladas en la Carta de las Naciones Unidas, ésta puede considerarse como una interpretación autorizada. Un ejemplo de lo anterior es la Declaración Universal de Derechos Humanos.


Contrariamente a los "convenios", destinados fundamentalmente, como se desprende de lo dicho, a "crear obligaciones" para los Estados que lo ratifiquen, las "recomendaciones internacionales del trabajo" tienden sólo a "orientar", a "proponer" determinadas medidas internas en materia de política social. Por regla general, las recomendaciones tienen lugar en tres casos: a) Cuando la cuestión de que se trata, si bien obedece a una necesidad laboral general aún no se halla "madura", por razones de diversa índole, para un convenio; b) Como complemento de un convenio en cuanto la recomendación pueda detallar modalidades de aplicación del mismo; c) Cuando la naturaleza del asunto requiera por una parte un pronunciamiento internacional, pero, por otra, sea difícil o imposible establecer una normativa común, como ocurre, por ejemplo, con la formación profesional, servicios sociales, relaciones profesionales, etc., en que las prácticas en los diversos países suelen ser sumamente heterogéneas.


Las "resoluciones" adoptadas por la Conferencia Internacional del Trabajo representan, en general, amplias pautas destinadas a orientar a los Estados y a la propia OIT en materias de su competencia.


En general, las Convenciones, Declaraciones, Resoluciones y Recomendaciones que analizaremos a continuación, y que se refieren a la Mujer en relación con el Derecho del Trabajo, contienen derechos que han sido aceptados por la mayoría de los integrantes de la comunidad Internacional como estándares mínimos que pueden ser logrados en la materia según viéramos en el capítulo anterior.


Declaración Universal de Derechos Humanos

Adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, por resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948, señala en lo pertinente a nuestra materia de estudio, en su artículo 25 Nº 2 que "la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales."


Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.


Éste fue adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de Naciones Unidas, por Resolución 2200 A (XXI), de 16 de Diciembre de 1966.

Chile lo ratificó, sin reservas, con fecha 10 de febrero de 1972. (Decreto Nº326, Diario Oficial de 27 de mayo de 1989).

En su artículo 10 Nº2 se expresa que "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 2.Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social."


Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la mujer.


Adoptada en la Asamblea General de la Naciones Unidas, por Resolución 2263 (XXII), de fecha 7 de Noviembre de 1967.

El objeto de ésta es la promoción de las medidas necesarias para asegurar una debida protección jurídica a la igualdad de derechos de hombres y mujeres, dentro de ésta se señala en el artículo 10º párrafo 2º que "a fin de impedir que se discrimine contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y garantizar su derecho efectivo al trabajo, deberán adoptarse medidas para evitar su despido en caso de matrimonio o maternidad, proporcionarle licencia de maternidad con sueldo pagado y la garantía de volver a sus empleo anterior, así como para que se le presten los necesarios servicios sociales, incluidos los destinados al cuidado de los niños."

El párrafo Nº 3 del artículo 10º señala que " las medidas que se adopten a fin de proteger a la mujer en determinados tipo de trabajo por razones inherentes a su naturaleza física no se considerarán discriminatorias."


Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social


Adoptada por la Asamblea de Naciones Unidas en fecha 11 de diciembre de 1969, mediante Resolución Nº2541 (XXIV), tiene a la vista para su adopción, los documentos antes mencionados.

En su artículo Nº11 se refiere a la necesidad de procurar el logro de objetivos dirigidos a la protección de madres y niños, aplicación de medidas destinadas a proteger la salud y el bienestar de las mujeres, especialmente las embarazadas que trabajan y madres de niños de corta edad incluyendo en ello la concesión de permisos y subsidios por embarazo y maternidad, con derecho a conservar el trabajo y el salario.


Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.


Adoptada ésta por la Asamblea General de las Naciones Unidas, por Resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979 y fue abierta a la firma, ratificación y adhesión el 1º de marzo de 1980, entrando en vigor el 3 de septiembre de 1981.

En Chile se publica en el Diario Oficial de 9 de diciembre de 1989.

Respecto de la mujer en el plano laboral el artículo 11 Nº 2 indica la normativa que deberán seguir los Estados a fin de que no exista discriminación a la mujer en cuanto al derecho al trabajo por razón de su maternidad señalando la necesidad de prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; alentar el suministro de servicios sociales que permitan que los padres combinen en buena forma sus obligaciones familiares con las laborales y su participación en la vida pública; proteger a la mujer durante el embarazo, en los tipos de trabajo que se haya probado pueden resultar perjudiciales para ella.






Convenio Nº3 relativo al empleo de mujeres antes y después del parto.


Adoptado en la Conferencia de Washington, con fecha 29 de octubre de 1919, es ratificado por Chile el 25 de septiembre de 1925.

Este tiene por objeto establecer beneficios a favor de la mujer antes y después del nacimiento de un hijo. Estos beneficios que se dirigen a la protección de la mujer y de su hijo consisten en establecer períodos de tiempo ( 6 semanas antes y 6 semanas después del parto) en que la mujer puede dejar de trabajar, sin que por eso pierda su empleo ni las prestaciones que son consecuencia del mismo. Se establece, del mismo modo, que la madre tendrá derecho a descanso para amamantar a su hijo, durante la jornada laboral.

El artículo 4º por su parte deja establecida la noción del fuero maternal al señalar que "Cuando una mujer esté ausente de su trabajo en virtud de los apartados a) y b) del artículo 3º del Convenio, o cuando permanezca ausente de su trabajo por un período mayor a consecuencia de una enfermedad, que de acuerdo a un certificado médico esté motivada por el embarazo o el parto, será ilegal que, hasta que su ausencia haya excedido de un período máximo fijado por la autoridad competente de cada país, su empleador le comunique su despido durante la ausencia o se lo comunique de suerte que el plazo estipulado en el aviso expire durante la mencionada ausencia".


Recomendación Nº 4 sobre la protección de las mujeres y de los niños contra el saturnismo.


Adoptada en la Conferencia de Washington del año 1919, recomienda la prohibición del empleo de mujeres, en razón de su maternidad, en labores que impliquen contacto con el zinc, plomo y sales de plomo salvo la adopción de estrictas medidas de higiene y de atención médica oportuna.


Recomendación Nº12 sobre la protección antes y después del parto, de las mujeres empleadas en la agricultura.


Adoptada en la Conferencia General de la OIT, de Ginebra de 1921, surge ante el vacío en que había quedado la mujer que se desempeñaba en labores agrícolas no considerada en el Convenio Nº 3 antes estudiado.


Convenio Nº103 Relativo a la protección de la maternidad (revisado)


Este Convenio es adoptado por la Conferencia General de la OIT de 1952 con fecha 28 de junio, entrando en vigencia el 7 de septiembre de 1955.

Al igual que el Convenio Nº 3 se refiere a la protección de la mujer en el ámbito del trabajo en razón de la maternidad, sin embargo, como revisión del anterior éste es de mayor amplitud, de hecho ya en cuanto al ámbito de aplicación éste se hace extensivo a las mujeres que laboran en trabajos no industriales, como es el caso de los trabajos en empresas comerciales y agrícolas, entendidas estas últimas como "todos los trabajos ejecutados en las empresas agrícolas, comprendidas las plantaciones y las grandes empresas agrícolas industrializadas", así como también a las asalariadas que trabajen en su domicilio, agregando además su aplicación tanto a empresas públicas como privadas.

Del mismo modo se amplía el beneficio relativo al descanso adicional por enfermedad derivada del embarazo o del parto, que en el Convenio Nº3 sólo se consideraba para efectos del fuero.



Recomendación Nº 95 sobre la protección de la maternidad.


Adoptada en la misma conferencia de 1952 de la OIT, busca complementar el Convenio, proponiendo la ampliación del descanso maternal de 12 a 14 semanas cuando sea necesario para la salud de la mujer, propone "en la medida de lo posible" que las interrupciones para lactancia sean de una hora y media por lo menos así como la posibilidad de que previo certificado médico puedan alterarse las frecuencias y duración de éstas interrupciones, de igual modo se hace referencia a la necesidad de contar con instalaciones especiales para la lactancia de los hijos y para la asistencia que deba prestárseles durante la jornada laboral.

Plantea de similar forma la posibilidad de ampliar el período de fuero desde el día que el empleador haya sido notificado, mediante un certificado médico, del embarazo de la mujer y hasta un mes después de terminado el período de descanso maternal aún cuando da la noción de justa causa para proceder al despido de la mujer aún durante el fuero, estas "causas justas" serían la falta grave de la mujer, cesación de actividades de la empresa o la terminación del contrato de trabajo.

Por último se hace cargo del tema del trabajo nocturno, horas extraordinarias y trabajos peligrosos para la mujer embarazada o en período de lactancia.


Convenio Nº110 sobre plantaciones.


Surge en la Conferencia General de la OIT de 1958.

En este se reglamentan las condiciones de empleo de las plantaciones situadas en zona tropicales o sub tropicales en que se producen o cultivan determinados productos con fines comerciales.

Dadas las particulares condiciones en que se desempeñan estas labores, el Convenio reglamenta en forma especial algunas situaciones previstas en el Convenio Nº 103 tales como el descanso maternal, disponiendo en su artículo 47º Nº2 que la autoridad competente podrá subordinar el otorgamiento del descanso a un "período de calificación" siempre que este no exceda de un total de 150 días de empleo con el mismo empleador durante 12 meses anteriores al parto con consulta previa a las organizaciones de empleadores y trabajadores, si existen.

Los textos reseñados en este título que han emanado de la Organización Internacional del Trabajo se encuentran incorporados en anexo al final de este trabajo.


















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