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Facultad de derecho departamento de derecho del trabajo y de la seguridad social

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3.2. FUERO LABORAL

3.2.1. Concepto y alcances del fuero maternal


El fuero laboral es una institución creada por el Derecho Laboral y cuya finalidad es proteger al trabajador por un lapso determinado de tiempo, en razón de su cargo o función cuando ha adquirido una representatividad, como es el caso de los dirigentes sindicales, o bien, en situaciones especiales como de la mujer embarazada y puerpera, y que permite a dichos trabajadores mantener un grado de estabilidad laboral que impide su despido sin la autorización del juez correspondiente.


En efecto, el fuero no confiere a los trabajadores sujetos a él inamovilidad absoluta en el empleo, ya que el empleador puede recurrir al juez competente para obtener de él la autorización para poner término a la relación laboral cuando el trabajador aforado incurra en alguna de las causales contempladas en la ley y que facultan su despido sin derecho a indemnización, u otras causales como el vencimiento del plazo del contrato o la conclusión del trabajo que dio origen al contrato.


Una vez obtenido el consentimiento judicial, el empleador puede proceder a terminar la relación laboral.


El fuero constituye una estado excepcional en relación con las facultades del empleador de poner fin al contrato de trabajo que abarca todas las causales de término de la relación laboral, y no sólo algunas de ellas, como es el caso de la norma contenida en el artículo 161 inciso 3º del Código del Trabajo, la cual impide poner fin a una relación de trabajo en virtud de las causales establecidas en los dos primeros incisos del mismo artículo 161, norma esta última que, como ha resuelto la Corte Suprema, no establece fuero a favor de los trabajadores. Dispone el fallo de la Corte de fecha 4 de junio de 1.997 que "el inciso 3º del artículo 161 del Código del Trabajo en vigor sólo contiene un impedimento, una prohibición, para invocar determinadas causales de término del contrato de trabajo respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional otorgados conforme a la ley. Ello no importa de modo alguno, el establecimiento del fuero laboral a que se refiere el artículo 174 del mismo Código, que exige la autorización previa judicial para que el empleador pueda poner término al contrato de trabajo en determinadas circunstancias, norma legal que entra en aplicación en los casos precisos en que el legislador otorga el fuero laboral o se remite al expresado artículo 174, como ocurre, por vía ejemplar, con los artículos 201, 243, 274, 302, 309 y 310 del Código citado. Nada de ello tiene lugar respecto de la norma del inciso 3º del artículo 161 de tal Código. Que, como se ha recordado en el fundamento 2º, el actor fue despedido por la demandada invocando ésta las causales de terminación del contrato de trabajo de falta de probidad y de incumplimiento grave de las obligaciones que imponía dicho contrato, establecidas en los números 1 y 7, respectivamente, del artículo 160 del Código del Trabajo. En consecuencia, no existió en el caso de autos el impedimento contenido en el inciso 3º y final del artículo 161 del mismo Código para proceder de la manera antes indicada, no obstante gozar el actor de licencia por enfermedad común, puesto que no se invocaron las causales de terminación de contrato establecidas en los incisos 1º y 2º del referido artículo 161."36


El artículo 201 del Código del Trabajo prescribe que el período que abarca el fuero maternal va desde el momento de la concepción y se prolonga hasta un año después del descanso postnatal. Agrega, la citada disposición, que si por ignorancia del estado de embarazo se hubiere dispuesto el término del contrato en contravención a lo dispuesto en el artículo 174, la medida quedará sin efecto, y la trabajadora volverá a su trabajo, para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona, sin perjuicio del derecho a remuneración por el tiempo en que haya permanecido indebidamente fuera del trabajo, si durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio.


La afectada deberá hacer efectivo este derecho dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde el despido.


En resumen las disposiciones en análisis nos permiten concluir:


Que la mujer embarazada se encuentra cubierta por el fuero maternal desde la concepción del hijo y éste se prolongará hasta un año después de terminada la licencia postnatal. Resulta importante destacar que cuando el precepto legal establece que el período del fuero se extenderá hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, se debe entender que, en el evento que a la trabajadora se le amplíe su licencia postnatal, el plazo del año se contará del término de dicha fecha y no del término del período normal del descanso puerperal que son 12 semanas una vez que ha ocurrido el parto.


La jurisprudencia administrativa se ha encargado de dejar claramente establecido que el conocimiento del estado de embarazo no constituye requisito para el goce del fuero, por cuanto dicha situación especial de inamovilidad relativa se constituye por el sólo hecho del embarazo. Tal es así, que para el evento en que se ponga término a un contrato de trabajo suscribiéndose el correspondiente finiquito por parte de la trabajadora libre y voluntariamente, ésta conserva su derecho a solicitar la reincorporación a sus labores. De esta forma se ha resuelto que procede reincorporar a la trabajadora que al suscribir finiquito ignoraba su estado de embarazo. Se fundamenta señalando que “en la especie, de los antecedentes que obran en poder de esta Dirección se ha podido determinar del despido de la trabajadora de que se trata y de la suscripción del correspondiente finiquito, se ignoraba su estado de embarazo, de manera que al tomar conocimiento de dicha circunstancia, el empleador debía no tan solo reincorporar a la trabajadora a sus labores habituales, sino que además, se encontraba obligado a pagarle las remuneraciones correspondientes al período en que ella no laboró con anterioridad a su reincorporación. Finalmente y en los que dice relación con las sumas percibidas por la dependiente con ocasión de su despido, cabe hacer presente que de acuerdo a la doctrina vigente del Servicio, contenida entre otros, en el ordinario Nº 3160, de 22.06.84, producido el regreso al trabajo, la dependiente debe restituir la indemnización por años de servicio y demás beneficios que hubiere percibido con ocasión del término de la relación laboral que ha quedado sin efecto.”37


A igual conclusión arriban nuestros Tribunales de Justicia, según da cuenta la sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco de 19 de abril de 1.990, confirmada por sentencia de la Corte Suprema de 10 de mayo de 1.990, la cual expresa que “encontrándose debidamente acreditado el embarazo de la trabajadora a la fecha de la declaración de vacancia de su cargo (9 de diciembre de 1988), tiene plena aplicación de lo establecido en el artículo 186 del Código del Trabajo, por amparo del fuero maternal y en tales circunstancias la Municipalidad, por intermedio de su Alcalde, debió proceder a la reincorporación en su cargo a la demandante con la sola presentación del certificado médico correspondiente y cumplir, además, con la obligación de cancelarle sus remuneraciones del período intermedio en que no pudo ejercer sus labores por despido ilegal; y que a lo señalado precedentemente no se opone la argumentación que el artículo 22 del Decreto Ley 3.551 es una disposición legal de rango constitucional, porque además de no tratarse de una disposición de tal rango, el ámbito del artículo 186 del citado Código es absoluto y no admite postergación o excepción alguna que lo sobrepase.”38


Otro fallo judicial, que ratifica lo expuesto, emanó del Primer Juzgado de Letras de Rancagua, con fecha 16 de julio de 1988, cuyos considerandos más importantes, se extractan en adelante:

Decimotercero: Que para acreditar que la empresa estaba en conocimiento del estado de gravidez de la actora, a la fecha en que se puso término a su contrato, obran en el proceso los siguientes antecedentes:

Dichos de ambos testigos de la demanda, de fs. 38 a 39 vta. Certificado médico de fs. 26, extendido por don Enrique Latadilla, en él consta que al 27 de agosto de 1987, la trabajadora presentaba un embarazo de 17 semanas, documento al que se otorga mérito probatorio, por estar íntimamente relacionado con el resto de la prueba rendida y con el certificado de nacimiento de fs. 61, del que se desprende que el niño producido de tal embarazo, nació con fecha 29 de enero pasado.

De tales antecedentes aparece de manifiesto que la demandante, a la fecha en que concluyeron sus servicios, presentaba una gestación de alrededor de cuatro meses, lo que evidentemente debió estar en conocimiento de empleador.

Decimocuarto: Que conforme a lo prevenido en el artículo 186 del Código del Trabajo, la actora, a la fecha de expiración de sus servicios, se encontraba amparada por el fuero maternal y aun cuando la demandada hubiere ignorado tal circunstancia, una vez informada, debió reincorporarla a sus funciones.

Decimoquinto: Que conforme a lo ya expresado y lo dispuesto en el artículo 165 de Código ya citado, el despido de que fue objeto la trabajadora en nulo y por ello deberá ser reincorporada a sus labores, sin perjuicio de que se le paguen las remuneraciones correspondientes a todo el período en que permaneció indebidamente separada de su trabajo, como también las cotizaciones previsionales.” Este fallo fue confirmado por la Corte Suprema el 20 de Diciembre de 1989.


Si el empleador ha puesto término al contrato de una embarazada sin haber solicitado la autorización de desafuero al tribunal competente, dicho despido quedará sin efecto debiendo aquél pagar a la trabajadora las remuneraciones por el tiempo que estuvo separada de sus funciones. Bastará que la trabajadora acredite su condición de embarazada mediante la certificación otorgada por un médico o matrona. En el evento que en ese período la trabajadora estuviese percibiendo subsidio no corresponderá el pago de las remuneraciones correspondientes al período en que se encontrare separada de sus funciones. La jurisprudencia del la Dirección del Trabajo es concluyente al disponer que “el empleador debe pagar a las trabajadoras embarazadas que han sido indebidamente separadas de su cargo la remuneración correspondiente a todo el período en que permanecieron alejadas de su trabajo, siempre que durante ese tiempo no hubieren tenido derecho a subsidio.”39


La jurisprudencia judicial es igualmente concluyente en cuanto al pago de las remuneraciones devengadas durante el período de separación ilegal de funciones de la trabajadora aforada, así como aquellas correspondientes a todo el período del fuero maternal, para el caso de negarse el empleador a reintegrar a la dependiente. Así lo resuelve el fallo de la Corte Suprema de fecha 15 de mayo de 1.989, que en sus considerandos más importantes señala: “a) Que el certificado de nacimiento que a instancias de esta Corte, rola agregado a fojas 29 con las formalidades legales y no ha sido impugnado, no viene sino a confirmar las conclusiones a que se arriba en la sentencia del primer grado en orden a que la actora se encontraba embarazada al momento de ser desahuciada. En efecto, el despido ocurrió el 9 de marzo y el nacimiento el día 6 de octubre del presente año. Aplicando la norma contemplada en el artículo 76 del Código Civil se arriba a la conclusión consignada en el fallo apelado; b) Que en el recurso de apelación se tiende a que se emita un pronunciamiento explícito sobre la alternativa formulada en la demanda de rehusarse por el empleador a reincorporar a la actora, sobre la cual no existe decisión por parte del a quo; c) Que el fuero maternal está establecido en consideración a la realidad de la maternidad con independencia de toda otra fundamentación. Por ello, resulta absolutamente improcedente exigir de la trabajadora la obligación inexistente de presentar a su empleador el certificado que justifique el embarazo para pedir la reposición en el empleo. (Corte de Concepción de 12 de julio de 1985, rol 42-85). Acreditado que sea el estado de embarazo, la obligación del Tribunal requerido sin atender a ninguna otra consideración, debe ordenar la reposición de la trabajadora en sus funciones y disponer el pago de las remuneraciones devengadas durante el período de separación. d) Que de conformidad a lo dispone el artículo 181 del Código de Trabajo, las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de 6 semanas antes del parto y 12 semanas después de él. Por su parte, conforme al artículo 186 durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado del descanso de maternidad, la trabajadora estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 165, vale decir, estará amparada por fuero. Por estas consideraciones y citas legales, se confirma la sentencia apelada de fecha 30 de agosto de 1988, escrita a fojas 20 con declaración de que en caso de negativa de la demandada a reincorporar a la actora, deberá pagarle, aparte de los salarios que corresponda por su fuero maternal, de un año. Para los efectos de la reincorporación de la actora, el juez de la causa deberá disponer que un receptor judicial proceda a acompañar a dicha litigante y constatar la reincorporación, debiendo previamente este funcionario, fijar día y horas para llevar a cabo la diligencia.”40


Del fallo transcrito, puede concluirse asimismo, que, en cuanto a la forma de tener por acreditado el estado de embarazo que da inicio al fuero maternal, no se requiere únicamente como medio probatorio el respectivo certificado médico, si no que es posible probarlo mediante la presunción establecida en el artículo 76 del Código Civil, el cual dispone que se presume como fecha de la concepción, y por lo tanto, del inicio del embarazo, el período que corre desde los ciento ochenta días y hasta los trescientos días anteriores al nacimiento del menor, de tal suerte que aún faltando la certificación médica correspondiente, el juez de la causa podrá tener por acreditada la existencia del embarazo al momento del despido, por el sólo hecho de verificarse la terminación del contrato de trabajo dentro del período establecido en el citado artículo 76 del Código Civil.


Sin embargo, el criterio señalado anteriormente ha quedado superado por el fallo de casación de 10 de mayo del año 2000 el cual en sus considerando sexto a octavo señala en resumen que: " el título II del Libro II del Código del Trabajo contiene a su vez el estatuto jurídico de la protección de la maternidad " el cual es "un estatuto genérico de protección a la maternidad que no sólo alcanza las vinculaciones privadas entre empleadores sino que a su vez a la totalidad de los organismos, incluidos los no regidos por el Código del Trabajo, lo que demuestra que nos encontramos frente a un estatuto que se basta a sí mismo respecto de la materia que regula" y por lo tanto "no resulta lógico, habiendo el legislador establecido un estatuto propio para la regulación de la maternidad para los efectos laborales, hacer extensiva la presunción del artículo 76 del Código Civil".


Ahora bien, los tribunales han determinado que el nuevo embarazo de una trabajadora desaforada y despedida mientras se encontraba en período de descanso de maternidad no produce el efecto de mantener el vínculo laboral.


La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 17 de mayo de 1.989, dispone al respecto que “el empleador solicitó autorización judicial para poner término al contrato de trabajo de la trabajadora que se encontraba amparada por fuero maternal ya que estaba en el período de descanso de maternidad; que la referida demanda fue acogida por haber incurrido la demandada en las causales de terminación del contrato de trabajo previstas en los Nos. 1 y 5 del artículo 14 del D.L. 2.200/78, esto es, falta de probidad e incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato, por sentencia que fue confirmada por dicha Corte el 01.07.87; que la empresa para poner término al contrato de trabajo de la actora se sujetó estrictamente a la ley, obteniendo la autorización previa del juez por una de las causales establecidas sobre el particular, por lo que el nuevo embarazo de la demandante no produce el efecto de mantener el vínculo laboral y, en consecuencia, no se puede declarar que el despido de que se trata es ilegal e injustificado”.


Como se ha indicado, la sanción establecida por la ley a la infracción de poner término a un contrato de trabajo estando la trabajadora en estado de embarazo es la nulidad del despido, es decir, la falta de validez de dicho acto jurídico, lo que importa que toda la situación se retrotrae al momento anterior a aquel en que se puso término al contrato, reviviendo todas las obligaciones que en virtud del mismo vinculaban a las partes, de tal manera, que las obligaciones del empleador no sólo se limitan al pago de las remuneraciones en la forma que se ha indicado, si no que abarca también el cumplimiento del contrato en su totalidad. Así lo ha indicado la Dirección del Trabajo al dictaminar que “la interpretación armónica de las disposiciones legales citadas permite concluir que, encontrándose plenamente vigente el contrato de trabajo, antes o durante el juicio de desafuero, no existe ninguna causa legal que autorice al empleador para exonerarse unilateralmente de su obligación de proporcionar el trabajo convenido, de manera tal, que no podrá separar a la dependiente de sus funciones salvo que el juez substanciador lo autorice en los términos indicados en el ya transcrito y comentado artículo 16 de la Ley 19.010. Asimismo, al efectuarse un despido sin contar con la correspondiente autorización, no solamente existe una transgresión de las normas de orden público que protegen al trabajador sujeto a fuero, sino que, por la circunstancia de que el contrato permanece vigente mientras no medie sentencia definitiva sobre la materia o se produzca un acuerdo de voluntades, además, el empleador debe dar cabal cumplimiento a todas y cada una de las obligaciones que le impone el contrato de trabajo correspondiente, como las accesorias en materia previsional, control de jornada de trabajo, permisos, etc., dando origen su incumplimiento a infracciones laborales que deben ser sancionadas por el personal de fiscalizadores del servicio en cada caso y oportunidad que ellas se produzcan. En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas cumplo con informar a Ud. que, sin la autorización judicial previa, un trabajador con fuero laboral no puede ser separado de sus funciones, manteniéndose vigente el contrato de trabajo respectivo y debiendo el empleador cumplir con todas y cada una de las obligaciones emanadas de dicho instrumento, siendo sancionable en cada caso la infracción que se produzca con ocasión de su incumplimiento”.41


No obstante lo expuesto, útil resulta tener presente que la determinación de sí concurre la causal alegada para solicitar el desafuero de una trabajadora sujeta a fuero materno, cae dentro de la esfera privativa del juez de la causa quien podrá autorizar o denegar el despido, conforme al mérito del proceso. En este orden de ideas la Corte de Apelaciones de Temuco ha fallado que “corresponde acceder al desafuero de una trabajadora protegida por fuero maternal, cuando se ha acreditado que ha infringido en forma grave las obligaciones de su contrato. Constituye infracción grave de las obligaciones contractuales el hecho de que una trabajadora bancaria incurra en protestos de cheques de su cuenta corriente. En especial, si dichos protestos tienen origen en giros de cheques en blanco efectuados con posterioridad al cierre de su cuenta corriente. La prohibición de los protestos se encuentra en su contrato de trabajo considerándose ellos infracción grave en el propio contrato.”42

Ahora bien, en el caso que la trabajadora estuviera gozando del fuero maternal y durante dicho período se produjere el despido sin la autorización previa del Juez de Letras del trabajo competente en la forma que se ha indicado, ésta deberá solicitar la reincorporación a sus labores dentro del plazo de 60 días hábiles contados del momento del despido. Si no lo hiciere dentro de dicho plazo, habrá caducado el derecho a reclamar su reincorporación.


En este punto, importante resulta destacar que el plazo se cuenta desde la fecha del despido, puesto que cualquier otra interpretación podría llevar a una situación de abuso del derecho.



Ilustrativo resulta en este sentido un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción, de fecha 30 de enero de 1.990, confirmado por la Excelentísima Corte Suprema, con fecha 8 de junio de 1.992, al expresar que “el plazo otorgado a la trabajadora embarazada para reclamarse su despido es el de 30 días hábiles (actualmente 60) contados desde su separación, señalado en el artículo 162 del Código del Trabajo (actual artículo 168 del Código), y no el de 60 días contados desde la terminación del fuero maternal, establecido en el inciso 3º del artículo 192 del mismo Código (actual artículo 207 del Código). Lo anterior se fundamenta en los siguientes razonamientos: el fuero maternal cubre todo el período de gestación hasta el alumbramiento, esto es, nueve meses. A él se agrega un lapso de doce semanas correspondientes al descanso postnatal y un año más, contado desde la expiración de ese descanso. Vale decir, un total aproximado de dos años. Pues bien, si ellos se unen a la circunstancia que el empleador bien ha podido ignorar el estado de embarazo de la trabajadora al tiempo de proceder a su despido y, por ende, no haber solicitado su desafuero, situación que el artículo 186 inciso segundo (actual artículo 201 del Código) prevé expresamente, resulta que la trabajadora haciendo uso abusivo del derecho, podría intentar su acción por despido indebido hasta 26 meses después de haber acaecido éste cuando la fecha de la concepción se haya producido el mismo día del despido, como sucede en el presente caso. Y todo ello manteniendo a su ex-empleador en absoluto desconocimiento de su embarazo para colocarlo, al fin, por la vía judicial, en obligación de pagarle sumas de dinero que pueden ser cuantiosas sin que haya mediado de su parte una prestación de servicios. La hipótesis propuesta, admisible conforme a la tesis sustentada por el recurrente y cohonestada por fallos han declarado que el empleador puede ser demandado por despido indebido de una trabajadora embarazada, no obstante que, por ignorar su estado, no estaba ni en condiciones ni en la obligación legal de impetrar la autorización previa para despedir, resulta a todas luces aberrante. Por una parte, rompe el principio elemental de que nadie puede ser condenado por incumplimiento de una obligación que desconocía (a lo imposible nadie está obligado); por la otra parte, hace abstracción de la mala fe y eventual dolo de la trabajadora al ocultar al empleador no sólo su estado de gravidez, sino incluso su subsecuente maternidad (abuso de derecho). Y toda esta situación de irracionalidad y de falta de equidad encontraría una vía expedita para materializarse de acogerse la postura en orden a la aplicación del referido artículo 192 en relación con la prescripción de los derechos y acciones de la mujer embarazada ampliada a la reclamación por despido indebido.43


En otro orden de ideas, la jurisprudencia administrativa ha abordado, con meridiana claridad la forma en que se afectan los diversos regímenes jurídicos de contratación, cuando una trabajadora accede al fuero laboral por causa de un estado de embarazo.


En primer término se ha referido al caso de la trabajadora que ejerce funciones de exclusiva confianza. Al respecto, se ha dicho que “del análisis armónico de los preceptos legales transcritos en lo pertinente se infiere que, durante el período de embarazo y hasta un año después de concluido el descanso de maternidad, el empleador no puede poner término al contrato de trabajo de una dependiente sujeta a fuero laboral, a menos que el juez competente lo autorice previamente y en los casos que la ley determina. Por consiguiente, la mujer trabajadora es amparada por el fuero laboral por la sola circunstancia de encontrarse prestando servicios bajo subordinación y dependencia dentro del período que comprende tal beneficio, de modo que resulta irrelevante para estos efectos atender a la naturaleza de las labores determinadas en el contrato de trabajo. En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud. que las dependientes que ejercen cargos de exclusiva confianza están amparadas por el fuero maternal, y el empleador no puede poner término a su contrato de trabajo sin autorización previa del juez competente, en los casos previstos por la ley.”44


No obstante lo anterior, en el sentido de que la naturaleza de la contratación no exime al empleador de respetar el fuero maternal de la trabajadora, la misma autoridad ha señalado que con ocasión de los contratos de reemplazo, establecidos en el Estatuto de los Profesionales de la Educación, la extensión del fuero maternal se limita al tiempo por el cual se ha dispuesto la contratación. Esto no significa que la trabajadora no se encuentre amparada por el referido fuero, si no que el amparo, por expresa disposición legal, no se extiende más allá del tiempo de duración del contrato. Así se indica que “en tales circunstancias, y considerando además, por una parte, que el contrato de reemplazo ha sido previsto por el legislador como una forma de contratación transitoria y, por otra parte, que el citado artículo 54 de la ley Nº 19.070, en el inciso tercero de su letra d), señala imperativamente que dicho contrato durará, salvo acuerdo en contrario, por el período de ausencia del profesional, forzoso resulta concluir que el fuero laboral sólo podrá extenderse en este caso particular hasta la fecha en que se reintegre a sus labores este último profesional; es decir, el fuero podrá ser invocado si el empleador pretender poner término al contrato durante el período en que se cumple el reemplazo pero no se requerirá autorización judicial para que el profesional reemplazante abandone sus funciones una vez que el titular reasuma su cargo aun cuando detente una calidad que le confiera fuero laboral. Corrobora lo anterior el hecho de que conforme lo previene el citado artículo 16 de la Ley Nº 19.010, en el caso de los trabajadores con fuero laboral, su contrato de trabajo no puede terminar sino con autorización previa del juez competente, el que sólo puede conceder por las causales previstas en el artículo 2º y por las causales objetivas de los números 4 y 5 del artículo 1º, que se refieren respectivamente al vencimiento del plazo del contrato y a la conclusión del trabajo que le dio origen, causales estas últimas que, a juicio del suscrito, no serán aplicables al contrato a que se refiere la consulta, sin perjuicio de lo que pudieren resolver posteriormente los Tribunales del Trabajo en ejercicio de sus facultades legales.”45


Igual criterio ha servido para que la Corte Suprema a través de la sentencia dictada con fecha haya resuelto que "con lo informado por los Ministros recurridos, mérito de los antecedentes traídos a la cuenta, rol N° 3.049 del Primer Juzgado del Trabajo de Iquique, caratulado "Briones Gálvez, Erika c/ Corporación de Asistencia Judicial; juicio ordinario, de los que se desprende que la actora se desempeñaba - al 31 de diciembre de 1990- como abogado - auxiliar del Consultorio Jurídico de Iquique, dependiente de la Corporación de Asistencia Judicial de Tarapacá y Antofagasta y como secretaria ejecutiva del Consejo Regional de Desarrollo de la Primera Región, desde el 20 de febrero de 1986 y 1° de octubre de 1988, respectivamente. Que dicha situación excepcional le era permitida en virtud de lo prevenido en el artículo 73 de la Ley N° 18.899 y en el artículo único de la Ley N° 18.913. Esta última norma legal estableció que la incompatibilidad de dualidad de remuneraciones provenientes de instituciones del sector público no regirían durante el año 1990. Que de lo expuesto anteriormente ha de concluirse que expirado el término indicado ha cesado por el solo ministerio de la ley el cargo que desempeñaba para la demandada, por mandato de normas de orden público que, por su especialidad y jerarquía, priman sobre aquellas relativas al fuero maternal. Que los Ministros recurridos al no resolver de la manera antes expuesta, han cometido falta susceptible de ser enmendada por esta vía."46


De otro lado, una interesante divergencia se ha planteado entre la jurisprudencia emanada de la entidad administrativa y aquella nacida de la discusión jurídica llevada a cabo por los tribunales de justicia en torno a la supervivencia o extinción del fuero maternal respecto de una trabajadora que durante el transcurso del mismo decide cambiar de empleador.


Recordemos que al efecto el artículo 201 del Código de Trabajo señala claramente que la trabajadora que acredita su estado de embarazo adquiere el fuero en forma inmediata y éste perdura hasta un año después de terminado el descanso postnatal.


En tal sentido la Dirección del Trabajo en el Ordinario Nº 4535/209, de 5 de Agosto de 1994 ha indicado que “la mujer que en estado de gravidez o aquella que es madre de un recién nacido o que se encuentre en el período puerperal o dentro del año siguiente a la expiración de dicho período, ingresa a una empresa suscribiendo por primera vez un contrato de trabajo, adquiere el derecho a gozar fuero maternal y, por ende, el respectivo empleador no podrá poner término a dicho contrato durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, según sea la situación en que se encuentra la respectiva trabajadora, salvo autorización judicial previa”, agregando que “la trabajadora que goza del fuero maternal previsto en el artículo 201 del Código del Trabajo y que renuncia voluntariamente a su trabajo, conserva dicho fuero maternal al ser contratada por otro empleador, debiendo para los efectos de poner término al respectivo contrato de trabajo, solicitarse la correspondiente autorización judicial en conformidad al artículo 174 del mismo Código.”


Visto lo anterior, es posible concluir que una trabajadora que entra a prestar servicios por primera vez y que pudiera estar en estado de gravidez o es madre de un recién nacido o se encuentra en el período puerperal o dentro del año siguiente a dicho período, adquiere el fuero maternal desde el momento de suscribir el contrato de trabajo y, para que el empleador pueda poner término a él, requiere la autorización previa del juez competente.


También expresa el citado dictamen, que si la trabajadora ha renunciado a su trabajo y se contrató con otro empleador estando en alguna de las situaciones ya mencionadas, mantiene el fuero maternal no pudiendo el nuevo empleador ponerle término al contrato si no cuenta con la autorización judicial respectiva.


A su turno, la jurisprudencia judicial ha sustentado un criterio totalmente opuesto a lo expresado por la Dirección del Trabajo, señalando que el fuero maternal no revive ni se traspasa a otro empleador que no es continuador del anterior pues requiere la existencia del estado de embarazo durante la vigencia de la relación laboral.


La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de fecha 12 de Marzo de 1990, dictado en el proceso rol Nº2017-89 confirma este criterio expresando que “la redacción del artículo 186 del Código del Trabajo aparece que es necesario que el embarazo exista durante el desempeño de la mujer trabajadora, para que tenga derecho a fuero maternal. Por lo tanto, si ella celebra contrato de trabajo con posterioridad al nacimiento de su hijo no puede exigir la aplicación de un fuero que no le corresponde.”47 Con mayor claridad y desarrollo la misma Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de fecha 20 de abril de 1.990, señala que “el fuero maternal que consigna el artículo 186 del Código del Trabajo... se pierde cuando la trabajadora pone término a su contrato. El fuero maternal no revive ni se traspasan los efectos a otro empleador que no es continuador del anterior. En efecto, de los términos que emplea el artículo 186 del Código del Trabajo se desprende que para que se goce del fuero maternal el estado de embarazo debe existir durante la vigencia del contrato, ya que esta disposición dice “Durante el período de embarazo y hasta un año después...”48 interpretación que surge de la conjunción “y”.


Esta posición sostenida por nuestros tribunales, también se ha aplicado para el caso en el cual la mutación de empleador se ha producido por una causa ajena a la voluntad de la trabajadora sin solución de continuidad entre los empleadores, como es el caso de los Notarios.


Al respecto, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, de 06 de enero de 1.993, confirmada por la Corte Suprema, con fecha 21 de septiembre de 1.993, expresa que “la trabajadora fue contratada para desempeñar labores de oficial de secretaría en la Notaría, quien habiendo quedado embarazada, se acogió a fuero maternal e hizo uso del descanso que la ley otorga. Cuando se produjo el término del tiempo postnatal, se presentó a la Notaría, ahora a cargo de otro Notario y exigió ser reincorporada en el Servicio, a lo que el Notario se opuso, manifestándole que él no la conocía, no la había contratado y tenía su personal completo con nuevos contratos de trabajo. De acuerdo a los artículos 3º inciso final y 4° inciso 2º del Código del Trabajo, una modificación total del dominio o mera tenencia de la empresa no muda los derechos y obligaciones de los trabajadores, emanados de contratos individuales o colectivos, que mantienen su vigencia y continuidad, ya que en estos casos, debe entenderse que por una ficción legal, los trabajadores persisten laborando para un mismo empleador, lo que indudablemente tiene importante incidencia en determinados beneficios laborales, como por vía de ejemplo, puede indicarse el feriado, las indemnizaciones por despido injustificado, etc. Se produce en estas situaciones la despersonalización de la empresa que es el fenómeno de subsistencia del contrato de trabajo cuando tiene lugar ciertos cambios de la persona que, como empleador, celebró el contrato. Lo anterior pone en evidencia una de las diferencias existentes entre la empresa definida en el Código del Trabajo y las Notarías, las cuales no pueden ser transferidas o enajenadas por el Notario. Los Notarios son servidores públicos y se desempeñan como colaboradores o auxiliares del Poder Judicial. Ninguna disposición de estos títulos permite sostener que los Notarios se asimilen o queden comprendidos en la denominación genérica de empresario porque ellos son, por definición, ministros de fe pública, calidad que no se compadece ni admite similitudes con un empresario, que se ha conceptuado como una persona que ejercita profesionalmente una actividad económica con un fin de producción o de intercambio de bienes y servicios. Lo particular de las Notarias, que las diferencia con las empresas, es que el notario no puede modificar por acto o contrato sobre ella, como si fuere una cosa de dominio. Como expresa acertadamente un fallo, las notarías no están en el comercio humano, no son transferibles por muerte del Notario. Esta singularidad es de su gran significación, pues aleja toda posibilidad de confundirla como una empresa donde los actos o contratos son hacederos y realizables. En consecuencia, la trabajadora no puede legalmente exigir al actual Notario que se le reincorpore al cargo que antes tenía en esa repartición pública, petición que debe formular ante el Notario que la contrató.49


Por otro lado, en nuestra opinión, si bien es cierto que la existencia del fuero laboral se encuentra íntimamente relacionado con la existencia de una relación laboral dentro de la cual se ejerce, no es menos cierto que la finalidad de la institución esta dirigida a asegurar a la madre, y en definitiva al menor, la seguridad de un empleo durante el período de su gestación y hasta la edad un poco superior al año, de lo cual necesariamente debe concluirse que presentándose cualquiera de estas circunstancias (embarazo, descanso postnatal o contrato vigente durante el año siguiente a dicho descanso) la mujer trabajadora se encuentra amparada por el fuero, no pudiendo ser despedida, si no con arreglo a lo establecido en el artículo 174 del Código del Trabajo. Una conclusión en contrario, importaría, conjuntamente con una infracción a la ley, un atentado al principio de igualdad ante la ley, cuya consagración constitucional debe primar por sobre la norma legal. En efecto, encontrándose dos mujeres trabajadoras en igualdad de situaciones, afecta el principio igualitario la circunstancia de estar sólo una de ellas resguardada por el fuero, en razón de mantener su contrato vigente desde la época de la concepción. En virtud de lo expresado parece más conforme al espíritu de la ley y a los principios del Derecho Laboral la interpretación sostenida por el órgano administrativo en desmedro de las atendibles razones presentadas por la Ilustrísima Corte de Santiago.


No obstante lo anterior, debe reconocerse que desde el punto de vista de la posibilidad de acceder a fuentes de empleo por parte de la mujer, el empleador será reacio a la contratación de una mujer en estado de embarazo o que se encuentre en cualquiera de las hipótesis que le permitan sustentar la posibilidad de acogerse a las normas de fuero.


Otra situación que merece atención es aquella relativa a las trabajadoras con fuero contratadas a plazo fijo o por faena determinada.


Como principio general tenemos que la trabajadora que entra a prestar servicios para un empleador, ya sea, con un contrato a plazo fijo o por faena determinada, y que durante dicho período laboral queda embarazada, por este solo hecho se encuentra protegida por el fuero laboral contemplado en el artículo 174 del Código del Trabajo.


No obstante, el artículo 174 expresa que el empleador podrá solicitar el desafuero de la trabajadora embarazada al juez competente, quien podrá concederlo en los casos contemplados de las causales señaladas en los Nº 4 y 5 del artículo 159 y en las del artículo 160. Al efecto, las causales de los Nº 4 y 5 del artículo 159 son:

Nº 4, vencimiento del plazo convenido en el contrato y

Nº 5, conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.


De acuerdo a la norma legal señalada, el empleador que contrate a una trabajadora mediante un contrato a plazo fijo o por faena determinada, y que ésta acredite el embarazo durante ese período o que la trabajadora sea contratada estando en estado de gravidez, deberá contar con una autorización judicial previa para poner término al contrato de dicha trabajadora. Si el empleador no cuenta con dicha autorización, no podrá proceder a la terminación del contrato.


La necesariedad de la autorización judicial ha sido requerida por la jurisprudencia administrativa en los siguientes términos, al decir, que “sin la autorización judicial previa, no resulta procedente poner término al contrato de trabajo a plazo fijo, atendiendo al fuero maternal que afectaba a la trabajadora.”50


Ahora bien, la circunstancia de requerirse la autorización judicial previa a efectos de poner término al contrato de trabajo celebrado en estas condiciones, no altera su naturaleza transitoria, por el hecho de faltar dicha autorización al momento en que naturalmente deba terminar dicho contrato, y en virtud de ello, deba seguir vigente. La Dirección del Trabajo ha señalado que “a la luz de lo anterior, forzoso es concluir que un contrato que ha sido celebrado para la ejecución de una obra o faena determinada no se transforma en indefinido por el solo ministerio de la ley. La conclusión precedente no se ve alterada, a juicio del suscrito, por el hecho de que el trabajador sujeto a un contrato de esta naturaleza hubiere adquirido el fuero tampoco por la circunstancia de que la autorización judicial a que alude dicho artículo no hubiere sido solicitada o se hubiese rechazado. En efecto, el antes citado precepto legal, establece exclusivamente que dicha prerrogativa exige al empleador poner término al contrato de trabajo con la respectiva autorización judicial, sin afectar al régimen de contratación existente, el que, consecuencialmente, deberá regirse por las reglas generales, esto es, por lo convenido por las partes como ocurre precisamente en el caso de trabajadores que ha sido contratados para una determinada obra o faena. En consecuencia, en virtud de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud. que un contrato de trabajo celebrado para una determinada obra o faena no se transforma en indefinido por el solo ministerio de la ley cuando el trabajador adquiere fuero laboral antes de su conclusión.”51


No obstante lo expuesto, existe jurisprudencia judicial que sostiene la opinión contraria en el sentido de que la reincorporación de la trabajadora embarazada una vez transcurrido el plazo del contrato produce su transformación en contrato de duración indefinida.


Así, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 11 de julio de 1.988, expresa que “el empleador solicitó autorización judicial para poner término al contrato de plazo fijo de la dependiente embarazada; que el día 9 del mismo mes de noviembre, la empleada presentó certificado médico que acredita un embarazo; que la empresa aplicó la causal de vencimiento del plazo convenido el día 11 de noviembre de 1987, cuando aún no contaba con la autorización judicial previa estipulada en el artículo 165 del código del Trabajo; que la trabajadora fue reincorporada a sus labores el 25 de noviembre de 1987 en las mismas condiciones que se encontraba trabajando antes; y que, el hecho de seguir prestando servicios con posterioridad al plazo convenido con conocimiento del empleador ha transformado el contrato en uno de duración indefinida en conformidad a lo dispuesto en el artículo 155 letra b) del referido Código, por lo cual no procede otorgar la autorización solicitada”.


En estricto rigor, nos parece errada la doctrina sustentada en este fallo, y dicho error tiene su fuente en una confusión de parte de la Corte en el sentido de que la continuación en la prestación de los servicios por parte de la trabajadora, no tiene su fuente en una manifestación de voluntad libre del empleador de carácter tácito, como es el caso previsto en la disposición legal citada, si no que se basa en el imperativo legal de retornar a su trabajo a la empleada aforada conforme a lo dispuesto en el artículo 201 del Código del Trabajo. De esta manera, no puede darse el efecto señalado por la ley para una manifestación libre de la voluntad del empleador, a un caso en el cual la continuación de los servicios de la trabajadora se ha impuesto al empleador sin sujeción ni consideración a su voluntad. Por lo demás considera una situación injusta, en cuanto sanciona a un empleador que ante el conocimiento de una actuación suya no amparada por la ley, se ha ajustado al texto normativo en cuanto le fue requerido.


Caso distinto es aquel a que se refiere el dictamen Nº 2006/119 de 16 de abril de 1.999 que señala que “si la empresa empleadora no solicitó el desafuero judicial previo de la trabajadora basado en el vencimiento del plazo del contrato, a fin de que autorizara el término de la relación laboral en la fecha de expiración del contrato, forzoso resulta convenir que el contrato continuó vigente con posterioridad a esta fecha. Asimismo, como no consta que se haya suscrito otro contrato de plazo fijo, el contrato de transformó en contrato de duración indefinida. De este modo, en el caso en estudio el contrato de trabajo de la dependiente no pudo legalmente terminar al vencimiento del plazo del contrato, como se pretende en la presentación, si no se solicitó y obtuvo previamente para tales efectos el desafuero judicial, lo que llevó a que el contrato se transformará en de duración indefinida con posterioridad.


No obstante lo expresado previamente, existe jurisprudencia judicial reciente que establece la tesis de que resulta innecesario solicitar el desafuero de una trabajadora contratada a plazo fijo, toda vez que la terminación del contrato no se ha producido por la sola voluntad del empleador, si no que por la voluntad conjunta de las partes de la convención, lo que permite que esta situación escape a la norma de inamovilidad relativa en análisis. Así el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de 17 de marzo de 1.994 reza "que de lo afirmado por las partes, y mérito de los elementos de juicio agregados al proceso, apreciados éstos del modo que se expresa en el fundamento 4° de la sentencia reproducida, aparecen acreditados los siguientes hechos: que en el contrato de trabajo celebrado el 3 de septiembre de 1992 por la Sociedad Interamericana de Tejidos S.A. como empleadora, y doña Alicia Sepúlveda como trabajadora, las contratantes convinieron en su cláusula 15a que el referido contrato tendría "una duración de 60 días corridos, es decir hasta el día 02 de noviembre de 1992, si ninguna de las partes da aviso en contrario", cláusula que, en cuanto al aludido plazo, se halla complementada por la cláusula 11a, en que las partes dejaron constancia de que la trabajadora ingresó a la Empresa "el 3 de septiembre de 1992". El referido contrato expiró entonces no por la voluntad unilateral del empleador, sino por haberlo convenido así, de común acuerdo y anticipadamente, las dos partes de esa convención. El hecho de que la empleadora haya dirigido la carta de fojas 19 a la trabajadora doña Alicia Sepúlveda Salas el 2 de noviembre de 1992 comunicándole que con esa fecha ponía término al contrato no tiene la significación jurídica de un acto de voluntad necesario para tener por extinguida esa relación contractual, aunque así pareciera desprenderse del tenor literal de esa comunicación. En efecto: el contrato expiró el 2 de noviembre de 1992 no por la voluntad actual de una de las partes exteriorizada en esa fecha, sino por el concurso de las voluntades de ambas, manifestada en forma anticipada en el acto de su generación. Luego, la causal de término del contrato se hallaba precisamente inserta en éste, y se produjo con el transcurso íntegro del término de su duración. Aún más, en la carta aludida, la empleadora manifestó textualmente expedirla de acuerdo al artículo 1° inciso 4° de la Ley N° 19.010, esto es, para evitar precisamente, expirado ya el plazo, una continuación de servicios que transformaran el contrato de plazo fijo como el de la especie en uno de plazo indefinido. Por lo demás, la aludida comunicación resultaba inocua y absolutamente innecesaria a la luz de lo convenido por los propios contratos en la ya referida Cláusula 15a pues sólo si una de las partes deseaba perseverar en la relación más allá de los 60 días corridos de duración del contrato se hacía necesario un aviso de la misma comunicando a la otra dicho propósito."52 Y bajo esta argumentación concluye que "la misma alusión que el artículo 16 hace a la causal del artículo 1° N° 4° denota que ese primer artículo es una norma excepcional, pues no cabe duda que cuando dicho primer precepto resuelve que "el empleador no puede poner término al contrato sino con autorización del juez competente" cuando se trata de trabajadores "sujetos a fuero laboral", está señalando que el referido artículo 16 está dirigido fundamentalmente a las situaciones o causales previstas en el artículo 2° de la ley, pues es allí donde es la voluntad del empleador, y no la de ambas partes, la que ha producido una expiración de funciones que en el caso de personas con fuero maternal ha querido el legislador controle en su procedencia el respectivo órgano jurisdiccional, para la debida protección del trabajador a quienes beneficia el fuero de que se trata. De lo dicho se desprende que la hipótesis del "fuero laboral" que ha servido de base a la multa aplicada por la Inspección del Trabajo a la Empresa reclamante carece de base y no tiene sustento alguno en los hechos ni en la ley. Por una parte, en los autos no hay dato, certificado o constancia alguna que acredite el embarazo de que sería portadora doña Alicia Sepúlveda, lo que resulta indispensable a los efectos del goce del fuero maternal, como se desprende, entre otros, de los artículos 182, 183, 185 y 186 del Código del Trabajo, y 16 de la Ley N° 19.010. Así, mientras esas normas del Código del Trabajo aluden a la exigencia de certificado médico o de matrona en las situaciones a que respectivamente se refieren, el artículo 16 de la Ley 19.010, al tratar de la "separación provisional" del trabajador y de la "reincorporación inmediata" del que hubiere sido "suspendido" de sus funciones, parte obviamente de la base de existir una relación contractual vigente o en desarrollo a que el empleador haya puesto término por sí durante su vigencia y antes de su conclusión, por lo que no cabe sino concluir que estas últimas disposiciones no tienen aplicación ni sentido sin la existencia de un contrato de trabajo vigente entre las partes."53


De otro lado, y en lo relativo a la aplicación de la causal conclusión del trabajo, puede esta ser aplicada a la trabajadora embarazada con contrato indefinido en el caso que indica la Sentencia del Primer Juzgado del Trabajo de Arica, de 30 de julio de 1.990, confirmada por sentencia de la Corte Suprema, de 16 de marzo de 1.992, la cual expresa que “puede estimarse como concluido el trabajo o servicio que dio origen al contrato de trabajo, por cuanto consta que el empleador decidió cerrar el local comercial, poniendo incluso fin al contrato de arrendamiento del inmueble, haciendo imposible la continuación de las labores para que fue contratada la trabajadora. Que si bien la trabajadora estaba protegida por el fuero maternal, dicha protección no podría extenderse más allá de lo que la propia ley lo ha establecido, de suerte que por el hecho de acoger el tribunal la autorización solicitada por el empleador, deberá entenderse que la relación laboral ha terminado en el plazo que determine el artículo 186 del Código del Trabajo, ya que de otro modo sería prolongar la relación laboral por factores ajenos e impropios de la voluntad de las partes y también del legislador, como podría constituirlo un excesivo retardo en la dictación de un fallo, relativo a esta materia que de suyo supone una cierta celeridad”.


Sin embargo, no debe olvidarse que la calificación de la causal conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato es privativa del juez de la causa, en cuanto a determinar la concurrencia de la causal para cada caso. Así se ha resuelto que "apreciando los distintos elementos de juicio, referidos en la motivación quinta del fallo de primer grado, conforme a las reglas de la sana crítica, especialmente por no haberlos objetado las partes y no existir contradicción entre ellos, se puede inferir que los empleados demandantes convinieron la prestación de servicios con el representante de la quiebra de la Fábrica de Papeles Carrascal S.A. en los contratos de trabajo de 22 de junio de 1994, acordando que "forman parte de la naturaleza de los servicios contratados todas las labores propias e inherentes a su función, el presente contrato se entenderá que por razones de la paralización de la empresa, sólo se efectuarán labores de mantención de maquinarias y equipos, según acuerdos adoptados en junta de acreedores, quedando establecido que una vez concluidas, se pondrá irrevocablemente término al contrato de conformidad al artículo 159 número 5 del Código del Trabajo"; causal de terminación cuya aplicación "no dará lugar a indemnización alguna". En la misma forma, se puede establecer que el representante de la quiebra, el Síndico Lionel Stone Cereceda, puso término a los contratos de trabajo el día 31 de agosto de 1995, por la causal prevista en el artículo 159 Nº 5 del Código Laboral, esto es, por conclusión del trabajo o servicio que dio origen a contrato, celebrando el finiquito correspondiente con los empleados, los cuales hicieron reserva de la justificación de la causal de despido, la que no aceptaron. De los hechos expuestos se concluye que la contratación de los actores no fue hasta la conclusión de un trabajo o servicio determinado, sino que sujeto a una condición, esto es hasta que la junta de acreedores decidiera lo pertinente en torno a la masa y que no era necesaria la mantención de las maquinarias y equipos de la quiebra, lo que, en el hecho implica una condición potestativa de dicha junta. Tal forma de contratación, debilita el vínculo que liga a las partes y genera incertidumbre en la mantención de la relación laboral y, por lo mismo, en la oportunidad en que concluirá, lo que llevó al legislador a consignar expresamente en la historia fidedigna de la ley y para los efectos de conocer su sentido, que la causal de terminación de la relación laboral por conclusión del trabajo o servicio que dio origen al mismo, sólo resulta configurada por la terminación natural y normalmente fiable, descartando, en consecuencia, "la imposibilidad de continuar la obra o la actividad por virtud de una decisión del empleador o por un hecho imputable a éste o a terceros". En tales circunstancias los fundamentos del despido no constituyen la causal esgrimida para poner término al contrato de trabajo de los actores, lo que lleva a considerarlo como injustificado. De este modo debe accederse a la demanda en los términos que se encuentra planteada, esto es a las indemnizaciones sustitutivas de aviso previo y año de servicio, aumentada esta última en un veinte por ciento."54


De forma semejante se pronuncia la Corte Suprema en fallo de fecha 24 de marzo de 1999, en causa rol 3767-97, al indicar que, el despido de una trabajadora en estado de embarazo, sin contar con la autorización previa del juez competente, adolece de nulidad, aún tratándose de fuerza mayor o caso fortuito como acontece en el caso de autos, por el incendio que sufrió el establecimiento del empleador, toda vez que el fuero maternal es de carácter personal en cuanto guarda relación con una condición de la persona de la trabajadora y que persiste aun cuando se extinga la fuente de trabajo, ya que continúa el hecho que lo causa, a diferencia del fuero sindical cuya existencia está condicionada a la vida de la empresa.


Ahora bien, habiéndose requerido la autorización por el empleador para proceder al despido de la trabajadora aforada, ello no importa necesariamente que el tribunal deba otorgarla, por cuanto la facultad del tribunal para conceder la autorización esta supeditada al mérito del proceso, pudiendo de esta forma el Juez otorgarla o denegarla discrecionalmente. Así lo ha determinado la Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo de fecha 14 de abril de 1.987, al señalar que “la ley otorga al juez una facultad discrecional para autorizar al empleador para poner término al contrato de trabajo con un dependiente acogido a fuero laboral, pues dispone que la citada autorización "podrá" concederse en los casos que señala, lo que significa que el tribunal es soberano para pronunciarse sobre el fondo, afirmativa o negativamente. La referida discrecionalidad es inherente a la jurisdicción que procura satisfacer las exigencias de justicia del caso concreto. En consecuencia, procede autorizar la terminación de un contrato de trabajo por el vencimiento del plazo convenido entre las partes, si la trabajadora inició un embarazo poco tiempo antes de la conclusión de su empleo, conocido perfectamente por ella, ya que los actos generadores de la concepción humana son por naturaleza libre y quienes los emprenden asumen sus consecuencias, y entre ellas, la de un embarazo sin el sustento de una fuente laboral próxima a terminarse, sin que, en tales circunstancias, su exoneración cause atentado a los bienes jurídicos que, con relación a su nuevo estado, incumbe proteger al derecho.”


Otra situación que ha merecido el desarrollo de la jurisprudencia en torno al tema del fuero maternal se refiere a la posibilidad de poner término al contrato de trabajo de una dependiente aforada en virtud de la causal objetiva denominada renuncia.


Esta situación se enlaza con el juego de dos principios jurídicos fundamentales en nuestro ordenamiento, como es el principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales y el principio de la libertad contractual, entendida esta como la facultad del trabajador de poner término al contrato de trabajo en el momento que le parezca oportuno.


En relación con ello puede sostenerse que la trabajadora que se encuentra gozando del fuero maternal, en cualquier momento puede renunciar a su trabajo, pues no está obligada a trabajar si no lo desea, no así, al fuero ya que este es un derecho irrenunciable según lo dispone el artículo 5º inciso primero del Código del Trabajo. Es decir, la renuncia al fuero sólo puede producirse por una vía indirecta, como lo es la renuncia voluntaria, en tanto esta tiene como efecto hacer cesar el fuero de que gozaba la trabajadora en relación con su empleador. Asimismo, no podría la mujer renunciar sólo a su fuero y seguir como dependiente del mismo empleador, por contravenir ello la norma citada precedentemente adoleciendo, por tanto, de pactarse una cláusula semejante en un contrato de trabajo, de objeto ilícito.


La jurisprudencia administrativa así lo ha expresado “no es procedente que la Inspección del Trabajo ordene reincorporar al trabajo a una dependiente embarazada que ha renunciado voluntariamente a él.”55


Por su parte la jurisprudencia de tribunales ha señalado que “el fuero es un derecho establecido en beneficio del trabajador, en cuya virtud éste no puede ser despedido de su cargo salvo que medie la autorización judicial, previa solicitud del empleador. El fuero limita al empleador pero no al trabajador, que puede poner término al contrato de trabajo no obstante estar amparado por tal beneficio. Los efectos del fuero operan respecto del empleador, pero no del trabajador. En el caso del fuero maternal, la trabajadora que no desea esperar el plazo del año después de expirado el descanso de maternidad, durante el cual se encuentra acogida a fuero, puede renunciar a dicho fuero y poner término al contrato de trabajo, pues no está obligada a trabajar si no lo desea, aún más, en pleno embarazo puede marginarse voluntariamente de su empleo si existe acuerdo con su empleador. Es lícita la renuncia libre y consciente al fuero.”56


No obsta a las conclusiones antedichas el hecho de que la trabajadora este en conocimiento de su estado de embarazo, al respecto la Corte de Apelaciones de Concepción, en fallo confirmado por la Corte Suprema, dispuso "que, en conclusión: tan válida es, en la especie, la renuncia firmada por la trabajadora, como el finiquito suscrito por las partes. La renuncia ( fs. 40 vta.) cobra efecto a partir del día 14 de mayo de 1995, fecha que de común acuerdo consignaron las partes (fs. 8) como época de conclusión de la prestación de servicios. Esta fecha tiene grande importancia porque con posterioridad entre junio 16 y junio 20 de 1995, a la trabajadora se le detectó y diagnosticó un embarazo de ocho semanas. Basada en este hecho y en su renuncia y finiquito carentes de valor legal, según su parecer, la actora accionó para que se declarara ilegal el término de su relación laboral por encontrarse amparada por fuero maternal a la época en que firmó el finiquito. Dijo en su demanda, no haber tenido conocimiento de su estado de embarazo al tiempo de suscribir el finiquito. Habría que agregar que, menos conocimiento tuvo, entonces, la empleadora demandada, pero este particular carece de significación. Resulta que la trabajadora al dar por terminada la relación laboral, según se dijo, renunció al derecho que protegía su empleo, por modo que no puede pretender amparar su acción en el fuero laboral maternal. Es verdad que al tiempo de presentar su renuncia (5 de mayo de 1995, fs. 40 vta.), la mujer encontrábase ya encinta, pero ella misma no tenía traba de ningún tipo para renunciar y tampoco su empleador para aceptar su renuncia, por lo que se dijo más arriba. Su alegación sobre fuero maternal no puede ser admitida. Consiguientemente tampoco su reclamación sobre término ilegal de su relación laboral. El contrato terminó por renuncia de la trabajadora. Ahora bien, el hecho que la empresa demandada haya dado aviso a la actora de término del contrato por la causal del artículo 160 Nº 3, del Código del Trabajo (fs. 14), después de haberle aceptado su renuncia y también más de dos meses después de su renuncia y aceptación, es una cuestión de papel, jurídicamente irrelevante, porque no se puede dar por terminado lo que ya está terminado. Que, debiendo rechazarse la demanda principal, es inoficioso emitir pronunciamiento sobre la demanda reconvencional presentada (fs. 20) por la demandada. Por estas consideraciones y según lo previenen los artículos 468 y siguientes del Código del Trabajo, se declara que se revoca la sentencia apelada de 19 de diciembre de 1995, que se lee en fs. 70 y en su lugar se decide que se desestima la demanda de fs. 15, con costas del recurso. No se omite pronunciamiento sobre los planteamientos subsidiarios del recurso por haberse acogido las argumentaciones de la apelación en lo principal."57


No obstante lo expuesto, debe dejarse claramente establecido que la trabajadora que pone término al contrato por incumplimiento del empleador (hipótesis de despido indirecto) tiene derecho a la indemnización por fuero maternal. La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 27 de noviembre de 1.990, dispone que “el 13 de octubre de 1.989 expiró el descanso postnatal de la trabajadora y en dicha virtud, le asistía hasta el 13 de octubre de 1.990 el derecho que reconocen los artículos 186 y 165 del Código del Trabajo a las personas que gozan de fuero maternal; que el empleador incurrió en causal de expiración del contrato de fecha 16 de octubre de 1.989 y ha sido su obligación satisfacer a la trabajadora todos los derechos que por concepto de remuneración se devengaron en el período comprendido entre esa fecha y el 13 de octubre de 1.990; y que a lo anterior no obsta la circunstancia de haber sido la aforada quien puso término al contrato, de conformidad en el inciso 3º del artículo 162 citado del Código, por cuanto dicho comportamiento es directa consecuencia de haber incumplido gravemente el patrón sus obligaciones”.


Es decir, el hecho que la trabajadora decida poner término a su contrato de trabajo, estando vigente el período en que se encontraba gozando de fuero laboral, no acarrea necesariamente la pérdida de las remuneraciones y demás beneficios económicos derivados de dicho contrato, si no sólo en el evento de que la trabajadora ponga término a dicha relación aduciendo la causal objetiva de renuncia, puesto que si la circunstancia del término se refiere a otra causal distinta de la indicada, la empleada conserva en plenitud los derechos que del fuero emanen en su beneficio.


En otro orden de consideraciones, el fuero maternal por su extensión, dada su duración mínima de dos años, supone la preservación de la empresa, en su calidad de entidad obligada a la mantención del empleo. Por ello resulta de vital importancia, determinar los efectos de la quiebra de la empresa en materia de fuero maternal.


Al respecto, señala el profesor Alvaro Puelma en su libro “Curso de Derecho de Quiebras” que cualquiera definición que se dé sobre lo que es la quiebra no puede proporcionar un concepto completo de la institución, dada la complejidad de ella, estimando de esa forma que para nuestro derecho puede entenderse por quiebra “el estado excepcional, en el orden jurídico, de una persona, producido por la falta o imposibilidad de cumplimiento igualitario de todas sus obligaciones, declarado judicialmente.”58


La legislación laboral no contempla en forma expresa el caso de la quiebra del empleador como causal de expiración o caducidad del contrato de trabajo.


No obstante lo anterior, se han planteado múltiples argumentos para pronunciarse respecto a los problemas que suscita la quiebra del empleador, en relación con la vigencia del contrato de trabajo y los derechos derivados de este o de su término, especialmente el derecho a indemnización.


Analizaremos brevemente este punto para luego centrarnos en la relación específica de la quiebra y el fuero maternal.


La quiebra no termina los contratos vigentes del fallido, salvo que la ley, como en el caso del contrato de cuenta corriente bancaria, o el mismo contrato así lo indiquen. Cabe entonces preguntarse si la quiebra importará la conclusión del trabajo o servicio para el cual fue contratado el trabajador en los término señalados en el artículo 159º numeral 5 del Código del Trabajo.


“Por el hecho de la quiebra, se produce como efecto fundamental y necesario el desasimiento de los bienes del deudor, en virtud del cual éste pierde la administración y facultad de disposición de sus bienes, que pasan de derecho al síndico, situación que de algún modo afecta la posesión o mera tenencia de la empresa, lo que no altera los derechos y obligaciones de los trabajadores y la vigencia del contrato de trabajo... el término del giro del fallido, que conlleva a la conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato, no es una consecuencia inevitable de la quiebra, lo que se demuestra en que la masa de acreedores puede decidir la reanudación del giro del fallido.”59


Sin embargo, en el tiempo que media antes que se decida la reanudación del giro, la actividad del fallido está suspendida, salvo en cuanto a las actividades del giro provisorio que puede efectuar el síndico.


Por otra parte, las remuneraciones e indemnizaciones que se devenguen con posterioridad a la quiebra, pareciera que no afectarían a la masa, como consecuencia de la fijación irrevocable de los derechos de los acreedores que establece el artículo 60 de la Ley de Quiebras.


Ahora bien, si el desasimiento no afecta los derechos y obligaciones de los trabajadores, de acuerdo a lo señalado, y el empleador no proporciona al trabajador el trabajo que es su obligación proporcionar, se produce incumplimiento grave de las obligaciones del empleador, que da derecho al trabajador a poner término al contrato con arreglo a lo señalado en los artículos 171º en relación con el artículo 160º número 7 del Código del Trabajo. En definitiva, el término de los contratos de los trabajadores se producirá por la causal indicada y no por la señalada en el artículo 159 N° 5 del Código del Trabajo.

En el caso específico del fuero, la Corte Suprema ha resuelto que el fuero maternal de las trabajadoras, por sus especiales características, es independiente de la vida misma de la empresa, es un derecho inherente a la condición de mujer y que el legislador ha protegido, no obstante que se concluya o se extinga la fuente de trabajo. Estas normas tienen carácter absoluto y preferente sobre otras disposiciones, por lo que siempre deberá solicitarse previamente la autorización judicial para separarla de sus funciones y poner término al contrato.


Por su parte, la Corte de Apelaciones de Santiago, mediante sentencia de 23 de abril de 1990, Rol 2.298, estableció que “la quiebra de la empresa, declarada judicialmente, no es causal de caducidad de contrato que autorice la terminación del mismo, tratándose de una empleada amparada por el fuero maternal. Si bien la resolución jurídica que declaró la quiebra de la empresa puso término de inmediato a la actividad de la empresa, cuya administración pasó al Síndico, este hecho - que no es causal de término de contrato- no puede afectar al fuero de inamovilidad de la mujer en estado de gravidez, pues este beneficio es personalísimo e independiente a la actividad misma de la empresa para la cual laboran sus trabajadores y, aún cuando se extinga la fuente de trabajo, permanece la causa que motivó el fuero maternal, razón por la cual, al no ser factible la reincorporación de la trabajadora, debe ser indemnizada, debiendo percibir las remuneraciones completas correspondientes a su fuero maternal.”. Otro fallo de la misma Corte de fecha 4 de mayo de 1.994 ha señalado que “corresponde dilucidar primeramente los efectos jurídicos de la quiebra en relación con la necesaria terminación de los contratos de trabajo que le siguen. Al respecto debe considerarse que nuestra legislación no considera a la quiebra como justa causa de despido, y la jurisprudencia ha señalado reiteradamente que ella no puede ser asimilada a las causales objetivas de terminación de contrato consistente en la conclusión del trabajo o servicio que dieron origen al contrato, ni al caso fortuito; por los que las terminaciones de los contratos de trabajo que siguen a una quiebra y, como consecuencia de ella, deben ser estimadas como despidos injustificados. En la especie se trata de analizar la situación de una dependiente que, por la antedicha razón, cesó en sus funciones en circunstancias que se encontraba gozando del fuero por maternidad. El Tribunal a quo, siguió el criterio jurisprudencial de estimar que el fuero por maternidad


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