Página principal



La convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y su impacto en el ordenamiento jurídico españOL

Descargar 4.31 Mb.

La convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y su impacto en el ordenamiento jurídico españOL





Descargar 4.31 Mb.
Página12/26
Fecha de conversión08.10.2018
Tamaño4.31 Mb.
1   ...   8   9   10   11   12   13   14   15   ...   26
5.1.4. Estudio sobre el impacto de la Convención en el ámbito justicia.

Investigador responsable: José Antonio Colmenero Guerra.



I. Introducción.

La Convención Internacional de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, cuyo Instrumento de Ratificación por el Estado español se ha publicado en el BOE de 21 de abril de 2008, y cuya entrada en vigor se ha producido el 3 de mayo del mismo año168, tiene como propósito «promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente». Para ello lleva a cabo una definición de dichas personas, asumiendo el modelo social de discapacidad, lo que se encuentra presente en el Preámbulo de la Convención (Apartado e)), al señalar que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y el entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». De esta manera, la definición incluye, en otras, a aquellas personas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás», lo que implica que a partir de ahora cuando se aborde las diferentes cuestiones relativas a este colectivo se haga desde el ámbito de los derechos humanos, y no de otras políticas públicas o privadas.

La Convención señala los principios que la rigen (art. 3) y establece que «Los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad.» (art. 4)169. Entre dichos compromisos se encuentran la adopción de medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos que se reconocen en la Convención, lo que también implica adoptar las medidas pertinentes, incluidas las medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad.

Por tanto, vamos a llevar a cabo una aproximación a las normas procesales desde la óptica de una persona con discapacidad para comprobar aquellos aspectos generales y particulares que están necesitados de una nueva interpretación o de un cambio normativo a los efectos de ajustarse a la Convención que es objeto de reflexión.



II. Cambio general necesario.

El cambio general necesario viene establecido en el art. 13.2 de la Convención, cuando establece, para asegurar un acceso efectivo a la justicia por parte de las personas con discapacidad, que el Estado debe promover la capacitación adecuada de los que trabajan en la Administración de Justicia, incluido, como no podía ser de otra manera, el personal policial y penitenciario. Por tanto, ello significa que es necesario formar a los profesionales para que integren, dentro de sus conocimientos y forma de operar, el modelo social de la discapacidad170.

Posiblemente éste sea el primer cambio general a realizar, y no sólo en el ámbito jurisdiccional, sino jurídico, pues difícilmente cambiará la actitud de los jueces sobre la materia sino cambia la legislación sustantiva. En el ordenamiento actual, pese a las diferentes normas existentes, adaptadas a un concepto de «persona con discapacidad», basado en componentes sociales, y no sólo terapéuticos, que se entienda que las personas con discapacidad son «aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás» (art. 1.II Convención), sigue siendo en muchos aspectos una tarea pendiente. Asumir dicho postulado, con carácter general, debe implicar necesariamente, en el ámbito judicial, la «visibilidad» de dichas personas, bien para que sean objeto de una protección especializada cuando corresponda, bien para que sean objeto de una atención especializada cuando la Ley permita el ejercicio de los derechos fundamentales que le correspondan. A fin de cuentas se trata de desterrar, del ámbito del proceso (y de otros campos del derecho), por completo, ideas, historias, sentencias bíblicas, erróneas máximas de la experiencia, que forman parte del subconsciente colectivo, que nos muestran o nos indican que la personas con «taras y defectos físicos y psíquicos son efecto de maldiciones y castigo de nuestro pecados y que revelan la presencia del maligno», como por ejemplo, que el nacimiento de una persona con «síndrome de Down», todavía pueda ser considerado en ciertos ambientes o circunstancias culturales como una infamia o un castigo divino, una «prueba», o una «cruz» que los padres deben llevar con resignación. En definitiva desterrar la siguiente idea o reflexión, posiblemente presente en España hace 25 años, pero no completamente desterrada de los Códigos y Leyes:

«En todo caso, esas personas, si como a tales y en toda la extensión de la palabra cabía calificarlas, eran apartadas de un vida normal. Y así se hacía, sencillamente, porque se las consideraba total y absolutamente incapaces de llevarla; incapaces de comportarse debidamente, de respetar las más elementales reglas y exigencias de la urbanidad y la convivencia; incapaces, incluso, de escuchar y hablar, de entender lo que se les decía y de expresar sus pensamientos (si es que realmente pensaban)171».

Y que ello es así, nos lo muestra la siguiente reflexión personal (y profesional) autocrítica de un Juez, realizada en 1994, en el ámbito del proceso penal:

«Me atrevería a afirmar que el enajenado es un cuerpo extraño, introducido en el proceso penal diario que hace chirriar la oxidada maquinaria judicial y que sólo genera dificultades, que no estamos habituados a resolver provocándonos la única preocupación de intentar quitárnoslo de encima para lo cual adoptamos decisiones a veces no demasiado reflexionadas con fines puramente represivos o pietistas, ninguna de las cuales es satisfactoria y desde luego la primera injustificable»172.

Desde este contexto, se debe proceder, y es momento adecuado para ello, a enseñar cuáles son los derechos de estas personas, para lo cual debieran las Universidades establecer competencias específicas (cognitivas) para ello. Pero no sólo las Universidades, pues para el ejercicio de profesiones jurídicas, en las cuales se diluciden cuestiones atinentes a este colectivo, las habilitaciones y oposiciones debieran contemplar el conocimiento de dichas competencias cognitivas específicas. Y lo mismo debiera ocurrir en los cursos de formación para algunas profesiones jurídicas (Secretarios Judiciales y resto del personal de la Administración de Justicia, Fiscales, Jueces, Abogacía del Estado, etc.), bien iniciales, bien continuos. Y el mismo campo habría que incluir a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y al Personal de Instituciones Penitenciarias.



Cambios generales necesarios

  • Introducción de habilidades y competencias cognitivas relativas a las personas con discapacidad en la Facultades de Derecho

  • Introducción en las habilitaciones, concursos y oposiciones, para el acceso a profesiones jurídicas (o relacionadas con las mismas) de competencias específicas (cognitivas) sobre personas con discapacidad. Por ejemplo, el temario de oposiciones a la Carrera Judicial y Fiscal, sólo refiere la materia desde el punto de vista de la capacidad de las personas, al hilo de las cuestiones de Derecho Civil, y su posible declaración de incapacidad. No deja de ser una cuestión excesivamente escasa.

  • Introducción de cursos específicos sobre la materia para Fiscales, Jueces, Secretarios Judiciales, resto de personal al servicio de la Administración de Justicia, personal policial y penitenciario.



III. Acceso a la justicia en todas sus dimensiones (accesibilidad física, accesibilidad a la comunicación, accesibilidad en el proceso,…)



1. Introducción. El Derecho de acceso a la Justicia.

La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, en su Artículo 13, que lleva por rúbrica «Acceso a la justicia», establece que:

1. Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares.

2. A fin de asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a la justicia, los Estados Partes promoverán la capacitación adecuada de los que trabajan en la administración de justicia, incluido el personal policial y penitenciario.

La lectura de dicho precepto de la Convención evoca, rápidamente, diferentes preceptos, unos constitucionales, otros legales, e incluso reglamentarios. Nos encontramos ante un derecho que recibe una regulación dispersa, e incluso habría que poner de relieve que también implica el juego de reglas de competencia, pues en la materia se verán implicadas diferentes administraciones (Ministerio de Justicia, Consejo General del Poder Judicial —Juzgados y Tribunales—y Comunidades Autónomas con la Competencias transferidas en materia de Administración de Justicia).

No obstante, sí conviene poner de relieve una premisa. En algunos aspectos, la regulación española sobre la materia cumpliría los stándares de la Convención, pues al ser de promulgación reciente cumple con muchas de las exigencias de la misma. Así, la Constitución, art. 24.1 contempla el derecho de todos los ciudadanos a la tutela judicial efectiva, el acceso a los tribunales, y en ello no hay distinciones de ningún tipo, ni siquiera exclusiones, por razón de la materia, la cuantía o la persona, luego incluiría a las personas con discapacidad en el núcleo básico del derecho. Si nos quedáramos en dicho umbral, nada más habría que decir. Sin embargo, si se lee reposadamente el precepto de la Convención, afloran otros condicionantes que ya no están cubiertos plenamente por la legislación española.

Además, los derechos implicados no son, sólo y exclusivamente, el art. 13 de la Convención y el art. 24.1 de la CE, pues también incidirían en la materia el art. 9 de la Convención, relativo a la accesibilidad, aunque en nuestro caso en la vertiente de acceso físico o material a las sedes jurisdiccionales, y a la información judicial (ya sea como parte o tercero de un proceso, ya como simple ciudadano). Estos preceptos de la Convención conectarían con el art. 24.1 CE, pero también con los derechos fundamentales previstos en el art. 24.2 CE, como son el derecho a un proceso con todas las garantías, y el derecho de defensa (previsto en lo dos apartados del art. 24 CE), así como, en todo caso, y desde la vertiente jurisdiccional, con el art. 49 CE, que establece que los poderes públicos realizarán una política de integración de las personas con discapacidad, y les prestarán una atención especializada y les ampararán en el disfrute de sus derechos fundamentales. Partiendo de estas premisas habría que descender en la normativa legal y reglamentaria para fijar el marco jurídico de afectación por la Convención.



2. Asistencia Jurídica Gratuita.



El derecho a la tutela judicial efectiva, sin padecer indefensión, previsto en el art. 24.1 CE, es un derecho subjetivo público de carácter fundamental y prestacional y de configuración legal, es decir, que puede ser objeto de desarrollo, y de hecho lo es en diferentes normas, pero ninguna lo comprende, ni lo puede comprender de manera absoluta y completa. Y es ahí dónde habrá que incidir, para comprobar que no todas las consideraciones de la Convención se cumplen, bien por falta de una regulación específica (es decir, ausencia de regulación), bien por una deficiente o incompleta definición del contenido del derecho, aplicado a campos concretos o personas concretas, e incluso, por qué no decirlo, por un planteamiento poco acorde con los tiempos en cuanto a la consideración de las personas con discapacidad, que son contempladas por las normas bajo la consideración del concepto de «discapacidad» clásico, vinculado a consideraciones médicas y proteccionistas, y no sociales.

Así, el primer precepto, de carácter instrumental, que debemos señalar, al hilo del art. 24.1 CE es el art. 119 CE, para quien «La justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley, y en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar»173. En la misma línea se sitúa el art. 20 LOPJ, que tras señalar que la Justicia será gratuita en los supuestos que establezca la ley, añade que por ley se regulará un sistema de justicia gratuita que dé efectividad al derecho declarado en los arts. 24 y 119 de la Constitución, en los casos de insuficiencia de recursos para litigar. Ya se observa que la preocupación del legislador constituyente era el acceso a la justicia de las personas con insuficiencia de recursos para litigar, pero no otros grupos o colectivos de personas que puedan necesitar dicha protección, aunque el elemento principal no sea el económico.

Sin embargo, es la Ley 1/1996, de 10 de enero (BOE del 12), de Asistencia Jurídica Gratuita (LAJG) la que finalmente determina el ámbito personal de aplicación, y el contenido material, básico, del derecho174. Dicha ley, en su art. 2 establece a las personas físicas o jurídicas que gozan del beneficio, con carácter general, en la mayoría de los casos por la carencia de recursos para litigar (como es el caso de los ciudadanos españoles, los nacionales de otros Estados miembros de la UE y los extranjeros que se encuentren en España), pero en otros casos, sin establecimiento de umbrales económicos (caso de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, o de los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social, en materia laboral o contencioso-administrativa).

De esa manera, queda claro que el derecho no se reconoce sólo y exclusivamente, por razones económicas, puesto que existen personas físicas y jurídicas a las que, sin referencia a cualquier indicador económico, se les reconoce el derecho.

Ello trae como consecuencia, en principio, que las personas con discapacidad accederán al derecho, por la regla general, y por tanto que tendrán que acreditar insuficiencia de recursos económicos, para poder gozar del beneficio de justicia gratuita. Ahora bien, si la persona con diversidad funcional litiga en su consideración de trabajador (en el ámbito laboral o contencioso-administrativo) o de beneficiario de la Seguridad Social, lo hará gratuitamente, como acabamos de señalar. Sin embargo, si litiga en el ámbito civil (pensemos en el caso de un proceso de modificación de la capacidad) o penal (no debe confundirse el derecho a la asistencia letrada y el derecho de justicia gratuita) este derecho se encontrará sometido a las reglas generales, y por tanto deberá acreditar la insuficiencia de recursos para litigar.

Es cierto que muchas de las personas con discapacidad estarían dentro del umbral que permite acceder a la Justicia Gratuita por consideraciones económicas, pero creo que se puede hacer un esfuerzo para que la cobertura fuera total, siempre que la protección se brinde como consecuencia de litigar en razón de su discapacidad y para la protección frente a las situaciones que incidan en sus derechos. Así, según la Encuesta sobre Deficiencias, Discapacidades y Estado de Salud (EDDES) del año 1999, en España viven hoy más de 3,5 millones de personas con discapacidad, lo que supone un 9 % de la población total. De dichas personas, la proporción de hogares con alguna persona con discapacidad, según el nivel de ingresos es el siguiente: el 16 % no superan los 391 euros mensuales; un 37 % alcanza un máximo de 781 euros mensuales; mientras que el resto serían las rentas que van de 782 euros mensuales a más de 2.344 euros mensuales (éstos últimos sólo representan el 2 %). Quiere ello decir que más del 50 % son rentas que están por debajo del umbral del IPREM, al que se hace referencia más abajo175, pero que queda un buen porcentaje (sobre todo las rentas comprendidas entre 782 y 1.172 euros al mes, que representan un 20 %) de personas no cubiertas en todo caso por el umbral económico.

No obstante, cabe una ulterior opción, de carácter excepcional, prevista en el art. 5 de la LAJG. Este precepto, teniendo en cuenta que entre los derechos reconocidos y exenciones previstas las hay de cuantía estimable (piénsese en el nombramiento de Abogado y Procurador, que es la regla general en materia civil, penal y administrativa), trata de ponderar en ciertos casos lo umbrales económicos con otras consideraciones: circunstancias familiares del solicitante; número de hijos o familiares a su cargo, estado de salud, obligaciones económicas que sobre él pesen, costes derivados de la iniciación del proceso u otras de análoga naturaleza, objetivamente evaluadas; cuando el solicitante ostente la condición de ascendiente de una familia numerosa de categoría especial. En todos estos casos, se podrá conceder excepcionalmente el derecho (aunque determinando expresamente qué beneficios de los contemplados en el art. 6 LAJG), siempre que sus recursos e ingresos, aun superando el doble del Índice Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM, para el año 2008 es de 7.236,60 euros anuales), no exceda del cuádruplo.

A esta opción excepcional hay que sumar, hoy, la modificación introducida por la Ley 16/2005, de 18 de julio, por la que se modifica la Ley 1/1996, para regular las especialidades de los litigios transfronterizos civiles y mercantiles en la Unión Europea. Conforme a la misma, junto a los supuestos señalados en el párrafo anterior, el art. 5 de la LAJG contempla también, siempre que se cumpla el umbral económico, que «se podrá reconocer el derecho a la asistencia jurídica gratuita a las personas con discapacidad señaladas en el art. 1.2 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad [LIONDAU], así como a las personas que los tengan a su cargo cuando actúen en un proceso en su nombre e interés». Por tanto, sólo quienes se encuentren en el ámbito de dicho precepto, excepcionalmente podrán obtener el beneficio por esta vía, y sólo para los derechos del art. 6 de la LAJG que la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita determine. Es decir, sólo aquellas personas con discapacidad a quienes se les haya reconocido un grado de minusvalía igual o superior al 33 por ciento, los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

No mejora la situación el hecho de que en la Disposición Adicional Segunda de la LAJG se reconozca el derecho a la asistencia jurídica gratuita, sin necesidad de acreditar insuficiencia de recursos para litigar, a las asociaciones de utilidad pública que tengan como fin la promoción y defensa de los derechos de las personas con discapacidad, pues en este caso también se remite al art. 1.2 de la LIONDAU, con lo cual quedan fuera de cobertura los otros sujetos que padecen discapacidad y que no se encuentran dentro de dicho precepto, por lo que sería conveniente una modificación de dicha norma para corregir esta disfunción. Con todo, que la Asociación tenga reconocido el derecho a litigar gratuitamente ello no significa que se cubran en todo caso, en todo tiempo y en todo lugar las necesidades del sujeto con diversidad funcional, de ahí que postulemos un cambio normativo para que las personas incluidas en dicho colectivo, por el hecho de afirmar que se encuentra dentro de él goce del beneficio de Justicia Gratuita.

Junto a las cuestiones anteriores queda una última cuestión, como es el contenido material del derecho. Dicho contenido se regula en el art. 6, y contempla, genéricamente, las siguientes prestaciones: Asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso; Asistencia de abogado al detenido o preso que no lo hubiera designado; Defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en el procedimiento judicial, cuando la intervención de estos profesionales sea legalmente preceptiva; Inserción gratuita de anuncios o edictos; Exención del pago de depósito necesarios para la interposición de recursos; Asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas; Obtención gratuita de copias, testimonios, instrumentos y actas notariales; Reducción del 80 por 100 de los derechos arancelarios que correspondan por el otorgamiento de escrituras públicas; Reducción del 80 por 100 de los derechos arancelarios que correspondan por la obtención de notas, certificaciones, anotaciones, asientos e inscripciones en los Registros de la Propiedad y Mercantil.

En principio, respecto del contenido material, nada hay que objetar. Pero creemos que para hacer efectivo el «Derecho a atención específica» (para salvaguardar la equidad del proceso)176, del que deben gozar las personas con discapacidad, es necesario que se contemplen otras opciones. Así, por ejemplo, la asistencia médica gratuita cuando fuere necesario (que se traducirá, normalmente, en la presencia del Médico forense, pero que podría tratarse de otros facultativos); derecho a intérprete (que en este colectivo puede requerir conocimiento y aptitudes especializadas); derecho a obtención gratuita de copias, testimonios, instrumentos, etc., en un lenguaje que sea comprensible por la persona con discapacidad.

Finalmente, poner de relieve que para otros colectivos, el Ministerio de Justicia, las Comunidades Autónomas con las competencias en materia de Justicia transferidas y los Colegios de Abogados, tienen organizados «turnos de oficio» especializados. Creemos que el colectivo de las personas con discapacidad es lo suficientemente numeroso como para recibir el mismo tratamiento. Entiéndase bien, que el «turno de oficio» por el que abogamos no va referido, sólo y exclusivamente, para la protección de aquellas personas que se ven inmersas en un proceso sobre la capacidad de las personas del art. 756 y siguientes de la LEC, sino para la protección jurídica de las personas con discapacidad, que incluyen otros ámbitos del proceso civil, pero también penal, administrativo y laboral. Se podría argumentar en contra de la idea haciendo referencia a los costos a asumir por el Estado y las CCAA. Sin embargo, ya existen colectivos especialmente protegidos, con asistencias jurídicas específicas, se trataría de incluir uno nuevo que abarca a numerosas personas, e incluso derechos que no exige la Ley177.

De hecho, por la relevancia que tiene el tema, y por los destinatarios de la misma178, no me resisto a traer a colación los criterios fijados en Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, aprobadas por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana en marzo de 2008, que inciden en algunos de los aspectos puestos de relieve más arriba, aunque yo he matizado y aquilatado el resultado. Así, la Sección 2ª («Asistencia legal y defensa pública»), de dichas reglas establece:

«1.- Promoción de la asistencia técnico jurídica a la persona en condición de vulnerabilidad.

(28) Se constata la relevancia del asesoramiento técnico-jurídico para la efectividad de los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad:

En el ámbito de la asistencia legal, es decir, la consulta jurídica sobre toda cuestión susceptible de afectar a los derechos o intereses legítimos de la persona en condición de vulnerabilidad, incluso cuando aún no se ha iniciado un proceso judicial;

En el ámbito de la defensa, para defender derechos en el proceso ante todas las jurisdicciones y en todas las instancias judiciales;

Y en materia de asistencia letrada al detenido.

(29) Se destaca la conveniencia de promover la política pública destinada a garantizar la asistencia técnico-jurídica de la persona vulnerable para la defensa de sus derechos en todos los órdenes jurisdiccionales: ya sea a través de la ampliación de funciones de la Defensoría Pública, no solamente en el orden penal sino también en otros órdenes jurisdiccionales; ya sea a través de la creación de mecanismos de asistencia letrada: consultorías jurídicas con la participación de las universidades, casas de justicia, intervención de colegios o barras de abogados…

Todo ello sin perjuicio de la revisión de los procedimientos y los requisitos procesales como forma de facilitar el acceso a la justicia, a la que se refiere la Sección 4ª del presente Capítulo.

2.- Asistencia de calidad, especializada y gratuita.

(30) Se resalta la necesidad de garantizar una asistencia técnico-jurídica de calidad y especializada. A tal fin, se promoverán instrumentos destinados al control de la calidad de la asistencia.

(31) Se promoverán acciones destinadas a garantizar la gratuidad de la asistencia técnico-jurídica de calidad a aquellas personas que se encuentran en la imposibilidad de afrontar los gastos con sus propios recursos y condiciones.»



Teniendo en cuenta lo anterior sería conveniente varias modificaciones en la LAJG para que las personas con diversidad funcional pudieran obtener las mismas opciones y derechos que las demás:

  • En primer lugar debe modificarse el art. 2 de la LAJG para que las personas con diversidad funcional (o las personas o instituciones que la representen) sean consideradas beneficiarias del derecho, con independencia de umbrales económicos, cuando se trate de litigar sobre derechos que incidan en dicha diversidad.

  • En segundo lugar, debe modificarse el art. 5 de la LAJG para que el reconocimiento del derecho, con carácter excepcional, no se circunscriba sólo a los sujetos que cita el art. 1.2 de la Ley 51/2003 (LIONDAU), sino que cubra los sujetos previstos en el art. 1.II de la Convención.

  • En tercer lugar, debe modificarse el art. 6 de la LAJG para que el contenido material del derecho contemple la gratuidad de la intervención en el proceso de aquellas personas que hagan efectivo el derecho a atención específica, así como la obtención de documentos u otras actividades que procuren la efectividad del mismo.

  • Modificación de la Disposición Adicional Segunda de la LAJG (si no se modificara la LIONDAU), para que incluyera las “asociaciones de utilidad pública que tengan como fin la promoción y defensa de los derechos de las persona con discapacidad”, sin remisión a la LIONDAU.

  • Por último, el Ministerio de Justicia, las Comunidades Autónomas con las competencias en materia de Justicia transferidas, y los Colegios de Abogados, deberían plantearse la necesidad de crear un “turno de oficio” específico para personas con discapacidad, como ya ocurre, por ejemplo, en materia de Violencia de Género, Extranjería o Penitenciario, por traer a colación varios supuestos.



3. Acceso a la Sede Jurisdiccional

Junto al acceso legal a los Juzgados, también genera problemas el acceso material a los mismos, es decir, el acceso a la Sede Judicial, aunque éste es un problema que afecta a todas las Administraciones Públicas, y la Judicial no es una excepción. El acceso no sólo hay que cifrarlo en el contexto abstracto, y referido a la posibilidad de acceso a la justicia, sino de efectivo acceso, material, y no jurídico, y para ello es necesario que las Sedes Judiciales (los «Palacios de Justicia») lo permitan. Desde el plano de la accesibilidad, los edificios destinados a la Administración de Justicia son relativamente viejos, y en el caso de pequeños municipios carentes de los más elementales instrumentos de acceso a ellos para personas con discapacidad. Las Sedes de los Juzgados generan problemas para todos los usuarios, cuanto más cuando estos tienen problemas de desplazamientos. Aunque en este punto será difícil la solución, pues ya quisieran los jueces que sus Juzgados estuvieran a la altura de las circunstancias (cuando en algunos casos, no pasarían los más mínimos controles de Sanidad). En ese mismo contexto habría que situar, los centros penitenciarios, las dependencias policiales (fundamentalmente «calabozos»), y otros edificios relacionados con la Administración de Justicia.

Conviene recordar que, conforme al art. 268.1 LOPJ, las actuaciones judiciales deberán practicarse en la sede del órgano jurisdiccional, lo que nos lleva a los problemas anteriormente planteados. Sin embargo dichos problemas deben solventarse teniendo en cuenta que los Juzgados y Tribunales podrán constituirse en cualquier lugar del territorio de su jurisdicción para la práctica de las actuaciones judiciales, cuando fuere necesario o conveniente para la buena administración de justicia (art. 268.2 LOPJ). Y en la misma línea se sitúa el art. 129 LEC. Un claro ejemplo de cuanto exponemos, puede encontrarse en el art. 311 LEC que regula el Interrogatorio domiciliario, cuando por enfermedad que lo impida o por otras circunstancias especiales la persona que haya que contestar a las preguntas no pudiera comparecer en la sede del Tribunal.

Pese a ello, y aun no tratándose de cuestiones estrictamente orgánicas o procesales, sería conveniente que el Ministerio de Justicia, el CGPJ y las CCAA con las competencias en materia de justicia transferidas, solucionaran el problema. Desde luego sería conveniente, que la Administración de Justicia cumpliera, con carácter general, en la medida que le es de aplicación el RD 366/2007, de 16 de marzo (BOE del 24), por el que se establecen las condiciones de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad en sus relaciones con la Administración General del Estado y la Orden PRE/446/2008, de 20 de febrero (BOE del 25), por la que se determinan las especificaciones y características técnicas de las condiciones y criterios de accesibilidad y no discriminación establecidos en el Real Decreto 366/2007, de 16 de marzo. A fin de cuentas, y en el campo que nos movemos, las Reglas de Brasilia establecen que «se facilitará la accesibilidad de las personas con discapacidad a la celebración del acto judicial en el que deban intervenir, y se promoverá en particular la reducción de barreras arquitectónicas, facilitando tanto el acceso como la estancia en los edificios judiciales» (Párrafo o Regla 77).



Cambios normativos y económicos necesarios

  • Sería conveniente que la Administración de Justicia se sometiera a los cambios normativos citados para la Administración General del Estado.

  • Sería conveniente, y esto no es un cambio normativo en sentido amplio, aunque sí en sentido estricto ya que debe reflejarse en el Presupuesto General del Estado o en el de las Comunidades Autónomas cuando éstas tienen las competencias transferidas, que hubiera una mayor inversión en infraestructuras, para que los Juzgados, sobre todo los de pequeñas poblaciones, reúnan los requisitos de accesibilidad necesarios, que no se circunscriben sólo y exclusivamente a una rampa de entrada a los edificios.



4. Acceso a los datos. Accesibilidad a los medios de comunicación.

De la misma manera, también afecta la Convención al acceso a los datos judiciales, bien como parte de un proceso, bien como Ciudadano, y para ello habrá que analizar las normas específicas sobre la materia para comprobar la ausencia de regulación sobre la materia respecto de las personas con discapacidad y sus necesidades.

La propia LOPJ también se plantea el acceso de los ciudadanos a los datos judiciales, y dicha materia está siendo, a tiempo presente, objeto de desarrollo, pero, aunque habrá que comprobarlo efectivamente, pensamos que en dicho acceso, fundamentalmente vía electrónica, no se está contemplando a las personas con discapacidad. Cuestión, por lo demás, a la que la Administración en general no atiende en esta materia, pese a la regulación existente sobre la misma, pues ya se sabe que la Administración suele ser el último sujeto en cumplir sus propios requerimientos, y no suele reconocerlo. Sirva de botón de muestra, que la Administración de Justicia todavía no se ha adaptado a la Ley de Protección de Datos de carácter personal, pese a que el plazo para ello ya se ha cumplido.

En esta materia traemos a colación varios preceptos legales, que pensamos que no se ajustan a los requerimientos de la Convención. Así, el primero es el art. 230 LOPJ (en relación con el art. 135 LEC), donde se establece que los Juzgados y Tribunales podrán utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, y las personas que demanden tutela podrán relacionarse con la Administración de Justicia a través de dichos medios. Nada se dice en el mismo sobre el derecho a la accesibilidad de las personas con discapacidad (art. 9 de la Convención). En la misma línea habría que situar el art. 235 LOPJ (en relación con el art. 141 LEC), que establece que los interesados tendrán acceso a los libros, archivos y registros judiciales que no tengan carácter reservado, mediante exhibición, testimonio o certificación, opciones que no siempre serán las idóneas para las personas con discapacidad179.

Finalmente, debemos de ocuparnos de otro problema, que además sería de aplicación a todos los usuarios del servicio justicia, como es el lenguaje y comprensión de la documentación judicial. Habría que velar por un cambio del sistema, que sin merma de precisión, por tanto de seguridad jurídica, sin embargo permita una fácil lectura por las personas que no entiende o no conocen las cuestiones jurídicas180.



Cambios Normativos Necesarios

  • Adaptación del art. 230 LOPJ (y por tanto también el art. 135 LEC) a las necesidades de las personas con discapacidad).

  • Adaptación del art. 235 LOPJ (y por tanto también el art. 141 LEC) a las necesidades de las personas con discapacidad).



5. Acceso al proceso.

Pero una vez resuelto los problemas de acceso a la jurisdicción habrá que plantearse en qué condiciones litiga la persona con discapacidad, y analizar si se le respetan sus derechos fundamentales en la materia. Aquí sí se pueden producir ciertas disfunciones en las normas de procedimiento, en algunos casos por tratarse de normas centenarias (Ley de Enjuiciamiento Criminal—LECrim—-) y en otros de normas adaptadas a la Constitución pero no a la realidad que supone la Convención (Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Ley de Procedimiento Laboral, y otras leyes específicas, como la de responsabilidad penal de los menores o la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).

La persona con discapacidad no sólo litiga, sino que también puede ser tercero que interviene en el proceso, bien como testigo (o incluso como perito), y en ello también habrá que fijarse, pues las normas procesales sobre la materia suelen contemplar pocas situaciones (fundamentalmente la enfermedad como único criterio), y la última en incorporarse, en materia de personas con problemas auditivos, introduce la necesidad de intérprete de lengua de signos en el proceso penal. Finalmente habrá que plantearse el momento de la decisión y el cumplimiento de la resolución, para comprobar que tampoco aquí, salvo en algunas cuestiones previstas en el Código Penal, tampoco hay referencias directas a la materia.



A) Acceso al proceso como Parte.

En cuanto al acceso del proceso como parte, teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, los principales problemas deben circunscribirse a la capacidad de las personas para poder intervenir en el proceso, y a las distintas posibilidades en las que el legislador contempla la intervención directa de las partes en el proceso.

Así, en el ámbito de los procesos dispositivos (civiles, administrativos y laborales), en cuanto a la posibilidad de ser titular de derechos, obligaciones y cargas procesales, y de actuar dichos derechos, habrá que estar a los arts. 6 y 7 de la LEC, que contemplan a dichas personas como sujetos que asumen la titularidad de sus derechos. Pero que a la hora de actuarlos distingue entre aquellos que se encuentren en el pleno uso de sus derechos civiles (es decir, que no sean menores de edad o no estén incapacitados), y los que no se encuentran en dicha situación, que para proteger sus derechos habrán de comparecer mediante la representación, la asistencia, la autorización, la habilitación o el defensor exigidos por la ley, e incluso la posible intervención del Ministerio Fiscal, en aplicación de lo previsto en el art. 3.7 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

Como se comprenderá el problema se plantea para aquellas personas a las que se considera que están en el pleno uso de sus derechos civiles (generalmente por falta de una incapacitación legal), y sin embargo, de hecho, su diversidad funcional le impide realmente el actuar los derechos que le son propios y que se encuentran sometidos al litigio. En dicho casos, debiera preverse de forma expresa la intervención del Ministerio Fiscal, para lo cual sería necesario que se estableciera en el art. 7 de la LEC el derecho, de las personas con discapacidad, a atención específica, sobre todo en aquellos casos de diversidad de origen psíquico o mental, pero también, posiblemente en los casos de diversidad sensorial. También debiera preverse algún trámite en el cual quedara claro cuál es la verdadera capacidad procesal de las personas. Para ello habría que mejorar la normativa en materia de otorgamiento de la representación procesal, tanto cuando ésta tiene lugar a través de otorgamiento de poder de representación ante Notario, como cuando tiene lugar apud acta. En ambos casos, normalmente, la persona no va sola, suelen ir acompañadas de familiares o amigos, e incluso de profesionales, que en muchos casos, por comodidad o rapidez en la gestión, suelen intervenir más que el propio sujeto que va a otorgar la representación. Debe modificarse la normativa para que el sujeto sea, necesariamente, quien interviene, para con ello verificar, realmente, que se encuentra en el pleno uso de sus derechos civiles, y en caso contrario activar las protecciones o suplementos, o los ajustes razonables.

Y dicha idea de atención específica, debe ser piedra angular, en el ámbito del proceso penal, para lo cual sería necesario, que entre los derechos del simplemente imputado, o del imputado detenido (art. 520 LECrim), emergiera dicha idea, pues del haz de derechos que supone la atención específica, algunos están presentes en el art. 520 LECrim, pero no con la finalidad que supone ese ajuste razonable o atención específica.

Quisiera dejar constancia de dos cuestiones que emergen en el párrafo anterior, aunque desde el plano profesional son criterios que ya tienen acomodo. Por una lado la idea de ajustes razonables. Así, aunque ya sea algo conocido, no conviene perder de vista que para la efectividad de los derechos de los ciudadanos con discapacidad es necesario, en la mayoría de los casos, un «ajuste razonable», entendido éste, como lo hace la LIONDAU, «las medidas de adecuación del ambiente físico, social y actitudinal a las necesidades específicas de las personas con discapacidad que, de forma eficaz y práctica y sin que suponga una carga desproporcionada, faciliten la accesibilidad o participación de una persona con discapacidad en igualdad de condiciones que el resto de los ciudadanos» (art. 7.c)). Sin embargo, entiendo que una variante de estos «ajustes razonables», son el haz de derechos que componen el «derecho a atención específica», derecho que emerge en la documentación de la Unión Europea, al hilo del proceso penal, que aparece más arriba citada en nota, y que yo he trasladado con carácter general a todos los procesos y lo he utilizado sólo para una parte del colectivo de personas vulnerables, como son las personas con discapacidad. Así, para las Reglas de Brasilia «Se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico» (Párrafo o Regla 3). Por tanto, es uno de los colectivos a proteger, de ahí que luego se establezca que «Se procurará establecer las condiciones necesarias para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad al sistema de justicia, incluyendo aquellas medidas conducentes a utilizar todos los servicios judiciales requeridos y disponer de todos los recursos que garanticen su seguridad, movilidad, comodidad, comprensión, privacidad y comunicación» (Párrafo o Regla 8), criterio que va en la misma línea de lo previsto en la Convención.

De la misma manera, en cuanto a la posible intervención de las partes en el curso de proceso, en las distintas audiencias o vistas, y en el acto de la prueba debe ser objeto de reflexión y adecuación a la convención. Partamos de la base que, en los procesos dispositivos, las partes otorgan la representación, normalmente, a un profesional (Abogado, Procurador o Graduado Social), y la defensa a Abogado. Ello implica que su intervención material en el proceso es bastante exigua. Ello no impide que en determinados momentos la norma permita la presencia de la parte, como por ejemplo hace el art. 414 LEC en la Audiencia Previa al Juicio, en cuyo caso bien hubiera hecho el legislador en haber contemplado las necesidades de ésta, sobre todo cuando es una persona con discapacidad. Si nos situamos en el campo del proceso penal, las problemas se acrecientan pues la parte tiene mayor intervención y el proceso, dada la norma legal de que se trata (de 1882), no contempla dichas situaciones.

Quizás mayores problemas plantee la intervención de la parte en el ramo de la prueba, cuando es objeto de interrogatorio. Si uno observa la regulación legal de la LEC (arts. 301 a 316, que son de aplicación al proceso administrativo y laboral) automáticamente se da cuenta que el legislador está pensando en una persona en el pleno uso de sus derechos civiles que carece de cualquier signo de diversidad funcional importante, salvo en el caso del interrogatorio domiciliario (art. 311 LEC), lo que se compadece mal con la realidad. Aquí debería haberse incluido una cláusula de ajuste razonable o atención específica. Es cierto que existe una norma general, prevista en el art. 143 LEC (intervención de intérprete), en el que se establece que cuando alguna persona fuere sorda, y hubiere de ser interrogado o prestar alguna declaración (con lo que entendemos que también puede ser aplicado a testigos y peritos), o cuando fuere preciso darle a conocer personalmente alguna resolución, el tribunal, por medio de providencia, podrá habilitar intérprete de lengua de signos adecuado, exigiéndole juramento o promesa de fiel traducción. En este caso de las actuaciones que se practiquen en relación con las personas sordas se levantará la oportuna acta. El precepto es, genéricamente, correcto, pero insuficiente, pues, la sordera puede ser prelocutiva o postlocutiva, lo que influye en la necesidad de intérprete y en su capacidad de habla. Por otro lado, si se quiere dejar constancia de la actividad desarrollada con la persona con diversidad funcional auditiva, el levantar acta, no deja de ser una actividad más que insuficiente, por no decir superflua, pues de qué deja constancia el Secretario Judicial, de lo que dice el intérprete, pero no realmente del lenguaje de señas que, lógicamente, el Secretario, que normalmente carece de dicha habilidad, no puede hacer constar. En este caso debiera ser obligatorio que se grabe la audiencia o vista, y si no fuera posible, suspenderla hasta que se pueda realizar con todas las garantías. Por lo demás, qué ocurre en los demás supuestos de diversidad funcional, por ejemplo, visual, o personas que tienen deficiencias del lenguaje, o incluso en los casos de diversidad funcional física, mental o psíquica. Insistimos, debiera establecerse, un precepto que atendiera a todas las necesidades, y no sólo a la necesidad de intérprete de señas181.

Pese al tiempo de la norma, sin embargo, la LECrim es, en algunos aspectos, más garantista, debido a las reformas sufridas. Así, la víctima declarará como testigo (arts. 410 a 450 LECrim), y la normativa cubre bastantes variantes, incluida la falta de audición del testigo, que lo hará a través de un intérprete de lengua, conforme a lo previsto en los arts. 398 y 442 (art. 762.7ª LECrim, en el caso del procedimiento abreviado). En cuanto a las declaraciones del imputado o procesado habrá que estar, fundamentalmente, a los 385 a 409 LECrim, que también contemplan la situación de diversidad funcional, tanto cuando ésta es anterior a la comisión del delito, como posterior a la misma. No obstante, quizás fuera conveniente incluir el derecho al ajuste razonable o atención específica, sin descartar una mayor y mejor atención cuando la persona es sometida a medidas de seguridad, pues, desde el plano práctico, dichas medidas pueden terminar siendo una solución de peor condición que el cumplimiento de la pena, sobre todo cuando exceden el tiempo de ésta.

A ello habría que sumar el celo respecto la determinación de la responsabilidad penal de personas que luego, cuando ingresan en un centro penitenciario, resulta que presentaban retraso mental, e incluso a veces enfermedad mental (aunque este caso es más atípico y normalmente controlado ab inicio, fijando la solución penal prevista). Y ello porque, tomando como referencia los arts. 20 y 21 del Código Penal (CP), cabe imputabilidad plena, atenuada y exención de responsabilidad. El primer caso no debiera dar lugar a privación de libertad en Centro Penitenciario de personas con «deficiencia mental», sin embargo ocurre, como consecuencia de una instrucción defectuosa o de una defensa inadecuada. El segundo, la imputabilidad atenuada, por ejemplo por aplicación de la atenuante de «anomalía psíquica», debería ir acompañada de la adopción de medidas de seguridad, con independencia de la pena fijada (por ejemplo tratamiento médico). Y el tercero, la eximente completa, y por tanto la inimputabilidad, da lugar a la aplicación de medidas de seguridad, que no siempre deben ser privativas de libertad, y que además, si bien es cierto que su duración depende de un dato aleatorio como es la evolución de la enfermedad y peligrosidad social del enajenado, ello no es óbice para que la medida de seguridad deba estar orientada hacia la reeducación y reinserción social (art. 25.2 CE)182.



B) Acceso al proceso como testigo.

A esta variante, desde el plano penal ya nos hemos referido en el apartado anterior. En el caso del proceso civil (y por tanto, también el administrativo y laboral), la regulación sobre la materia se encuentra en los arts. 360 a 381. La LEC parte de la declaración de aquellos sujetos que tengan noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio (art. 360 LEC), para lo que es válida cualquier persona, salvo las que se hallen permanentemente privadas de razón o del uso de sentidos respecto de hechos sobre los que únicamente quepa tener conocimiento por dichos sentidos. También se incluyen a los menores de 14 años, si a juicio del tribunal, poseen el discernimiento necesario para conocer y para declarar verazmente (art. 361 LEC). Como se observa, el precepto contempla la declaración de personas con discapacidad. También lo hace el art. 364 LEC, al contemplar la declaración domiciliaria. Sin embargo, si uno contempla el discurrir del procedimiento de interrogatorio observa que para nada fija modo o manera de llevar a cabo el mismo cuando la persona presenta diversidad funcional, por lo que hubiera sido conveniente que el art. 361 LEC incluyera un ajuste razonable o atención específica.



C) Acceso al proceso como perito.

De la misma manera que hemos hecho en los anteriores apartados nos planteamos ahora el acceso al proceso de un perito con diversidad funcional. Así la LEC (válido para el proceso administrativo y laboral) regula en los arts. 335 a 352 la institución, partiendo de su intervención cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos. Asumiendo dicha cuestión, el art. 340 LEC contempla las condiciones que debe reunir el perito, entre las que no se encuentran exclusiones por razones de diversidad funcional. Quizás los problemas provengan sobre la necesidad de que el dictamen se emita por escrito –art. 346 LEC-- (¿en papel tradicional?, pensamos que ya no), y que luego intervenga en el juicio o vista, para lo que pensamos que el art. 340 LEC debiera haber contemplado una norma de ajuste razonable o de atención específica.

En cuanto a la LECrim, los arts. 456 a 485, contemplan el peritaje en el proceso penal. Dichas normas deben ser objeto de revisión, a la luz del estado actual de la ciencia y experiencia, pero en la parte que ahora nos interesa, para insertar una norma de ajuste razonable o de atención específica, al objeto de permitir la intervención de un perito con discapacidad.



Mejoras Normativas relativas al Acceso al Proceso

  • Con carácter general, necesidad de ajustes razonables o atención específica.

Acceso al Proceso como Parte

  • Mejora de las normas sobre otorgamiento de representación procesal.

  • En el caso del proceso penal, generación a favor del simplemente imputado o del imputado-detenido de un derecho a atención específica.

  • En los procesos dispositivos (civil, administrativo y social) debiera mejorarse las normas relativas a la intervención de las personas con diversidad funcional, que no sólo y exclusivamente necesitan intérprete.

Acceso al proceso como testigo

  • Adaptación del procedimiento a la posibilidad de que el testigo presente diversidad funcional (ajustes razonables).

Acceso al Proceso como Perito

  • Adaptación del procedimiento de declaración (ajustes razonables).



6. Participación en la Administración de Justicia.

Otra de las cuestiones, que también resultarán afectadas por la Convención, se refiere al acceso y promoción a la Carrera Judicial (y a otras profesiones jurídicas vinculadas con la Administración de Justicia), en las que habrá que poner de relieve las nuevas condiciones, sobre todo desde el ámbito de la promoción, más que en el acceso donde sí existen condiciones específicas en el ámbito de la Administración Pública.

Junto a ello, y como consecuencia de lo previsto en el art. 125 CE (por derivación de los arts. 23.1 y 24.2 CE), en relación con la participación de los ciudadanos en la administración de justicia, a través del Jurado, habrá que plantearse la cuestión, pues la regulación prevista pudiera ser, en cierto aspecto, objeto de interpretación restrictiva.



A) Como parte del Órgano Jurisdiccional

El Órgano jurisdiccional debe ser contemplado desde diferentes variantes. En primer lugar conviene distinguir entre el Juez o Magistrado, como personas encargadas de la decisión del Proceso, el resto del personal que forma parte de la oficina judicial, teniendo en cuenta la diversidad de actividades y funciones que podemos encontrar en la misma. Pero por otro lado, debemos distinguir, en todos los casos, entre el acceso a la función pública judicial y la actividad que pueden desarrollar los diferentes sujetos.

En el caso de los Jueces y Magistrados (teniendo en cuenta las cuestiones aquí analizadas), en cuanto al acceso a la función pública, se debe distinguir entre el acceso a la función de Juez, de la promoción y especialización a Magistrado. Conforme al art. 301 LOPJ el ingreso a la Carrera Judicial estará basado en los principios de mérito y capacidad para el ejercicio de la función jurisdiccional. Dicha capacidad, requisito para poder concurrir a la oposición libre (art. 302 LOPJ), exige no estar impedido física o psíquicamente para la función judicial (art. 303 LOPJ). Conviene tener presente, que se reservará en la convocatoria un cupo no inferior al cinco por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento (art. 301.8 LOPJ), siempre que superen las pruebas selectivas y que acrediten el grado de discapacidad y la compatibilidad para el desempeño de las funciones y tareas correspondientes en la forma que se determine reglamentariamente. El ingreso en la Carrera Judicial y Fiscal se inspira en los principios de igualdad de oportunidades, no discriminación y compensación de desventajas, procediéndose, en su caso, a la adaptación de los procesos selectivos a las necesidades especiales y singularidades de estas personas.

Respecto de la promoción y especialización, así como la concreción de las anteriores cuestiones ha sido objeto de desarrollo reglamentario por parte del CGPJ, modificando, recientemente, el Reglamento de la Carrera Judicial (Reglamento 1/995, de 7 de junio), por Acuerdo 2 de abril de 2008 (BOE del 11), del Pleno del Consejo General del Poder Judicial. Dicho Acuerdo añade al Título I del Reglamento de la Carrera Judicial un Capítulo II, que lleva por título «Ingreso en la Carrera Judicial de las personas con discapacidad», y que comprende los artículos que a continuación se señalan:

Art. 4. 1. Las personas con discapacidad tendrán derecho a que las oposiciones y concursos de ingreso en la Carrera Judicial se desarrollen con respeto a los principios de igualdad de oportunidades, no discriminación y compensación de desventajas, en las condiciones reguladas en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el presente Reglamento.

2. Los anteriores principios serán asimismo aplicables en las pruebas de promoción y especialización de los miembros de la Carrera Judicial, que se regulan en el Título II del presente Reglamento, en cuyo desarrollo se observarán los requisitos contemplados en este Capítulo cuando participen en las mismas personas afectadas por alguna discapacidad.

3. A efectos de lo señalado con anterioridad, se entiende por persona con discapacidad la definida en el artículo 1.2 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de Oportunidades, No Discriminación y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad.

Art. 5. 1. De conformidad con lo previsto en el artículo 301.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cada convocatoria de oposición y concurso de ingreso se reservará un cupo no inferior al cinco por ciento de las vacantes, para ser cubiertas entre personas con discapacidad en grado igual o superior al 33%, siempre que superen las pruebas selectivas y que acrediten el grado de discapacidad y la compatibilidad para el desempeño de las funciones y tareas correspondientes.

2. La opción a estas plazas habrá de formularse en la solicitud de participación en la convocatoria, con declaración expresa de las personas solicitantes de que reúnen el grado de discapacidad requerido, acreditado mediante certificado expedido al efecto por los órganos competentes del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales o de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Art. 6. Las pruebas selectivas tendrán idéntico contenido para todas las personas participantes, sin perjuicio de las adaptaciones previstas en el artículo 10.

Art. 7. Las personas discapacitadas que se hayan presentado por el cupo de reserva y que superen los ejercicios correspondientes, serán incluidas, por su orden de puntuación, en el sistema de ingreso.

Art. 8. Una vez superado el proceso selectivo, las personas que hayan sido admitidas en la convocatoria en plazas reservadas a personas con discapacidad podrán solicitar a la Comisión de Permanente del Consejo General del Poder Judicial la alteración del orden de prelación para la elección de plazas, por motivos de dependencia personal, dificultades de desplazamiento u otras análogas, que deberán ser debidamente acreditadas. La Comisión Permanente decidirá dicha alteración cuando se encuentre debidamente justificada, y deberá limitarse a realizar la mínima modificación que fuere necesaria para posibilitar el acceso al puesto de la persona discapacitada.

Art. 9. El cambio en el orden de prelación se aplicará exclusivamente a la provisión del primer destino y al ascenso forzoso a la categoría de Magistrado/a. No podrá afectar en ningún caso al orden del escalafón ni a ningún otro aspecto de la carrera profesional que pudiera venir determinado o afectado por el orden de prelación fijado en el proceso selectivo, para el que se tendrá en cuenta el número efectivamente obtenido por el candidato.

Art. 10. 1. En las oposiciones y concursos, pruebas de promoción y especialización de los miembros de la Carrera judicial, cursos de formación o períodos de prácticas, se establecerán para las personas con discapacidad las adaptaciones y ajustes razonables de tiempo y medios para su realización, cuando fueren precisos para asegurar su participación en condiciones de igualdad.

2. En las convocatorias se indicará expresamente esta posibilidad, así como que las personas participantes deberán formular la correspondiente petición concreta en la solicitud, en la que deberán consignarse las necesidades específicas que se precisan para acceder al proceso en condiciones de igualdad.

3. La adaptación de tiempos consiste en la concesión de un tiempo adicional para la realización de los ejercicios. Los criterios aplicables para la concesión de adaptación de tiempos serán los previstos en la Orden PRE/1822/2006, de 9 de junio, por la que se establecen criterios generales para la adaptación de tiempos adicionales en los procesos selectivos para el acceso al empleo público de personas con discapacidad o norma que la sustituya.

4. La adaptación de medios y los ajustes razonables consisten en la puesta a disposición de las personas participantes de los medios materiales y humanos, de las asistencias y apoyos y de las ayudas técnicas y/o tecnologías asistidas que precise para la realización de las pruebas en las que participe, así como en la garantía de la accesibilidad de la información y comunicación de los procesos y la del recinto o espacio físico donde éstas se desarrollen.

5. A efectos de valorar la procedencia de la concesión de las adaptaciones solicitadas, se solicitará el correspondiente certificado o información adicional. La adaptación se otorgará en aquellos casos en que la discapacidad guarde relación directa con la prueba a realizar.

Art. 11. Entre los criterios de valoración positiva que se establezcan para la participación en cursos de formación realizados por el Consejo General del Poder Judicial, se incluirá la acreditación de la discapacidad. Para el desarrollo de dichos cursos, se realizarán las adaptaciones y ajustes razonables que fueren necesarios para que las personas con discapacidad participen en condiciones de igualdad en los procesos formativos. Las personas participantes deberán formular la petición concreta en la solicitud. El órgano convocante resolverá sobre la conveniencia de dicha adaptación, que sólo podrá denegar cuando suponga una carga desproporcionada.

Como se observa, desde el contexto de ingreso, promoción y especialización la LOPJ y las normas de desarrollo son escrupulosas con las personas con discapacidad, lo que no acontece desde el plano procesal, pues no se establecen parámetros para su actuación, ni siquiera aparecen los ajustes razonables.

Dentro de la Oficina Judicial vamos a distinguir, en primer lugar, al Secretario Judicial, cuyas normas de ingreso se encuentran en el art. 442 LOPJ y en los arts. 27 y siguientes del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales, aprobado por RD 1608/2005, de 30 de diciembre (BOE del 20 de enero de 2006). En dichas normas se reserva el 50 por ciento para el ingreso en el Cuerpo a los miembros del Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa. El art. 38 del Reglamento establece una reserva de plazas y admisión al proceso selectivo de personas con discapacidad (5 por 100 para personas con un grado de minusvalía igual o superior al 33 por 100), pero establece la necesidad de acreditar la compatibilidad para el desempeño de las funciones y tareas correspondientes al Secretario Judicial, pudiéndose recabar dictamen al respecto del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, o de la Comunidad Autónoma. Pero también guardan silencio las normas respecto a posibles ajustes razonables cuando el sujeto tiene alguna discapacidad.

En cuanto al resto de Cuerpos de Funcionarios al Servicio de la Administración de Justicia y otro personal, habrá que estar a los arts. 470 y siguientes de la LOPJ, para su determinación, y en cuanto al posible ingreso, el art. 482.5 LOPJ reserva un 5 por 100 de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento, siempre que, además de superar las pruebas, acrediten el grado de discapacidad y la compatibilidad para el desempeño de las funciones y tareas correspondientes. Junto a lo anterior habrá que tener en cuenta los arts. 4 y 19 del RD 1451/2005, de 7 de diciembre (BOE del 27), por el que se aprueba el Reglamento de Ingreso, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional del Personal Funcionario al Servicio de la Administración de Justicia.



B) Como Fiscal.

El Ministerio Fiscal, se rigen fundamentalmente por la Ley 50/1981, de 30 de diciembre (BOE de 13 de enero de 1982), por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF), que ha sido objeto de diferentes reformas. En concreto, la norma que ahora nos interesa, el art. 42 EOMF, fue redactada por la LO 19/2000, de 22 de diciembre, sobre medidas urgentes para la agilización de la Administración de Justicia. Dicho precepto establece el ingreso en la Carrera Fiscal, por oposición libre, entre quienes reúnan las condiciones de capacidad exigidas por el Estatuto, y cuya normas de desarrollo serán las previstas para la Carrera Judicial (ya que los oposiciones se realizarán conjuntamente), en los términos previstos en la LOPJ. Por tanto valen las cuestiones anteriormente citadas para los Jueces. No obstante, para ser nombrado Fiscal es necesario no hallarse comprendido en ninguna de las incapacidades previstas en el Estatuto (art. 43 EOMF). Entre estas incapacidades se encuentra no tener la necesaria aptitud física o intelectual (art. 44.1º EOMF), lo que impide el ingreso en la Carrera Fiscal o supone la pérdida de la condición de Fiscal. Como se puede comprobar la existencia de diversidad funcional no impide ser Fiscal, pero ello no quita que debiera establecerse un ajuste razonable en aquellos casos que la intervención en el proceso lo requiera, cuestión que ahora no se establece, ni en la LOPJ (art. 547), ni en las diferentes normas procesales.



C) Como Abogado, Procurador o Graduado Social.

En cuanto a los Profesionales que hacen efectivo el «ius postulandi», su participación, al igual que ocurre con los Jueces, Fiscales y resto del personal de la Administración de Justicia, se encuentra sometida a un doble filtro. Por un lado debemos referirnos a su ingreso en los Colegios Profesionales, y los posibles impedimentos, y por otro a su participación como tales profesionales en el proceso. Si empezamos por lo último, las normas procesales guardan absoluto silencio sobre las posibles incapacidades de los profesionales, salvo para hacer referencia a la suspensión de las vistas por enfermedad. Quiere ello decir, que bien debieran las normas procesales hacer referencia a los posibles ajustes razonables o atención debida a los mismos al hilo de la regulación legal, por ejemplo, en los arts. 542 a 546 de la LOPJ.

En cuanto al acceso a las profesiones jurídicas, conviene distinguir. En el caso de los Graduados Sociales, como representantes de los trabajadores en el proceso laboral, habrá que estar al RD 1415/2006, de 1 de diciembre (BOE del 16), por el que se aprueban los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Graduados Sociales. El art. 17 de dicho RD exige, para la incorporación a un Colegio de Graduados Sociales, el cumplimiento de los siguientes requisitos: ser mayor de edad y no estar incurso en causa que impida el ejercicio profesional; estar en posesión del título de Graduado Social, Graduado Social Diplomado o Diplomado en Relaciones Laborales; carecer de antecedentes penales que le inhabiliten para el ejercicio de la profesión; satisfacer la cuota de ingreso. Además de lo anterior es necesario que no esté incurso en causas de incompatibilidad o que impidan el ejercicio profesional (art. 18.2 RD), entre las que se encuentran (art. 19 RD): la inhabilitación o suspensión expresa para el ejercicio de la profesión en virtud de resolución judicial o corporativa firme; las sanciones disciplinarias firmes que lleven consigo la suspensión de ejercicio profesional o la expulsión; la invalidez en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de Graduado Social; y la incapacitación civil. Queda claro que cuando en el sujeto concurren cualquiera de los dos últimos supuestos no se puede ejercer profesionalmente.

En el caso de los Procuradores, representantes procesales en cualquier tipo de proceso, habrá que estar al RD 1281/2002, de 5 de diciembre (BOE del 21), por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España. Los Procuradores están sometidos a condiciones generales para ser procurador (art. 8 RD), y a condiciones para la incorporación a un Colegio de Procuradores (art. 9 RD), entre las que se encuentra, no estar incurso en causa de incapacidad, incompatibilidad o prohibición para el ejercicio de la Procura (apartado d) del art. 9 RD). Entre las circunstancias que incapacitan para el ejercicio de la profesión se encuentran los impedimentos que, por su naturaleza e intensidad, imposibiliten el cumplimiento de las funciones atribuidas a los procuradores (art. 11.a) RD). Luego, cuando la discapacidad impida el cumplimiento de las funciones atribuidas a lo procuradores (art. 3 RD) no se podrá ejercer válidamente la profesión.

Por último, en el caso de la Abogacía, cuyos profesionales ostentarán la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos (art. 6 RD), entre otras actividades, estaremos al RD 658/2001, de 22 de junio (BOE de 10 de julio), por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española. La colegiación es obligatoria (art. 11 RD) y exige, en otros requisitos (art. 13.1. b) RD), para ser no ejerciente, ser mayor de edad y no estar incurso en causa de incapacidad, y para ser ejerciente (art. 13.2.b)), no estar incurso en causa de incompatibilidad o prohibición para el ejercicio de la abogacía. Entre las causas determinantes de la incapacidad para el ejercicio de la abogacía (art. 14.1.a) RD), se encuentran los impedimentos que, por su naturaleza o intensidad, no permitan el cumplimiento de la misión de defensa de los intereses ajenos que a los abogados se encomienda.



D) Como Jurado.

En cuanto a la presencia de una persona con discapacidad como miembro del Jurado, hay que tener en cuenta varias cuestiones. Como consecuencia del art. 23.1 y 24.2 CE el art. 125 del mismo cuerpo legal establece que los ciudadanos podrán participar en la Administración de Justicia mediante la institución del jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine. Dicha norma ha sido objeto de desarrollo por la LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado (LOTJ). La Exposición de Motivos (II, párrafo 8º), en la parte que ahora nos interesa, señala que «En la Ley, la opción adoptada respecto al proceso selectivo de los jurados es coherente con la consideración de que su participación constituye un derecho-deber. La ciudadanía, en las condiciones que habilitan para el pleno ejercicio de los derechos cívicos, constituye el índice de la capacidad presunta no necesitada de otras exclusiones o acreditaciones de capacidad probada, salvo aquellas que notoriamente impedirían el ejercicio de la función de enjuiciamiento».

Partiendo de dicha premisa el art. 8 LOTJ establece cuáles son los requisitos para ser jurado: ser español mayor de edad; encontrarse en el pleno ejercicio de sus derechos políticos; saber leer y escribir; ser vecino, al tiempo de la designación, de cualquier de los municipios de la provincia en que el delito se hubiere cometido; no estar impedido física, psíquica o sensorialmente para el desempeño de la función de jurado. La razón de este último requisito no hay que buscarla en la exclusión, con carácter general, de las personas con discapacidad, pues el precepto no establece dicha cuestión, sino como acabamos de poner de manifiesto, la de excluir a aquellas personas que «notoriamente impedirían el ejercicio de la función de enjuiciamiento», que son aquellas que no pueden hacer un uso razonable de todos los sentidos, pues la enervación de la presunción de inocencia exige una mínima prueba de cargo incriminatoria, que debe ser fruto de la prueba celebrada en el acto del juicio, a presencia del Jurado, para que éste con inmediación (con presencia de los cinco sentidos) pueda captar todos los datos necesarios para declarar la verdad de lo acontecido. Esa debe ser la interpretación que debe darse al precepto, y la que debe prevalecer. Si ello supone la presencia de alguna persona con diversidad funcional, que no esté excluida por el art. 8.5 LOTJ, habrá que tener presente (que deberá ser así) los ajustes razonables o el derecho a atención debida.



Normativa concreta a modificar en la Participación en la Administración de Justicia

Como Parte del Órgano Jurisdiccional

  • Necesidad de contemplar ajustes razonables en la intervención del Juez con diversidad funcional en el proceso.

  • En cuanto a los Secretarios Judiciales no existen normas que especifiquen los ajustes razonables necesarios para la intervención de una persona con discapacidad.

Como Parte del Ministerio Fiscal

  • Necesidad de ajustes razonables para la intervención del Fiscal con diversidad funcional.

Como Abogado, Procurador y Graduado Social

  • Normas que establezcan ajustes razonables para una plena intervención de profesionales en el proceso cuando estos tienen discapacidad.

Como Jurado

  • Normas que establezcan ajustes razonables cuando en el Jurado interviene una persona con diversidad funcional.



IV. Tutela jurisdiccional específica y equivalentes (arbitraje, mediación)

Si en el apartado anterior nos hemos ocupado del acceso a los tribunales, desde diferentes vertientes, ahora toca referirse a las tutelas jurisdiccionales concretas de las que puedan ser objeto las personas con discapacidad, y en este campo habría que analizar los posibles procesos en los que vayan a intervenir, pero no en cuanto a la determinación o concreción de su incapacidad, que trataremos en el último punto (pues guarda relación con el ámbito relativo al derecho privado), sino para la defensa de sus derechos como persona con diversidad funcional.

En este contexto, lo primero que hay que señalar es que la Legislación procesal española no contempla, de forma general, pero tampoco de forma específica tutelas jurisdiccionales concretas referidas a los colectivos a los que se refiere la Convención. Por lo que habría que plantearse dicha cuestión y analizar la necesidad de la misma. Téngase presente, y sobre ello volveremos en los siguientes epígrafes, que la Convención, se plantea la protección de derechos fundamentales incluidos en la Sección 1ª de Capítulo II de la Constitución (como son el derecho a la vida –art. 10--, igualdad ante la ley –art. 12--, libertad y seguridad de la persona –art. 14--, protección contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes –art. 15—protección contra la explotación, la violencia y el abuso – art. 16--, integridad personal –art. 17--, libertad de desplazamiento –art. 18--, libertad de expresión y de opinión y acceso a la información –art. 21--, derecho a la intimidad o privacidad –art. 22--), respecto de los cuales la propia Constitución se pronuncia y que son objeto de protección con carácter general, incluidas las personas con discapacidad.

Pero también son objeto de tutela específica otros derechos, bien sociales (accesibilidad –art. 8--, educación –art. 24—, salud –art. 25--, habilitación y rehabilitación –art. 26—o trabajo y empleo –art. 27--), bien por las personas discapacitadas (mujeres con discapacidad –art. 6—y niños y niñas con discapacidad – art. 7--). Por tanto, el fundamento de este apartado es analizar si pueden ser objeto de una tutela específica o simplemente requieren, lo que ya acontece con carácter general, una tutela generalizada.

Habrá que plantearse dichas tutelas, si existen, que creemos que no, y si son necesarias, que en algunos casos así podría ser, o al menos, una concreción de las reglas generales, como puede acontecer en materia de mujeres con discapacidad o niños y niñas con discapacidad. No obstante, no soy partidario de la creación de nuevas tutelas privilegiadas. Creo que con las modalidades procesales existentes para el proceso ordinario y verbal es suficiente, es más, habría que reducirlas, pues tampoco se entiende, en muchos casos su necesidad. Son necesarios procesos generales y sencillos, y no una pléyade de ellos de difícil asunción y conocimiento. La creación de procesos especiales (da igual el campo u orden jurisdiccional al que los circunscribamos) sólo genera «Estatutos Privilegiados», que a la larga se vuelven en contra del sistema, y que generan una crisis de las normas procesales por falta de racionalidad, debido a la falta de coherencia, como consecuencia de la debilidad de orden y unidad de las normas procesales, puesto que la creación de procesos especiales genera fragmentación del sistema. Siguiendo el ejemplo utilizado por TARUFFO, «el efecto global de esto es que el ordenamiento procesal asume una estructura “de piel de leopardo”, con islas de tutela eficiente para determinados sujetos sobre un fondo de tutela ineficiente reservada para el ciudadano “común”, que no pertenece a un grupo privilegiado o no es titular de una situación jurídica privilegiada»183.

Sin embargo, y dado que desde el contexto estrictamente procesal no vemos la oportunidad de la extensión de las tutelas privilegiadas, en el ámbito de la mediación y arbitraje sí hay campo y oportunidad para ello184. Para ello traemos a colación diferentes supuestos.

Así, en primer lugar, debiera potenciarse en el ámbito laboral el tratamiento que reciben las personas con diversidad funcional, fundamentalmente a través de las mediaciones convencionales, es decir, fruto de la negociación colectiva, al amparo de lo previsto en el art. 63 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el art. 83 del Estatuto de los Trabajadores. Ello ha dado lugar a la creación de sistemas autonómicos (e incluso nacional, el ASECIII) de solución extrajudicial de conflictos, fundamentalmente hasta ahora para la solución de conflictos colectivos, aunque empiezan a ser una realidad los conflictos individuales (caso de Navarra, Baleares o Andalucía). Estos sistemas son un campo idóneo para la protección laboral de las personas con discapacidad. Para ello sería necesario potenciar dicha competencia, a través de cursillos especializados en la materia185.

Otro tanto debiera ocurrir, en el campo de la mediación civil, bien general, bien en el ámbito familiar. En el campo general, esta materia debiera ser objeto de reflexión y desarrollo, cosa que a tiempo actual no acontece, aunque la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 (DOUE L 136/3, de 25 de mayo), sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, para asuntos transfronterizos, puede ser el acicate para una regulación nacional, o al menos autonómica. En el campo particular, relativo a la mediación familiar, en esta se regula (al menos así lo han hecho las diferentes comunidades autónomas) los aspectos generales, pero se omite toda referencia a los supuestos en que interviene una persona con discapacidad. Es cierto que las normas autonómicas, fundamentalmente, se limitan a fijar las bases del funcionamiento del sistema y los mecanismos de control y de registro, dejando para las instituciones públicas o privadas que intervengan el desarrollo particularizado, pero ello no quita que las normas fijen reglas mínimas para aquellos asuntos en los que intervienen personas con diversidad funcional.

Existe un campo donde, no la mediación, sino el arbitraje, ha ocupado un espacio específico digno de relevancia: las materias de consumo. Ahora habrá que tener en cuenta RD 231/2008, de 15 de febrero (BOE del 25), por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo. El nuevo RD mejora el procedimiento anterior, y aunque no se refiere a los problemas que puedan concitar las personas con discapacidad, en cuanto consumidores (y hay que tener en cuenta que el arbitraje previsto en el RD 1417/2006, de 1 de diciembre no es incompatible con éste pues tienen objetos conexos, pero también distintos), no creemos que no puedan ser objeto de tratamiento. Destaca en dicho RD la regulación del arbitraje de consumo electrónico (arts. 51 a 54 RD) y del arbitraje de consumo colectivo (arts. 55 a 62 RD).

También habrá que tener en cuenta el arbitraje previsto en el RD 1417/2006, de 1 de diciembre (BOE del 13), por el que se establece el sistema arbitral para la resolución de quejas y reclamaciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad por razón de discapacidad, fruto de la Ley de igualdad de oportunidades. Cierto que no se trata de una actividad jurisdiccional, en sentido estricto, pero, como ha señalado el TC, es un equivalente jurisdiccional y creo, dada la materia a la que presta su atención, que puede ser un buen complemento a diferentes materias previstas en la Convención, y se podría estudiar la ampliación de su campo de actuación, que sería la cuestión deficitaria.

Por último, si el RD 1417/2006, de 1 de diciembre, excluye de su campo a la Administración, bien debiera ésta establecer mecanismo pseudoadministrativos, como por ejemplo ya ha hecho en otros campos (arbitraje electoral en materia laboral), para un mejor tratamiento de las cuestiones relativas a estos colectivos, pues no puede ampararse lisa y llanamente en la existencia del procedimiento administrativo, pues no siempre resulta efectivo, y además supone que una de las partes implicadas es Juez y parte (la Administración). Y peor todavía son las consecuencias prácticas: tras un procedimiento administrativo denegatorio de lo solicitado hay un proceso administrativo, y sumando el tiempo de uno y otro, el ciudadano debe esperar, al menos, cinco años para recibir una respuesta definitiva, eso si no utiliza la vía de recurso, en cuyo caso la demora se acrecienta aún más. Por ello, sería necesaria la creación de mecanismos autónomos e independientes para la solución de los conflictos entre personas con discapacidad y Administración.



Normativa concreta a modificar en materia de tutela jurisdiccional específica y equivalentes

  • No necesidad de tutelas privilegiadas. En todo caso modificaciones específicas, que las hay (luego se reflejan).

  • Aquilatar las posibilidades de mediación, conciliación y arbitraje en el ámbito laboral.

  • Adecuar la mediación civil, fundamentalmente, la mediación familiar, a la intervención de personas con discapacidad.

  • Adaptar el arbitraje de consumo a la participación de personas con diversidad funcional.

  • Ampliar el campo de actuación del sistema arbitral para la resolución de quejas y reclamaciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad por razón de discapacidad.

  • Creación de mecanismos de tutela de las personas con discapacidad en sus relaciones con la Administración, al margen del procedimiento administrativo general, de carácter autónomo e independiente.



III. Tutela jurisdiccional específica de derechos sociales



1. Introducción.

Como hemos puesto de manifiesto en el epígrafe anterior, dentro de la Convención, se podría delimitar un conjunto de derechos fundamentales, denominados civiles y políticos, a los que haremos referencia en el siguiente epígrafe, pero también otro conjunto que entrarían en la clasificación de derechos sociales, entendida en sentido amplio. El marco jurídico actual de dichos derechos iría a caballo de la Sección 1ª del Capítulo de II del Título I de la Constitución, la Sección 2ª del mismo Capítulo y el Capítulo III del Título I. Si dejamos en un segundo plano el tratamiento constitucional y jurisdiccional de los derechos de la Sección 1ª, y nos centramos en la Sección 2ª y en el Capítulo III, y sobre todo en estos, y lo cotejamos con los derechos contenidos en la Convención, como hemos visto más arriba, observamos que el campo de los derechos sociales se ve afectado por la Convención, lo que implica tener en cuenta la regulación Constitucional y legal, pero también no desdeñar que parte de dichos derechos sociales van a ser objeto de desarrollo a través de normas autonómicas, pues basta para ello observar los nuevos Estatutos de Autonomía (por ejemplo, Cataluña, Comunidad Valencia, Andalucía, etc.). Si ello es así, también habrá que atender a la tutela jurisdiccional que reciben dichos derechos. Y tanto en el campo sustantivo, como procesal, si dejamos a un lado la previsión constitucional o autonómica, el grado de concreción y desarrollo de dichos derechos es dispar.

Si el Estado reacciona y desarrolla sus políticas sociales, es decir, hace efectiva la tutela jurídica de los ciudadanos, qué papel corresponde a los órganos jurisdiccionales. Y si no desarrolla dichas políticas, cómo pueden tutelar sus derechos los ciudadanos, qué harán los Jueces. La respuesta es sencilla, los órganos jurisdiccionales deben reaccionar, deben otorgar tutela judicial efectiva, pero para ello habrá que concretar los mismos, pues sin ello difícilmente podrán amparar a los ciudadanos. Ello plantea el difícil problema de obligar al Estado a reaccionar, dificultad que es común a los derechos sociales y a los derechos civiles y políticos. Pero estos, desde el plano Constitucional, tienen un mecanismo de reacción propio que no adorna a los derechos sociales, con carácter general, como es la posibilidad de aplicación directa, lo que permite la reacción de los órganos jurisdiccionales186.

También hay que plantearse el tipo de tutela que puede esperar el ciudadano individualmente considerado. No siempre la debida, de ahí que haya que crear mecanismos por los cuales los colectivos, las asociaciones puedan reaccionar y litigar. A ello hay que unir otro par de cuestiones más: el grado de acceso de los ciudadanos y sus asociaciones a la información necesaria no siempre es fácil, lo que hará difícil probar sus afirmaciones sobre los hechos acaecidos; frente a ello habrá que reaccionar y veremos que el ordenamiento español prevé algunos mecanismos («inversión de la carga de la prueba»); también habrá que plantearse si los procedimientos jurisdiccionales generales son mecanismos idóneos para tutelar estos derechos, y en este tema también observaremos que surgen procedimientos específicos para la tutela de determinados derechos sociales (consumidores).

No obstante, y como primera cuestión, quisiéramos traer a colación el art. 24.1 CE, pues uno de los problemas que hemos planteado era la dificultad de tutelar ciertos derechos o situaciones que la doctrina ha entendido que no suponen «derechos subjetivos» y que, por tanto, no eran susceptibles de tutela jurisdiccional. Así, señala dicho precepto que se reconoce a todas las personas el derecho a obtener la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. Con dicha redacción el Constituyente, al igual que ha ocurrido en otros ordenamientos (Alemania), trata de superar la idea de los derechos subjetivos como elemento determinante de la legitimación, que podría lastrar la tutela judicial en los ámbitos civil, administrativo y social.

Como ha puesto de manifiesto SÁNCHEZ MORÓN, «el problema de los intereses jurídicos o de los intereses legítimos… es un tema de relevancia práctica esencial, en cuanto que sirve para fijar en el fondo las posibilidades de acción jurídica de un determinado sujeto, es decir, las modalidades de consideración de dicho sujeto por el Derecho187».

Por ello, como ha puesto de manifiesto la doctrina188, la legitimación inicialmente tutela los derechos subjetivos perfectos. El conflicto se soluciona de forma individual, o a lo sumo, por una pluralidad de sujetos que reclaman derechos propios. Posteriormente, se admite que la legitimación se extienda a la protección de intereses directos y personales. A este respecto, y fundamentalmente en el campo del proceso administrativo, se vincula ese interés personal, directo, inmediato y actual al término beneficio, es decir que el accionante obtenga cualquier tipo de beneficio, incluso moral, pues no tiene por qué ser económico, y tampoco tiene que estar respaldado por un concreto precepto legal.

Pero el art. 24.1 CE supera los parámetros anteriores y cifra la posibilidad de accionar en la tutela de derechos e intereses legítimos (y también lo hace el art. 162.1.b) CE), con lo que se está afirmando que no sólo el particular lesionado o afectado puede ejercer acciones para la protección de sus derechos, sino todo sujeto que tenga un interés legítimo, pues el ámbito del art. 24.1 garantiza todas las «situaciones o relaciones contempladas por el ordenamiento de las que deriven poderes jurídicos para unos sujetos y correlativos deberes jurídicos para otros189». Por ello, tiene un ámbito universal pues abarca todas las situaciones juridificadas190, e incluso cubre tanto derechos e intereses sustantivo, como procesales191.

De esta manera, se observa que los particulares pueden hacer efectivo sus derechos sociales cuando no funciona la tutela jurídica que otorga el ordenamiento. Ello no quita que debamos puntualizar algunas cosas. En primer lugar, conviene señalar que estamos partiendo de una tutela indirecta o jurisdiccional de los derechos sociales. Lógicamente partimos de la hipótesis en la cual el Estado incumple sus obligaciones positivas o negativas, y se quiere exigir el cumplimiento de las mismas, en este caso, vía órganos jurisdiccionales (generalmente a través del proceso contencioso-administrativo). Lo mismo habría que predicar en el caso de otros sujetos públicos o privados. Para ello se parte de la aplicabilidad directa de los derechos fundamentales sociales192, o del desarrollo de los demás derechos constitucionales sociales, lo que acontece, hoy día, en la mayoría de los casos.

Pero el art. 24.1 CE no sólo cubre intereses individuales, puesto que también tutela (sean los accionantes personas físicas o jurídicas) los intereses supraindividuales, lo que, como se ha señalado, «supone un salto no sólo cuantitativo, sino cualitativo en la configuración de las situaciones jurídico-subjetivas de las personas y los grupos193».

De la misma manera que el art. 24.1 CE legitima la defensa de los intereses legítimos, este debe entenderse referido a un «interés en sentido propio cualificado o específico194». De ello hay que deducir que no siempre ampara la protección de la mera legalidad o el interés público. No obstante, ello no quita que en determinados casos el ordenamiento (y también el art. 24.1 CE), proteja el interés en la legalidad, fundamentalmente en el proceso contencioso-administrativo, o incluso el interés público, para lo cual, en este último caso, se instituye un órgano del Estado encargado de la protección del derecho objetivo. Nos referimos a la presencia del Ministerio Fiscal, al ejercicio de la acción penal, pero también a otras funciones que como garante de la legalidad tiene encomendadas en el orden civil, administrativo y social.

También habría que traer a primer plano, el art. 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El apartado primero de este precepto establece que los derechos y libertades reconocidos en el Cap. II del Título I de la Constitución (entre ellos, como hemos visto, numerosos derechos sociales, culturales y económicos) vinculan a los órganos jurisdiccionales y están garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos. Luego queda claro el grado de garantía que se presta a dichos derechos, que además, en el caso de los derechos del art. 53.2 CE, «se reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido constitucional declarado, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido» (art. 7.2 LOPJ). Estos dos apartados deben ser completados con el art. 53.3 CE, que establece que los «principios rectores» del Cap. III del Título I de la Constitución «informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos». Aunque sólo podrán ser alegados para obtener tutela judicial efectiva conforme a lo que dispongan las leyes que los desarrollen.

Pero el apartado tercero del art. 7 LOPJ consciente de los nuevos retos establece que los órganos jurisdiccionales «protegerán los derechos e intereses legítimos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión». Para apostillar, en el caso de los colectivos, que para su protección se legitima a las corporaciones, asociaciones y grupos, que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción. Por tanto, queda claro que nos podemos encontrar con intereses individuales y supraindividuales, y que la tutela de estos corresponde a las personas físicas y jurídicas, incluidos los grupos, por resultar afectados, o por estar habilitados para la defensa y promoción de determinados intereses (lo que no quita que deban tener un interés legítimo)195.



2. Orden Civil.

A) Pretensiones ejercitables.

En el ámbito tradicional de los derechos subjetivos y de las acciones individuales se pueden establecer y poner de relieve ciertos criterios que colaboran en la exigibilidad de algunos derechos sociales. Partiendo de la base que nos encontramos ante una nueva Ley de Enjuiciamiento, con entrada en vigor en el año 2000, sí quisiéramos señalar algunos preceptos de ella que mejoran la tutela de los derechos sociales.

Así, en primer lugar, respecto a la tutela que se puede solicitar en el orden jurisdiccional civil (de aplicación a los otros órdenes, pues la LEC es supletoria de las otras leyes procesales, art. 4 LEC), el art. 5.1 LEC contempla que se puede pretender «la condena a determinada prestación, la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista en la ley». Queda claro que una persona física o jurídica puede pretender la mera declaración de existencia o inexistencia de un derecho o interés legítimo, la constitución, modificación o extinción de una relación o situación jurídica, y la declaración de existencia de un derecho e interés legítimo y su condena al cumplimiento al mismo, es decir, dar, hacer o no hacer algo.

Al margen de la LEC, y tomando como referencia la misma, en el campo de los derechos sociales tutelados por el orden civil, la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, establece en su art. 18.1 (tutela judicial y protección contra la represalias) que la tutela comprende «la adopción de todas las medidas que sean necesarias para poner fin a la violación del derecho y prevenir violaciones ulteriores, así como para restablecer al perjudicado en el ejercicio pleno de su derecho». En su segundo apartado señala que «la indemnización o reparación a que pueda dar lugar la reclamación correspondiente no estará limitada por un tope máximo fijado a priori. La indemnización por daño moral procederá aun cuando no existan perjuicios de carácter económico y se valorará atendiendo a las circunstancias de la infracción a la gravedad de la lesión». Para culminar en su tercer apartado de la siguiente manera: «se adoptarán las medidas que sean necesarias para proteger a las personas físicas o jurídicas contra cualquier trato adverso o consecuencia negativa que pueda producirse como reacción ante una reclamación o ante un procedimiento destinado a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades». Como se ve en los tres apartados, se hace una adaptación, en el campo de las personas discapacitadas, de las posibles pretensiones civiles.

En la misma línea, por utilizar otro supuesto de enorme relevancia, habría que ubicar el art. 53 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre (BOE del 30), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias (al margen de otras acciones que prevé dicha ley), en materia de acciones de cesación, frente a conductas de empresarios o profesionales contrarias a la ley que lesionan intereses colectivos o intereses difusos de los consumidores y usuarios. Dicha acción se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura, aunque también podrá ejercerse para prohibir la realización de una conducta cuando ésta haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción, si existen indicios que hagan temer su reiteración196.

En el mismo contexto, y no sólo desde el ámbito penal, habría que situar la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre (BOE del 29), de medidas de protección integral contra la violencia de género, que contempla diferentes derechos y medidas que pueden ser objeto de tutela desde el campo civil (art. 12), administrativo o laboral (art. 19).



B) Capacidad y legitimación.

En relación con la capacidad para ser parte y la legitimación también nos gustaría resaltar ciertos extremos, puesto que en el ámbito de los derechos sociales siempre se ha puesto de manifiesto que los denominados «entes intermedios» tenían problemas para su intervención en el proceso civil. Ahora basta observar, en el caso de la capacidad, los arts. 6 y 7 de la LEC, para comprobar que dicha cuestión ha perdido sus argumentos. Así gozan de capacidad, además de las personas físicas y jurídicas tradicionales, el nasciturus, las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular, las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte, el Ministerio Fiscal, las sociedades irregulares, y ahora también, los grupos de consumidores y usuarios afectados por un hecho dañoso cuando los individuos que lo componen estén determinados o sean fácilmente determinables, a los que se unen las asociaciones de consumidores o entidades habilitadas conforme a la normativa comunitaria europea para el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios.

En esa misma línea, pero ahora desde el plano de la legitimación, el art. 11 LEC establece la legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores, la cual se hace extensiva a los propios grupos de consumidores cuando estos estén determinados o sean fácilmente determinables. Este criterio ya estaba presente en el antiguo art. 20 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y ahora se reafirma en los arts. 24 y 54 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre (BOE del 30), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias. Además, en el último precepto, y a efectos de las acciones cesación, también se legitima al Instituto Nacional del Consumo, a los órganos de las correspondientes Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales y al Ministerio Fiscal. Otro tanto se hace, aunque desde el plano de la representación voluntaria, en el art. 11 bis.1 LEC en materia de igualdad de trato entre mujeres y hombres. Dicho precepto contempla la legitimación del afectado. Además, y siempre con la autorización de éste, estarán también legitimados los sindicatos y las asociaciones legalmente constituidas cuyo fin primordial sea la defensa de la igualdad de trato entre mujeres y hombres, respecto de sus afiliados y asociados, respectivamente. Si hay autorización estamos ante el fenómeno de la representación y no de la legitimación extraordinaria. No obstante, dado que existen pretensiones estrictamente individuales, para las cuales será válida la opción del precepto que estamos comentando, sin embargo para aquellas pretensiones individuales con trascendencia sindical, colectiva o difusa, el sindicato o la asociación podrán solicitar la intervención en el proceso, para actuar al lado (como parte) de su afiliado o asociado, al tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito, conforme a lo previsto en el art. 13 LEC. Aunque no deja de resultar contradictorio que la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (BOE del 23), para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, sin embargo reconozca a las asociaciones legitimación extraordinaria, no vinculada a la autorización, pues conforme a su art. 12.2 «La capacidad y legitimación para intervenir en los procesos civiles, sociales y contencioso-administrativos que versen sobre la defensa de este derecho corresponden a las personas físicas y jurídicas con interés legítimo, determinadas en las Leyes reguladoras de estos procesos». Ello solamente significa que para la defensa de los derechos estrictamente individuales sí será necesaria la autorización, lo que no concurrirá en el caso de los intereses colectivos y difusos, o el supuesto de pretensiones individuales con trascendencia colectiva o difusa.

Distinto es el apartado segundo de dicho precepto, pues cuando los afectados sean una pluralidad de personas indeterminada o de difícil determinación, la legitimación para la defensa de los intereses difusos corresponderá a los organismos públicos con competencia en la materia, a los sindicatos más representativos y a las asociaciones de ámbito estatal cuyo fin primordial sea la igualdad entre mujeres y hombres. Ello no obsta a la legitimación de los afectados determinados. De estas reglas, el apartado tercero del precepto, excluye los litigios sobre acoso sexual y acoso por razón de sexo, pues la legitimación corresponde a la persona que sufre las consecuencias ilícitas.

Pero también se podría hacer referencia a otros entes colectivos, dedicados a la protección de derechos sociales. Así, en el ámbito de la propiedad intelectual, podríamos citar a las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, previstas en el art. 150 del Real Decreto Legislativo 1/96, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual197.

Recientemente, y por la importancia en el tema que nos ocupa, habría que citar el art. 19 de la Ley de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, conforme al cual, además de la legitimación individual, «las personas jurídicas legalmente habilitadas para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos podrán actuar en un proceso en nombre e interés de las personas que así lo autoricen, con la finalidad de hacer efectivo el derecho a la igualdad de oportunidades, defendiendo sus derechos individuales y recayendo en dichas personas los efectos de aquella actuación». Como se comprenderá no estamos ante un fenómeno de legitimación extraordinaria, sino de representación voluntaria.

En ese contexto, el art. 31 (legitimación de las personas jurídicas en relación con el origen racial o étnico) de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, establece que «las personas jurídicas que estén legalmente habilitadas para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos podrán actuar en los procesos judiciales en nombre del demandante que así lo autorice con la finalidad de hacer efectivo el principio de igualdad de trato de las personas por su origen racial o étnico». Por último, en el ámbito de género, citar el art. 12 de la LO de medidas de protección integral contra la violencia de género, en el que en materia de publicidad ilícita por utilizar en forma vejatoria la imagen de la mujer, se legitima a la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la mujer, al Instituto de la Mujer y órgano equivalente de cada Comunidad Autónoma, al Ministerio Fiscal y las Asociaciones que tengan como objetivo único la defensa de los intereses de la mujer. Este fenómeno sí sería de legitimación extraordinaria, pues las pretensiones que ejerciten no tienen por qué estar autorizadas por los afectados.



C) Carga de la prueba.

Otro de los temas en los que se suele incidir en materia de derechos sociales, respecto del proceso es el relativo a la carga de la prueba. En esta materia nuestra LEC, adaptándose a las nuevas circunstancias, además de recoger los criterios generales, establece criterios específicos que modulan los anteriores. Así, el art. 217 de la LEC, en materia de competencia desleal y publicidad ilícita, establece que corresponde al demandado «la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad expresa, respectivamente», y en el apartado sexto se establece el deber del órgano jurisdiccional de «tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio». Por último, el apartado quinto permite que por ley se distribuya la carga de la prueba de forma diferente a lo previsto en los tres primeros apartados. Algo que acontece en el art. 20 de la Ley de igualdad de oportunidades y en los arts. 32 y 36 de la Ley de Medidas fiscales, administrativas y del orden social (ley 62/2003), en relación con el origen racial o étnico o las medidas de igualdad de trato y no discriminación en el trabajo198.



D) Procesos especiales.

No quisiéramos extendernos en este apartado, pero sí dejar constancia de algunas cuestiones. En primer lugar, que en materia de derecho de familia se contemplan procesos especiales, fundamentalmente en materia de capacidad, filiación, matrimonio y menores, procesos en los que el principio dispositivo se encuentra diluido, o atenuado (vid. arts. 748 a 811 LEC), aunque con posibles reformas en materia de modificación de la capacidad. En segundo lugar, que los preceptos ya citados sobre consumidores permitirían hablar de un proceso de consumidores, o de un proceso civil ordinario con adaptaciones en materia de consumidores. Todo ello dejando en un segundo plano la intervención de las Asociaciones de consumidores u otras asimiladas en otros procesos especiales, y las reglas propias que estos establezcan (v. gr.: competencia desleal, patentes y marcas, propiedad intelectual, condiciones generales de la contratación, servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónicos, y diseño industrial)199.

Quizás el único elemento que habría que ponderar, con mayor detenimiento, aunque realmente no es estrictamente una cuestión procesal sino orgánica, sería la necesidad de profundizar en la utilización del art. 98 LOPJ en materia de especialización de Juzgados de 1ª Instancia para que un solo juzgado se dedique a conocer de las materias relativas a internamientos e incapacitaciones con inclusión de tutelas y solicitudes de cooperación judicial sobre la materia200, de forma exclusiva o compartida con otras cuestiones, opción que ya ha sido abordada en algunos casos, y también se ha utilizado en vía de recurso, especializando secciones de las Audiencias Provinciales, por aplicación del art. 80.3 LOPJ201. Y de la misma manera que las estadísticas te determinan el volumen de monitorios, de divorcios o separaciones, creo que el CGPJ podría hacer el esfuerzo de determinar el volumen de procesos de modificación de la capacidad, internamientos, etc, que concurren en un año natural.



2. Orden Penal.

En el ámbito de los procesos penales nos gustaría resaltar ciertos aspectos que inciden sobre la materia. Lo primero a lo que conviene prestar atención, aunque no nos vamos a ocupar de ello, es que desde el ámbito del derecho penal, los derechos sociales reciben una amplia protección, y ello es fácilmente comprobable con sólo ojear el catálogo de delitos del Código Penal del año 1995202. En segundo lugar, que en el caso de lo menores infractores (con edades comprendidas entre 14 y 18 años) existe un proceso especial adaptado a las características de los mismos, pero al que últimamente se le han hecho diferentes reformas, y se le pretender hacer, que lo único que van a conseguir es que se aparte de los requerimiento internacionales sobre la materia.

Del proceso penal español, y la adaptación a las circunstancias que requieren los derechos sociales, quisiéramos resaltar, solamente, lo relativo a quiénes pueden ser parte acusadora, pues pensamos que es ilustrativo de las posibilidades que ofrece el sistema español. En el proceso penal español, además del Ministerio Fiscal, que normalmente es la parte acusadora203, también pueden intervenir otros acusadores. Así junto a él, puede intervenir el agraviado u ofendido por el delito, lo que permite la entrada de los sujetos afectados por el hecho criminoso. Conviene tener presente que el sujeto puede ser una persona física o jurídica. Pero en nuestro ordenamiento también es posible que junto a las anteriores partes también pueda intervenir cualquier ciudadano (español o comunitario) para la imposición de una pena, a través de la acción popular (ejercida por una persona física o jurídica), y siempre que se trate de delitos públicos, normativa cuyo fundamento hay que buscar en los arts. 125 CE, 19 LOPJ y 101 de la LECrim (vid. STC 34/94, de 31 de enero respecto de la acción popular ejercida por una asociación naturalista en un delito de prevaricación). No obstante, mayores problemas puede suscitar plantearse la idea de intervención en el proceso penal como acusador particular de una persona jurídica en defensa de intereses colectivos o difusos, e incluso que lo haga ejercitando junto con la acción penal, la acción civil. De la misma manera, también resulta problemático que estas personas jurídicas ejerciten la acción popular, para lo cual sí se reconoce claramente su legitimación, como hemos dicho, pero la acción popular, además de exigir prestar fianza, entre otras cosas, excluye el ejercicio de la acción civil conjunta, de ahí que pongamos de relieve la presencia de estas personas jurídicas (v. gr.: asociación de consumidores) como acusadores particulares204.



3. Orden Contencioso-Administrativo.

A) Pretensiones.

Del proceso administrativo también queremos poner de relieve tres cuestiones que son importantes a los efectos de la tutela de los derechos sociales. La primera, que fue objeto de discusión durante la vigencia del Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, pero que ahora está plenamente reconocida, es que la tutela jurisdiccional administrativa no sólo es revisora, sino que, como se suele expresar, también puede ser de «plena jurisdicción». De esta manera, el art 31 LJCA, señala que el demandante puede «pretender la declaración de no ser conformes a Derecho» pero también «la anulación de los actos y disposiciones susceptibles de impugnación». Además el demandante puede pretender «el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno establecimiento de la misma, entre ellos la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda205». Junto a ello habría que traer a colación que también puede ser objeto de un proceso administrativo, la actuación de la administración al margen de la Ley (vía de hecho), así como la inactividad de la Administración.



B) Legitimación y acción popular.

La segunda va referida a la legitimación de los entes colectivos, prevista, de forma expresa, en el art. 19 LJCA. Por ello, además de la legitimación de las personas físicas y jurídicas, también gozan de ella las corporaciones, asociaciones, sindicatos, grupos y entidades aptas para ser titulares de derechos y obligaciones al margen de su integración en las estructuras formales de las personas jurídicas, siempre que resulten afectados o estén legalmente habilitados para la defensa de los derechos intereses legítimos colectivos206.

Junto a la legitimación de entes colectivos, que no siempre tiene el alcance pretendido, también se hace eco el art. 19 LJCA (apartado h) de la posibilidad de que cualquier ciudadano pueda ejercitar la acción popular, cuando así lo prevea la ley. Cierto que este precepto no es mas que un reflejo de lo previsto en los arts. 125 CE y 19.1 LOPJ, pero de todos los preceptos se deduce que ésta no tiene lugar en todos los ámbitos del derecho administrativo. Esta acción se circunscribe a la protección de determinadas situaciones jurídicas cuyos bienes jurídicos giran en torno a la cultura, el medio urbano y el territorio ordenado, el medio ambiente y el demanio de uso público, lo que fácilmente nos sitúa en el mundo de los derechos sociales, aunque debiera recibir mayor desarrollo esta opción legislativa para cubrir otros derechos sociales.

Si nos centramos en el primer bien jurídico citado, la cultura, este derecho social reconocido en los arts. 44 y 46 CE, es objeto de protección a través de la acción popular en el art. 8.2 de la ley 16/85, de 25 de junio, de Patrimonio histórico español, que establece que «será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los tribunales Contencioso-Administrativo el cumplimiento de lo previsto en esta ley para la defensa de los bienes integrantes del Patrimonio Histórico español».

En el ámbito del medio urbano y el territorio ordenado, hay que hacer referencia a los arts. 45, 46 y 47 en relación con el art. 10 CE, y ponerlo en relación con el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (BOE del 26), por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo, cuyo art. 4.f) establece que lo ciudadanos tienen derecho a «ejercer la acción pública para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, así como las decisiones resultantes de los procedimientos de evaluación ambiental de los instrumentos que las contienen y de los proyectos para su ejecución…».

El tercer supuesto se refiere al medio ambiente, previsto en los arts. 45 y 149.1.23 CE, teniendo en cuenta que por medio ambiente se puede entender tanto los elementos naturales, como el aire, el agua y el suelo (incluyendo la flora y la fauna), pero también otros elementos relacionados con el medio en el que se asiente el hombre, como el patrimonio cultural, la ordenación del territorio o la calidad de vida207. En esa línea habría que situar la Ley 22/1988, de 29 de julio, de Costas, cuyo art. 109.1 establece acción popular «para exigir ante los órganos administrativos y los tribunales la observancia de lo establecido en esta Ley y en las disposiciones que se dicten para su desarrollo y aplicación208».

En materia de Reservas y Parques Naturales, se pronuncian las Leyes que regulan los Parques Nacionales de Doñana, Tablas de Daimiel, Garajonay (Isla de Gomera), la Caldera de Taburiente (Isla de La Palma), Teide (Isla de Tenerife), Timanfaya (Isla de Lanzarote), Ordesa y Monte Perdido, Archipiélago de la Islas Columbretas, Marismas de Santoña y Noja, las Salinas de Ibiza («ses salinas») las Islas des Freus y las Salinas de Formentera209. Junto a ellas, el art. 23 quárter de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre210.

Por último, en cuanto al demanio de uso público, como bien jurídico protegido por la acción popular, puede verse, desde el plano autonómico, la Ley Navarra de Carreteras211.

Pero no quisiéramos cerrar la legitimación sin dejar constancia del art. 19.3 LJCA relativo al ejercicio de acciones por los vecinos. Las acciones vecinales hay que buscarlas en los arts. 18.1 y 68 de la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local. En el primero se contempla el derecho de los vecinos a «exigir la prestación, y en su caso, el establecimiento del correspondiente servicio público, en el supuesto de constituir una competencia municipal propia de carácter obligatorio» (y nadie negará la relevancia que empiezan a adquirir los grandes municipios en materia de protección de derechos sociales). El segundo precepto contempla la posibilidad de que los vecinos puedan requerir a la Entidad Local que ejerza las acciones necesarias para la defensa de los bienes y derechos locales, y si en el plazo de 30 días hábiles la Entidad no lo acordara, los vecinos podrán ejercitar dicha acción en nombre de la Entidad Local212.



C) Ejecución de sentencias.

Por último, nos vamos a referir a la ejecución de las sentencias administrativas y al proceso especial en materia de protección de derechos fundamentales. Respecto de éste último, regulado en los arts. 114 a 122 LJCA, simplemente señalar que cubre las expectativas del art. 53.2 CE, pero su incidencia en el campo que ahora nos situamos será menor, pues los derechos sociales previstos en la Sección 1ª del Cap. I del Tít. I de la Constitución tienen poca incidencia en el orden contencioso-administrativo.

En cuanto a la ejecución de las sentencias administrativas, y el grado de cumplimiento por parte de la Administración Pública, cuando es condenada, basta observar los arts. 103 a 113 de la LJCA (y la LEC sería de aplicación supletoria) para llegar a la conclusión de que ha mejorado notablemente en dicho aspecto, pues en último extremo se prevén multas coercitivas para las autoridades, funcionarios o agentes que incumplen los requerimientos del Juzgado o Sala e incluso la posibilidad de deducir el oportuno testimonio de particulares para exigir la responsabilidad penal que pudiera corresponder (art. 112 LJCA).

Los problemas en este orden jurisdiccional, hoy día, son de otra índole, fundamentalmente vinculadas a una extraña, desde el plano organizativo, estructura jurisdiccional, que beneficia, claramente, a la Administración, pero perjudica a los administrados. El peso de una estructura organizativa jurisdiccional, en la fase de instancia, no debiera estar en la cúspide (Tribunal Supremo, Audiencia Nacional e incluso Tribunales Superiores de Justicia), sino en la base (Juzgados de lo Contencioso-Administrativo), lo que hoy no acontece. Lo que resulta inadmisible (y basta para ello observar las estadísticas del Consejo General del Poder Judicial213) es el tiempo de espera para una resolución de instancia, que en muchos casos, en el supuesto de los Tribunales Superiores de Justicia, se acerca o supera los dos años para que se dicte sentencia (tiempo al que habría que unir la vía administrativa, que no suele durar menos). Cierto es, que en el contexto de creación de órganos jurisdiccionales, este orden está considerado la Cenicienta, pero es que las posibles soluciones pasan por ampliar todavía más las competencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo en detrimento del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y los Tribunales Superiores de Justicia, y la creación de mayor número de los mismos, pero no en ampliar la plantilla de dichos órganos colegiados, cuyos efectos no han demostrado eficacia y eficiencia, ni siquiera haciendo desdoblamientos ficticios de secciones. Aunque cabe otra opción como es que

Aunque, como quiera, que no confío en la reforma, dada la fecha de configuración actual del Orden Contencioso-Administrativo (su puesta en marcha total corresponde al año 1998), y los malos resultados obtenidos desde entonces, creemos que sería más conveniente la modificación de LPL (de su artículo 2) para que las cuestiones relativas a los «derechos sociales», con independencia que la competencia corresponda al Estado o a las Comunidades Autónomas, sean atribuidas al Orden Social de la Jurisdicción, por lo demás, como la propia rúbrica del mismo señala, su lugar natural, de donde no debieran de haber salido, máxime, cuando en el ámbito administrativo, dichas materias son muchas veces mal asumidas y entendidas (y en algunos casos, ante el desconocimiento, mal resueltas).



4. Orden Social.

Llegados a este punto, nadie puede negar la importancia de la Legislación Laboral en el origen de la protección de los derechos sociales en el ordenamiento español. La legislación laboral fue en sus orígenes una legislación de previsión social, antes que del trabajo, pero pronto adquirirá relieve en ambos perfiles. Desde 1908, en que se crean los Tribunales Industriales hasta hoy se ha recorrido un gran camino, pero desde luego, lo que no se puede negar es la capacidad de adaptación de la justicia social a la protección del mundo del trabajo y de la seguridad social (y en algunos momentos también otros derechos sociales). Tras la entrada en vigor de la Constitución de 1978, el proceso laboral es el que más se ha adaptado a los requerimientos constitucionales, bien a través de sucesivas reformas, bien como consecuencia de la jurisprudencia constitucional.

Si en el caso del orden contencioso-administrativo hemos puesto de relieve su ineficacia e ineficiencia desde el plano práctico, debido a la dilación en la resolución de los procesos, no podemos decir lo mismo del proceso laboral en la instancia, pues demuestra ser el más rápido, lo que, si tenemos en cuenta los derechos sociales que contempla la Constitución, buena parte vinculados al mundo del trabajo y de la seguridad social, es de enorme relevancia.

La posibilidad de acceder al proceso laboral tiene a su favor un elemento de enorme importancia, frente a los órdenes civil y contencioso-administrativo (dejamos en un segundo plano el proceso penal, que tiene otros fines y otras formas de tutela, entre ellas la presencia del Ministerio Fiscal), y es que cualquier trabajador por el mero hecho de afirmar dicha situación litigará gratuitamente en el proceso laboral, sin someter su acceso al derecho a ningún umbral económico (art. 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), como sí ocurre en el orden civil y contencioso-administrativo. Junto a ello, el sujeto accede a un proceso eminentemente oral (el ámbito civil y contencioso-administrativo también han mejorado en ese sentido, sobre todo en los procesos de menor entidad económica o relevancia jurídica) que lo hace simple, de fácil asimilación para los ciudadanos, que incluso podrían litigar por sí mismos.

Como hemos hecho en los otros órdenes quisiéramos resaltar algunas peculiaridades del proceso laboral que tienen incidencia en la protección de los derechos sociales, con la salvedad ya apuntada que estamos ante un orden jurisdiccional cuyo campo de actuación son los derechos sociales.

Desde el plano de la legitimación, la Ley de Procedimiento Laboral contempla la participación de los Sindicatos y de las asociaciones empresariales, bien para la protección de los derechos e intereses que les son propios, como para la defensa de intereses individuales y colectivos (arts. 17.2 y 20.1 LPL, y 2.2.d) LOLS).

De la misma manera, en materia de discriminación por razón de sexo, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad (art. 96 LPL), criterio que ahora habrá que ampliar con los preceptos anteriormente citados en el ámbito civil respecto a la discriminación por razón de raza, religión, etc. (pues son de aplicación al proceso laboral, amén de otros preceptos de dichas leyes). No obstante, quisiera dejar constancia de la poco afortunada redacción del art. 13 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Dicho precepto no sigue la tónica general en materia de carga de la prueba, que ya hemos reflejado anteriormente, y a la que se refiere el art 96 de la LPL. Así, conforme al mismo, «De acuerdo con las Leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razón de sexo, corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad». Sobre la cuestión existe doctrina constitucional en la que se prohíbe dicha carga respecto del demandado, al ser considerada la prueba negativa, como «prueba diabólica», por lo que habrá que entender que el precepto, en realidad requiere esa aportación objetiva de datos que indiquen que la actuación (supuestamente discriminatoria) es correcta y proporcionada214.

Junto a estas consideraciones, en el campo del proceso laboral, sí sería importante traer a colación que la LPL contempla diferentes modalidades procesales (procesos especiales) que tratan de proteger concretos derechos laborales de importancia práctica, fundamentalmente vinculados al derecho del trabajo, derecho a la seguridad social, a la negociación colectiva, los conflictos colectivos y el derecho a la tutela de la libertad sindical y otros derechos fundamentales215.



IV. Integración de conclusiones de otros puntos.

En cuanto a las conclusiones adoptadas en otros puntos del trabajo, fundamentalmente referir ahora, sin perjuicio de acotar de forma específica alguna otra cuestión al hilo de los informes finales, que el proceso de modificación de la capacidad del art. 756 y ss. de la LEC, debiera ser objeto de modificación, previa reflexión sobre las coordenadas del mismo, pues en mi opinión se podría aprovechar para generar un proceso en el que se atendieran otras cuestiones además de las relativas a la capacidad en sentido estricto. No obstante, sí quisiera poner de relieve que la modificación debe traer causa de una modificación del Código Civil en dicha materia, para que dicho cuerpo legal asuma, en todas sus consecuencias, el cambio de visión sobre la capacidad jurídica, y sobre todo sobre la capacidad de obrar que opera el art. 12 («Igual reconocimiento como persona ante la ley») de la Convención, lo que lógicamente debe suponer un cambio en los procesos de modificación de la capacidad.



Cambios normativos necesarios para la Tutela de los derechos Sociales

  • En general, los cambios no son tanto procesales como sustantivos. En realidad el defecto principal es que el Estado y las Comunidades Autónomas lleven a cabo el desarrollo normativo de los derechos sociales que faltan, es decir la tutela jurídica, y en función de ésta se deberán realizar las reformas procesales que sean necesarias.

  • Conviene ahondar en la especialización en el Orden Jurisdiccional Civil, vía art. 98 LOPJ. Para ello deben fijarse estadísticas propias y específicas que nos indiquen número de procedimientos que se incoan en relación con la materia, para poder establecer un orden de especialización de Juzgados de Primera Instancia en aquellos lugares donde sea conveniente. Y lo mismo habría que hacer con determinadas Secciones de las Audiencias Provinciales, cuando el volumen de asuntos así lo aconseje, por aplicación del art. 80.3 LOPJ.

  • Deben modificarse los arts. 756 a 763 LEC, es decir, los procesos sobre la capacidad de las personas, para adecuarlo, sobre todo, al art. 12 de la Convención.

  • Con carácter general, y no sólo en relación con las personas con discapacidad, una mejora sustancial del Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo, para lo cual sería necesario crear más Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, modificar la competencia del TS, AN y TTSSJJ, para que aquéllos asuman mayores competencias.

  • Modificación de la distribución de competencias entre el Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo y el Orden Jurisdiccional Social, para que éste último asuma, como corresponde, las atribuciones para la protección de los derechos sociales.



ANEXO: Tabla-Resumen de propuestas de modificación normativa:

PRECEPTO DE LA CONVENCIÓN

NORMATIVA APLICABLE

MODIFICACIÓN


CAMBIOS GENERALES


Art. 13.2. Capacitación Adecuada de los profesionales que trabajan para la Administración de Justicia.

Sería de difícil cuantificación. En realidad habría que reformar todos los Planes de Estudio de Derecho aprobados, y los que están pendientes de aprobar de futuro.

Introducción de habilidades y competencias cognitivas relativas a las personas con discapacidad en las Facultades de Derecho, bien de forma específica, bien de forma transversal. Posiblemente sean necesarias ambas medidas.

Art. 13.2. Capacitación Adecuada de los profesionales que trabajan para la Administración de Justicia.

Más que una modificación generalizada, de difícil cuantificación, lo importante es hacer llegar al legislador, que cuando reforme la LIONDAU introduzca un precepto obligando a dicha actitud. Ya se ha hecho una petición parecida en materia de igualdad entre mujeres y hombres.

Introducción en las habilitaciones, concursos y oposiciones, para el acceso a profesiones jurídicas (o relacionadas con las mismas) de competencias específicas (cognitivas) sobre personas con discapacidad. Por ejemplo, el temario de oposiciones a la Carrera Judicial y Fiscal, sólo refiere la materia desde el punto de vista de la capacidad de las personas, al hilo de las cuestiones de Derecho Civil, y su posible declaración de incapacidad. No deja de ser una cuestión excesivamente escasa.

Art. 13.2. Capacitación Adecuada de los profesionales que trabajan para la Administración de Justicia.

Sería necesaria una especialización (sobre la que volveré luego), dado el volumen de asuntos. Para ello, y tomando como punto de partida lo expresado en el apartado anterior, no sólo es necesario un conocimiento inicial, sino también un conocimiento especializado.

Introducción de cursos específicos sobre la materia para Fiscales, Jueces, Secretarios Judiciales, resto de personal al servicio de la Administración de Justicia, personal policial y penitenciario.


CAMBIOS ESPECÍFICOS



Acceso a la justicia en todas sus dimensiones



Asistencia Jurídica Gratuita


Art.13.1 Acceso a la Justicia en igualdad de condiciones con los demás. Acceso al proceso.

Ley 1/1996, de 10 de enero (BOE del 12), de Asistencia Jurídica Gratuita (LAJG).

En primer lugar debe modificarse el art. 2 de la LAJG para que las personas con diversidad funcional (o las personas o instituciones que la representen) sean consideradas beneficiarias del derecho, con independencia de umbrales económicos, cuando se trate de litigar sobre derechos que incidan en dicha diversidad.

Art.13.1 Acceso a la Justicia en igualdad de condiciones con los demás. Acceso al proceso.

Ley 1/1996, de 10 de enero (BOE del 12), de Asistencia Jurídica Gratuita (LAJG).

En segundo lugar, debe modificarse el art. 5 de la LAJG para que el reconocimiento del derecho, con carácter excepcional, no se circunscriba sólo a los sujetos que cita el art. 1.2 de la Ley 51/2003 (LIONDAU), sino que cubra los sujetos previstos en el art. 1.II de la Convención.

Art.13.1 Acceso a la Justicia en igualdad de condiciones con los demás. Acceso al proceso.

Ley 1/1996, de 10 de enero (BOE del 12), de Asistencia Jurídica Gratuita (LAJG).

En tercer lugar, debe modificarse el art. 6 de la LAJG para que el contenido material del derecho contemple la gratuidad de la intervención en el proceso de aquellas personas que hagan efectivo el derecho a atención específica, así como la obtención de documentos u otras actividades que procuren la efectividad del mismo.

Art.13.1 Acceso a la Justicia en igualdad de condiciones con los demás. Acceso al proceso.

Ley 1/1996, de 10 de enero (BOE del 12), de Asistencia Jurídica Gratuita (LAJG).

Modificación de la Disposición Adicional Segunda de la LAJG (si no se modificara la LIONDAU), para que incluyera las “asociaciones de utilidad pública que tengan como fin la promoción y defensa de los derechos de las persona con discapacidad”, sin remisión a la LIONDAU.

Art.13.1 Acceso a la Justicia en igualdad de condiciones con los demás. Acceso al proceso.

Ley 1/1996, de 10 de enero (BOE del 12), de Asistencia Jurídica Gratuita (LAJG).

RD 996/2003, de 25 de julio (BOE del 7 de agosto), por el que se aprueba el Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita [modificado por el RD 1.455/2005, de 2 de diciembre (BOE del 17)]; Decreto 67/2008, de 26 de febrero (BOJA de 4 de marzo), por el que se aprueba el Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía; Decreto 57/1998, de 28 de abril de Vicepresidencia del Gobierno (BOC del 15 de mayo), sobre composición y funcionamiento de las Comisiones de Asistencia Jurídica Gratuita y procedimiento para el reconocimiento de la misma; Decreto 252/1996, de 5 de julio (DOGC del 10), del Departament de Justicia, sobre creación de las Comisiones de Asistencia Jurídica Gratuita, de regulación del procedimiento para el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita y de la subvención para las actuaciones profesionales de los abogados y procuradores; Decreto 146/1997, de 22 de mayo (DOG de 23 de junio; corr. de errores en DOG de 22 de julio), de la Consellería de Justicia, Interior y Relaciones Laborales, por el que se publica el Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita; Decreto 86/2003, de 19 de junio, de la Consejería de Justicia y Administraciones Públicas (BOCM de 25 de junio; corr. de errores en BOCM de 4 de julio) que regula la asistencia jurídica gratuita en el ámbito de la Comunidad de Madrid; Decreto Foral 80/2001, de 9 de abril, del Gobierno de Navarra (BON de 9 de mayo), por el que se aprueba el Reglamento de Justicia Gratuita; Decreto 210/1996, de 30 de julio (BOPV de 5 de septiembre), del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social, que regula los procedimientos de subvención de las actuaciones correspondientes a la defensa de oficio y a la asistencia al detenido, y la Orden del 23 de julio (BOPV del 30), por la que se actualizan los módulos y bases de compensación económica; Decreto 29/2001 de 30 de enero de 2001 (DOGV de 1 de febrero), de la Consellería de Justicia y Administraciones Públicas, por el que se aprueba el Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita, modificado por el Decreto 28/2003, de 1 de abril (DOGV del 7).

Por último, el Ministerio de Justicia, las Comunidades Autónomas con las competencias en materia de Justicia transferidas, y los Colegios de Abogados, deberían plantearse la necesidad de crear un “turno de oficio” específico para personas con discapacidad, como ya ocurre, por ejemplo, en materia de Violencia de Género, Extranjería o Penitenciario, por traer a colación varios supuestos.


Acceso a la Sede Jurisdiccional


Arts. 13.1 y 9.1. Acceso al entorno físico, etc. En concreto a la sede de los Juzgados y Tribunales.

Sería conveniente que la Administración de Justicia se sometiera a los cambios normativos previstos para la Administración General del Estado.

Desde luego sería conveniente, que la Administración de Justicia cumpliera, con carácter general, en la medida que le es de aplicación el RD 366/2007, de 16 de marzo (BOE del 24), por el que se establecen las condiciones de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad en sus relaciones con la Administración General del Estado y la Orden PRE/446/2008, de 20 de febrero (BOE del 25), por la que se determinan las especificaciones y características técnicas de las condiciones y criterios de accesibilidad y no discriminación establecidos en el Real Decreto 366/2007, de 16 de marzo.

Arts. 13.1 y 9.1. Acceso al entorno físico, etc. En concreto a la sede de los Juzgados y Tribunales.


Sería conveniente, y esto no es un cambio normativo en sentido amplio, aunque sí en sentido estricto ya que debe reflejarse en los Presupuestos Generales del Estado o en el de las Comunidades Autónomas cuando éstas tienen las competencias transferidas, que hubiera una mayor inversión en infraestructuras, para que los Juzgados, sobre todo los de pequeñas poblaciones, reúnan los requisitos de accesibilidad necesarios, que no se circunscriben sólo y exclusivamente a una rampa de entrada a los edificios.


Acceso a los datos. Accesibilidad a los medios de comunicación


Arts. 13.1 y 9.1. Acceso a los servicios de información. En concreto, a la información de los Juzgados y Tribunales.

Ley Orgánica 1/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC).

Adaptación del art. 230 LOPJ (y por tanto también el art. 135 LEC) a las necesidades de las personas con discapacidad).

Arts. 13.1 y 9.1. Acceso a los servicios de información. En concreto, a la información de los Juzgados y Tribunales.

Ley Orgánica 1/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC).

Adaptación del art. 235 LOPJ (y por tanto también el art. 141 LEC) a las necesidades de las personas con discapacidad).


Acceso al Proceso

Art. 13.1. Acceso de las personas con discapacidad al proceso, en sus diferentes vertientes.

Todas las normas procesales.

Con carácter general, necesidad de ajustes razonables o atención específica.


Acceso al Proceso: como Parte


Art. 13.1. Acceso de las personas con discapacidad al proceso, en sus diferentes vertientes. Art. 12.3. Apoyos en el ejercicio de su capacidad.

Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC).

Mejora de las normas sobre otorgamiento de representación procesal. Arts. 6 a 9 LEC.

Art. 13.1. Acceso de las personas con discapacidad al proceso, en sus diferentes vertientes. Art. 12.3. Apoyos en el ejercicio de su capacidad.

RD de 14 de septiembre de 1882, por el que se promulga la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim).

En el caso del proceso penal, generación a favor del simplemente imputado o del imputado-detenido de un derecho a atención específica. Para ello hay que modificar los arts 118 (simplemente imputado) y 520 (imputado-detenido).

Art. 13.1. Acceso de las personas con discapacidad al proceso, en sus diferentes vertientes. Art. 12.3. Apoyos en el ejercicio de su capacidad.

Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. RD Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL). Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

En los procesos dispositivos (civil, administrativo y social) debiera mejorarse las normas relativas a la intervención de las personas con diversidad funcional, que no sólo y exclusivamente necesitan intérprete. Por tanto, retocar los arts. 6 a 9 LEC, y remisión de la LPL y LJCA a lo que establezca ésta.


Acceso al proceso: como testigo


Art. 13.1. Acceso de las personas con discapacidad al proceso, en sus diferentes vertientes. Art. 12.3. Apoyos en el ejercicio de su capacidad.

Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. RD Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL). Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA). RD de 14 de septiembre de 1882, por el que se promulga la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Adaptación del procedimiento a la posibilidad de que el testigo presente discapacidad (ajustes razonables). Habría que retocar el art. 361 LEC, y en el caso de la LPL y LJCA remitir a él. En la LECrim habría que retocar el art. 417, para modificar la vetusta redacción del precepto (claramente desfasada) y proceder a regular los ajustes razonables y el art. 711, también situado fuera del contexto de la Convención.


Acceso al Proceso: como Perito


Art. 13.1. Acceso de las personas con discapacidad al proceso, en sus diferentes vertientes. Art. 12.3. Apoyos en el ejercicio de su capacidad.

Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. RD Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL). Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA). RD de 14 de septiembre de 1882, por el que se promulga la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Adaptación del procedimiento de declaración (ajustes razonables). Habría que retocar el art. 340 LEC, y como en los anteriores apartados, la LPL y LJCA remitirse a él. En la LECrim, fundamentalmente habría que modificar el art. 457.


Participación en la Administración de Justicia



Participación: como Parte del Órgano Jurisdiccional


Art. 13.1. Participar como Profesionales del Proceso. Art. 12.2. Apoyos en el ejercicio de su capacidad. Art. 27.1. g) e i), empleo de personas con discapacidad en el sector público.

Ley Orgánica 1/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Necesidad de contemplar ajustes razonables en la intervención del Juez con diversidad funcional en el proceso. Para ello se podría modificar el art. 17 LOPJ para incorporar una colaboración con el Juez para hacer efectivo los ajustes razonables que necesite.

Art. 13.1. Participar como Profesionales del Proceso. Art. 12.2. Apoyos en el ejercicio de su capacidad. Art. 27.1. g) e i), empleo de personas con discapacidad en el sector público.

Ley Orgánica 1/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. RD 1608/2005, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales.

En cuanto a los Secretarios Judiciales no existen normas que especifiquen los ajustes razonables necesarios para la intervención de una persona con discapacidad. Por ello sería conveniente modificar el art. 452 LOPJ para fijar dichos ajustes razonables. También debería constar dicha necesidad en el art. 81 del RD 1608/2005.


Participación: como Parte del Ministerio Fiscal


Art. 13.1. Participar como Profesionales del Proceso. Art. 12.2. Apoyos en el ejercicio de su capacidad. Art. 27.1. g) e i), empleo de personas con discapacidad en el sector público.

Ley Orgánica 1/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF). Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Necesidad de ajustes razonables para la intervención del Fiscal con diversidad funcional. Modificar el art. 541 LOPJ y el art. 3 EOMF. También se puede incluir la mención en los arts. 7 y 8 LEC, ya que como Ley procesal común, sería de aplicación al resto de procesos.


Participación: como Abogado, Procurador y Graduado Social


Art. 13.1. Participar como Profesionales del Proceso. Art. 12.2. Apoyos en el ejercicio de su capacidad. Art. 27.1. Derecho al trabajo de las personas con discapacidad.

Ley Orgánica 1/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. RD 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española. RD 1281/2002, de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España. RD 1415/2006, de 1 de diciembre, por el que se aprueban los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Graduados Sociales.

Normas que establezcan ajustes razonables para una plena intervención de profesionales en el proceso cuando estos tienen discapacidad. Modificar los arts. 542 (Abogados), 543 (Procuradores) y 545.3 (G. Sociales) de la LOPJ, para establecer los ajustes razonables cuando sean necesarios, al intervenir estos profesionales en el proceso. También se puede utilizar los arts. 7 y 8 LEC para establecer dichos ajustes razonables. Hay que modificar el art. 33 RD 658/2001, para incluir entre los derechos de los Abogados, el de los ajustes razonables, en cuanto a su intervención profesional en el proceso, cuando tenga discapacidad. Para los Procuradores, modificar el art. 40 RD 1281/2002, para contemplar el derecho a los ajustes razonables. En el caso de los Graduados Sociales, modificar el art. 31 del RD 1415/2006, para incluir el derecho del Graduado Social con discapacidad a los ajustes razonables en su intervención profesional.


Participación: como Jurado


Art. 13.1. Participar como Profesionales del Proceso. Art. 12.2. Apoyos en el ejercicio de su capacidad. Art. 29. Participación en la vida pública.

Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado (LOTJ).

Normas que establezcan ajustes razonables cuando en el Jurado interviene una persona con diversidad funcional. Sería necesario retocar el art.8 LOTJ.


Normativa concreta a modificar en materia de tutela jurisdiccional específica y equivalentes


Art. 13.1. Derecho a tutela judicial efectiva. Tutelas específicas y equivalentes jurisdiccionales.

LEC, LECrim, LJCA y LPL.

No necesidad de tutelas privilegiadas. En todo caso modificaciones específicas, que las hay (luego se reflejan).

Art. 13.1. Derecho a tutela judicial efectiva. Tutelas específicas y equivalentes jurisdiccionales.

Modificación LPL, Estatuto de los Trabajadores y Ley General de la Seguridad Social.

Aquilatar las posibilidades de mediación, conciliación y arbitraje en el ámbito laboral.

Art. 13.1. Derecho a tutela judicial efectiva. Tutelas específicas y equivalentes jurisdiccionales.

Modificación LEC y creación de normas sectoriales (de origen autonómico, al estar prevista dicha competencia en los nuevos Estatutos de Autonomía).

Adecuar la mediación civil, fundamentalmente, la mediación familiar, a la intervención de personas con discapacidad.

Art. 13.1. Derecho a tutela judicial efectiva. Tutelas específicas y equivalentes jurisdiccionales.

Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. RD 231/2008, de 15 de febrero (BOE del 25), por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo.

Adaptar el arbitraje de consumo a la participación de personas con diversidad funcional.

Art. 13.1. Derecho a tutela judicial efectiva. Tutelas específicas y equivalentes jurisdiccionales.

RD 1417/2006, de 1 de diciembre (BOE del 13), por el que se establece el sistema arbitral para la resolución de quejas y reclamaciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad por razón de discapacidad

Ampliar el campo de actuación del sistema arbitral para la resolución de quejas y reclamaciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad por razón de discapacidad.


Cambios normativos necesarios para la Tutela de los derechos Sociales




En general, los cambios no son tanto procesales como sustantivos. En realidad el defecto principal es que el Estado y las Comunidades Autónomas lleven a cabo el desarrollo normativo de los derechos sociales que faltan, es decir la tutela jurídica, y en función de ésta se deberán realizar las reformas procesales que sean necesarias.

Art. 13.1 Acceso al proceso en igualdad de condiciones.

Ley Orgánica 1/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Conviene ahondar en la especialización en el Orden Jurisdiccional Civil, vía art. 98 LOPJ. Para ello deben fijarse estadísticas propias y específicas que nos indiquen número de procedimientos que se incoan en relación con la materia, para poder establecer un orden de especialización de Juzgados de Primera Instancia en aquellos lugares donde sea conveniente. Y lo mismo habría que hacer con determinadas Secciones de las Audiencias Provinciales, cuando el volumen de asuntos así lo aconseje, por aplicación del art. 80.3 LOPJ.

Art. 13.1 Acceso al proceso en igualdad de condiciones. Art. 12. Capacidad jurídica y de obrar.

Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Deben modificarse los arts. 756 a 763 LEC, es decir, los procesos sobre la capacidad de las personas, para adecuarlo, sobre todo, al art. 12 de la Convención.

Art. 13.1. Acceso al proceso en igualdad de condiciones.

Ley Orgánica 1/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

Con carácter general, y no sólo en relación con las personas con discapacidad, una mejora sustancial del Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo, para lo cual sería necesario crear más Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, modificar la competencia del TS, AN y TTSSJJ, para que aquéllos asuman mayores competencias. Por tanto modificación de los arts. 58, 66, 74 y 91 LOPJ. Y los arts.6 a 12 LJCA.

Art. 13.1 Acceso al proceso en igualdad de condiciones.

Ley Orgánica 1/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA). RD Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL).

Modificación de la distribución de competencias entre el Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo y el Orden Jurisdiccional Social, para que éste último asuma, como corresponde, las atribuciones para la protección de los derechos sociales. Para ello hay que modificar el art. 9 LOPJ, y los arts. 1, 2 y 3 LJCA y 1,2 y 3 LPL.







5.1.5. Estudio sobre el impacto de la Convención en el ámbito servicios públicos: accesibilidad, autonomía y movilidad, y participación en la cultura, ocio y deporte

Investigador responsable: José Vida Fernández

SUMARIO: 1. Accesibilidad de instalaciones y servicios 1.1. Delimitación del contenido de la Convención relativo a la accesibilidad 1.1.1. Determinación del objeto de análisis 1.1.2. Objetivo y alcance de las obligaciones de la Convención 1.1.3. Concreción de las obligaciones de la Convención 1.2. Identificación de la normativa nacional relevante 1.3. Valoración del cumplimiento y recomendaciones 1.3.1. La accesibilidad en las instalaciones 1.3.2. Medidas complementarias a la accesibilidad en las instalaciones. 1.3.3. La accesibilidad en los servicios. 1.3.4. La accesibilidad en los servicios de transporte 1.3.5. La formación en materia de accesibilidad 1.4. Cuadro-resumen 2. Vida independiente y movilidad personal 2.1. Delimitación del contenido de la Convención relativo a la vida independiente y la movilidad personal 2.1.1. Determinación del objeto de análisis 2.1.2. Objetivo y alcance de la obligaciones de la Convención 2.1.3. Concreción de las obligaciones de la Convención 2.2. Identificación de la normativa nacional relevante 2.3. Valoración del cumplimiento y recomendaciones. 2.3.1. Obligaciones relativas la vida independiente 2.3.2. Obligaciones relativas a la movilidad 2.3.3. Formación e investigación en materia de accesibilidad 2.4. Cuadro-resumen 3. Cultura, ocio y deporte. 3.1. Delimitación del contenido de la Convención relativo a la vida cultural, actividades recreativas y deportivas 3.1.1. Determinación del objeto de análisis. 3.1.2. Objetivo y alcance de las obligaciones. 3.2. Identificación de la normativa nacional relevante 3.3. Valoración del cumplimiento y recomendaciones. 3.3.1. La accesibilidad a las instalaciones y servicios relacionados3.3.2. Participación en la vida cultural 3.3.3. Participación actividades recreativas, de esparcimiento y deportivas. 3.4. Cuadro-resumen.




1   ...   8   9   10   11   12   13   14   15   ...   26

Similar:

La convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y su impacto en el ordenamiento jurídico españOL iconConvención sobre los derechos de las personas
Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad sobre las medidas que ha adoptado el Uruguay para cumplir con las obligaciones...
La convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y su impacto en el ordenamiento jurídico españOL iconEstado plurinacional de bolivia ministerio de justicia
Informe inicial al Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad, sobre las medidas que ha adoptado para cumplir con las...
La convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y su impacto en el ordenamiento jurídico españOL iconComo continuación al comunicado remitido el 24 de octubre sobre la Orden que transpone al ordenamiento jurídico español la Dir
Orden que transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva Europea relativa a los productos cosméticos, ampliamos la información...
La convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y su impacto en el ordenamiento jurídico españOL iconAlianza de Organizaciones por los Derechos de las Personas con Discapacidad del Uruguay Informe Alternativo – Uruguay
Es por los derechos de las Personas con Discapacidad es una red de organizaciones uruguayas nucleadas en el marco de la elaboración...
La convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y su impacto en el ordenamiento jurídico españOL iconResolucióN 19/11 del consejo de derechos humanos sobre derechos de las personas con discapacidad. Informe relativo a medidas de seguridad social para personas con discapacidad. (Punto 8)
Informe relativo a medidas de seguridad social para personas con discapacidad. (Punto 8)
La convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y su impacto en el ordenamiento jurídico españOL iconAdvance unedited version
Primer informe ante el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
La convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y su impacto en el ordenamiento jurídico españOL iconAutorización de viaje menores de 18 AÑos dentro del territorio argentino
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (1989), Ley 26. 364 Prevención y Sanción de Trata de Personas
La convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y su impacto en el ordenamiento jurídico españOL iconAlianza de Organizaciones por los Derechos de las Personas con Discapacidad del Uruguay Informe Alternativo – Uruguay Documento de Anexos Anexo 1
Alianza de Organizaciones por los Derechos de las Personas con Discapacidad del Uruguay


Descargar 4.31 Mb.