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La convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y su impacto en el ordenamiento jurídico españOL

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II) Cooperación internacional

1) Estudio de los contenidos pertinentes de la Convención

El artículo relativo a la cooperación internacional constituyó uno de los puntos más debatidos en todo el proceso de negociación, toda vez que, desde un principio, quedó claro que la cooperación internacional constituiría una de las principales herramientas para garantizar el disfrute de los derechos de las personas con discapacidad. Así la relación entre cooperación internacional y realización de derechos es perfectamente palpable, no sólo en el propio artículo 32, sino también en el inciso 2 del artículo 4 donde establece que los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de sus recursos disponibles y, cuando sea necesario, en el marco de la cooperación internacional, para lograr, de manera progresiva, el pleno ejercicio de estos derechos, sin perjuicio de las obligaciones previstas en la Convención que sean aplicables de inmediato en virtud del derecho internacional.

Pero la Convención no sólo reconoce expresamente esta relación, sino que obliga a los Estados partes a colaborar con otros Estados y/o con las organizaciones internacionales y regionales pertinentes y con la sociedad civil en aspectos tales como:

-Fomento de la capacidad, entre otras formas mediante el intercambio y distribución de información, experiencias obtenidas, programas de formación y prácticas recomendadas;

-Programas de investigación y acceso a conocimientos científicos;

-Asistencia técnica y económica, que incluye facilitar el uso de tecnologías accesibles y de apoyo.

Al incluir un artículo por separado sobre la cooperación internacional, la Convención subraya la necesidad de que todas esas actividades, incluidos los programas de desarrollo internacionales, sean accesibles a las personas con discapacidad y las incluya.

Dado el hecho de que, en muchos países, el porcentaje de personas con discapacidad que viven en la pobreza es mayor que el correspondiente a los que viven en otros sectores de la sociedad, la falta de inclusión de las personas con discapacidad en la planificación y ejecución de los programas de desarrollo sólo serviría para exacerbar las desigualdades y la discriminación ya existentes en la sociedad.

La Convención afirma que los Estados partes no son los únicos que tienen una función que cumplir en el fomento de la cooperación internacional con miras a promover los derechos de las personas con discapacidad, sino que también la tienen la sociedad civil, incluidas las organizaciones representativas de las personas con discapacidad, las organizaciones internacionales y regionales, así como los organismos especializados de las Naciones Unidas, el Banco Mundial y otros bancos de desarrollo, y organizaciones regionales, como la Comisión Europea y la Unión Africana.310



2) Obligaciones jurídico-internacionales vinculantes para el Estado español



-Obligación de garantizar que todos los programas de cooperación internacional en los que participe el gobierno español sean inclusivos y accesibles para las personas con discapacidad.

-Obligación de cooperar con otros Estados y con Organizaciones Internacionales a los efectos de garantizar el efectivo cumplimiento de las obligaciones de la Convención.

-Obligación de facilitar y fomentar la cooperación en la investigación y el acceso a conocimientos científicos y técnicos así como la capacitación a través del intercambio y la distribución de información, experiencias, programas de formación y prácticas recomendadas.



A) Cambios generales necesarios

i) Cambio principal

Las obligaciones asumidas por el Estado Español de conformidad con el artículo 32 de la Convención deberían provocar al menos dos cambios principales. En primer lugar un cambio hacia futuro en el sentido de incorporar la perspectiva de la discapacidad (muy especialmente el requerimiento de accesibilidad) en todos los programas de Cooperación Internacional, tanto los que sean gestionados por agencias españolas (ejemplo AECI), tanto los que sean financiados con dinero público. En segundo lugar, la norma convencional exige asimismo una revisión de los programas existentes a los efectos de modificarlos o adaptarlos a las exigencias internacionales.



ii) Cambios derivados del cambio principal

En la implementación del cambio principal se presume que se podrían generar cambios secundarios en la legislación o en los procedimientos existentes en la medida que no garanticen:

-Representatividad de las personas con discapacidad

-Igualdad entre hombres y mujeres

-Protección especial de niños y niñas con discapacidad



3) Análisis de la normativa española pertinente

A) Legislación Estatal sobre Cooperación Internacional para el Desarrollo.

i) Normativa analizada



-Ley 23/1998, de 7 de julio, de cooperación internacional para el desarrollo

-Real Decreto 259/1998, de 20 de febrero por el que se establecen las normas especiales sobre ayudas y subvenciones de cooperación internacional.

-Real Decreto 519/2006, de 28 de abril, por el que se establece el Estatuto de los Cooperantes.

-Orden AEC/163/2007, de 25 de enero, por la que se desarrolla el Real Decreto 519/2006, de 28 de abril, por el que se establece el Estatuto de los Cooperantes



ii) Evaluación crítica

La legislación Estatal sobre cooperación internacional para el desarrollo no presenta, en términos generales, incompatibilidad legal o ideológica con lo estipulado en la Convención. No obstante se ha identificado un claro vacío legal que seguramente requerirá de algún tipo de ajuste en la normativa.

Dicho vacío radica en la falta de inclusión de la perspectiva de la discapacidad en la cooperación internacional española. Ello debería contemplarse al menos en dos aspectos específicos de la legislación vigente. En primer lugar incluyendo a la discapacidad de un modo expreso y diferenciado dentro de las prioridades sectoriales recogidas en el Artículo 7 de la Ley 23/1998 (el inciso c) habla de grupos vulnerables pero dicho mención parece insuficiente de cara a lo estipulado en el artículo 32 de la Convención). En segundo lugar, mediante una exigencia expresa a que todos instrumentos por medio de los cuales se pone en práctica la política española de cooperación internacional, esto es, a) cooperación técnica, b) cooperación económica y financiera, c) ayuda humanitaria, tanto alimentaria como de emergencia, incluyendo operaciones de mantenimiento de la paz, instrumentada por medio de acuerdos bilaterales o multilaterales, d) Educación para el desarrollo y sensibilización social, sean inclusivos y accesibles para las personas con discapacidad. A dichos efectos debería modificarse tanto la Ley 23/1998, como el Real Decreto 259/1998, de 20 de febrero por el que se establecen las normas especiales sobre ayudas y subvenciones de cooperación internacional.



B) Legislación Estatal sobre establecimiento y regulación de las Instituciones de Cooperación Española

i) Normativa analizada



-Real Decreto 2217/2004, de 26 de noviembre sobre competencias, funciones, composición y organización del Consejo de Cooperación al Desarrollo.  

-Real Decreto 810/1999, de 14 de mayo, por el que se crea la Comisión Interministerial para Coordinar los Planes de Ayuda Humanitaria en el Exterior, modificado por Real Decreto 291/2003, de 7 de marzo.

-Real Decreto 23/2000 de 14 de enero sobre la Comisión Interministerial de Cooperación Internacional, modificado por el Real Decreto 1412/2005, de 25 de noviembre.

-Real Decreto 22/2000, de 14 de enero, por el que se regula la composición, competencias, organización y funciones de la Comisión Interterritorial de Cooperación para el Desarrollo modificado por el Real Decreto 2124/2004, de 3 de noviembre.

-Real Decreto 1403/2007, de 26 de octubre, por el que aprueba el Estatuto de la Agencia Española de Cooperación Internacional.

-Ley 7/1991 de 21 de marzo por la que se crea el Instituto Cervantes.

-Real Decreto 1526/1999, de 1 de octubre, por el que se aprueba el reglamento del Instituto Cervantes, modificado por el Real Decreto 2018/2004 de 11 de octubre.



ii) Evaluación crítica

En términos generales la legislación española sobre establecimiento y regulación de las Instituciones de Cooperación Española no presenta incompatibilidad legal o ideológica con lo estipulado en la Convención. No obstante, se echa en falta en los estatutos constitutivos de Instituciones básicas para la cooperación española como lo son la AECID, y en el Instituto Cervantes una mención a la discapacidad y, sobre todo, una garantía de accesibilidad de todos sus programas o actividades a personas con discapacidad.



III) Aplicación y seguimiento nacionales

1) Estudio de los contenidos pertinentes de la Convención

La Convención, al igual que el resto de instrumentos de derechos humanos, establece que la auto-supervisión, la evaluación y la elaboración de los informes, son una obligación impuesta a los Gobiernos. Los instrumentos internacionales de derechos humanos, son en esencia tratados internacionales celebrados entre Estados soberanos, y es justamente en el Estado donde recae el grueso de las obligaciones internacionales. No obstante, y a diferencia con otros tratados internacionales, los de derechos humanos tienen un carácter especial, debido principalmente al hecho de establecer no sólo relaciones entre Estados sino también relaciones entre Estados e individuos. Por ello, y más allá de la vital e imprescindible tarea del Estado Parte,311 los tratados de derechos humanos, reconocen la necesidad de establecer mecanismos independientes de seguimiento tanto a nivel nacional como internacional, de modo de asegurar avances en la aplicación de todos los derechos reconocidos.

Uno de los principales logros de la Convención y siguiendo una reciente tendencia “en la normativa de derechos humanos”, es el exigir que los Estados Partes “establezcan mecanismos nacionales de vigilancia”.312 Consecuentemente, un muy discutido y debatido artículo 33 nos plantea, en un leguaje no demasiado claro, un sistema de seguimiento nacional en el cual se distinguen claramente dos procedimientos, los cuales lógicamente, no pueden ser asumidos por el mismo órgano. Un primer procedimiento, recogido en el primer inciso del mencionado artículo, cuyo establecimiento y funcionamiento recae exclusivamente en el Estado Parte, y un segundo procedimiento, recogido en el inciso segundo de la misma disposición, cuyo establecimiento puede ser estatal, pero su funcionamiento debe mantener de jure y de facto, total independencia con el propio Estado.

La innovación en el lenguaje del artículo 33 de la Convención encuentra su fundamento en la distinción entre ‘aplicación’ y ‘seguimiento’. Como lo manifestaran claramente las Instituciones Nacionales de Derechos Humanos (INsDH) ante el Comité Especial, “insistimos en una cuestión que venimos subrayando constantemente, esto es, que ‘aplicación’ y ‘seguimiento’ deben mantenerse diferenciados tanto a nivel conceptual como institucional”.313 Más adelante, cuando el borrador del artículo 33 comenzó a tomar forma definitiva, las INsDH volvieron a enfatizar que “a nivel nacional los Estados deben asumir el proceso de reforma que, claramente, será necesario para alcanzar los objetivos de la Convención. Creemos que es importante distinguir entre dos tipos de obligaciones a nivel nacional que lógicamente serán necesarias. En primer lugar, fijar un organismo central para la aplicación dentro del poder ejecutivo, y en segundo lugar, fijar un organismo para el proceso de seguimiento que sea independiente del ejecutivo”.314

Resulta importante y útil distinguir, como se señalaba anteriormente, entre aplicación y seguimiento, y sobre la base de ello, asignar dichas funciones a órganos diferentes. No obstante, es necesario destacar que el derecho internacional deja bastante discreción en este punto a los Estados. ¿Puede el Estado seguir o supervisar su propio accionar? ¿Puede asumir el Estado funciones de seguimiento aunque la responsabilidad principal de dichas funciones recaiga en un órgano independiente? Estos son interrogantes que no tienen respuestas claras en el derecho internacional. Por ello, independientemente de cómo queramos denominar a cada uno de los órganos previstos por el artículo 33, lo importante es tener claro que, el Estado es quién asume las obligaciones internacionales y por lo tanto, los órganos que le representen debe tener como principal cometido cumplir dichas obligaciones, mientras que el órgano independiente de seguimiento, debe controlar dicho cumplimiento.

A) Aplicación a nivel nacional

El inciso 1º del artículo 33 establece:

1. Los Estados Partes, de conformidad con su sistema organizativo, designarán uno o más organismos gubernamentales encargados de las cuestiones relativas a la aplicación de la presente Convención y considerarán detenidamente la posibilidad de establecer o designar un mecanismo de coordinación para facilitar la adopción de medidas al respecto en diferentes sectores y a diferentes niveles.”

Siendo el propio Estado el sujeto obligado internacionalmente por las disposiciones del Convenio, es lógico que el gobierno de cada Estado tenga competencias en el proceso de aplicación nacional a través de un órgano designado a dichos fines. Se utiliza en este punto únicamente el concepto de ‘aplicación’ con el objetivo de enfatizar que este órgano debe tener como principal función la de implementar las disposiciones de la Convención, y que, consecuentemente, las funciones de seguimiento deben principalmente recaer en un órgano independiente. No obstante, es preciso destacar, como lo manifestara el Relator Especial sobre Discapacidad, que “el establecimiento de órganos nacionales para supervisar la aplicación de la Convención no debe provocar que los Estados Parte deleguen sus obligaciones de seguimiento a dichos órganos, ya que permanecen obligados a cumplir y aplicar los derechos de las personas con discapacidad recogidos en dicho instrumento”.315

Si bien el texto de la Convención no obliga a la creación un órgano a dichos efectos, el volumen e importancia de las tareas a llevarse a cabo suponen, evidentemente, una necesaria reestructuración del órgano en cuestión de modo que cuente con recursos y competencias suficientes para el desempeño de sus funciones. Para ello, el gobierno español ha dado cumplimiento a la obligación proveniente del mencionado artículo 33.1 a través del Real Decreto 1468/2007, de 2 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 1865/2004, de 6 de septiembre, por el que se regula el Consejo Nacional de la Discapacidad (CND). Dicho decreto modifica la redacción del artículo 2 (Funciones) del Decreto constitutivo del CND, dando nuevo contenido al párrafo h) del apartado 1, en los siguientes términos: “h) Constituir el órgano de referencia de la Administración General del Estado para la promoción, protección y seguimiento en España de los instrumentos jurídicos internacionales en materia de derechos humanos de las personas con discapacidad incorporados a nuestro ordenamiento jurídico”.



B) Seguimiento a nivel Nacional

El apartado 2º del artículo 33 parece trascender competencias que tradicionalmente eran consideradas como de exclusiva soberanía nacional, y establece:

2. Los Estados Partes, de conformidad con sus sistemas jurídicos y administrativos, mantendrán, reforzarán, designarán o establecerán, a nivel nacional, un marco, que constará de uno o varios mecanismos independientes, para promover, proteger y supervisar la aplicación de la presente Convención. Cuando designen o establezcan esos mecanismos, los Estados Partes tendrán en cuenta los principios relativos a la condición jurídica y el funcionamiento de las instituciones nacionales de protección y promoción de los derechos humanos.”

Pese a utilizar un lenguaje suave, la norma claramente impone dos obligaciones a los Estados Partes. En primer lugar, la de designar, siempre que no exista ya, un órgano independiente para promover, proteger y supervisar las disposiciones de la Convención, y, en segundo lugar, la obligación de respetar, en el establecimiento de dicho órgano, ciertos estándares mínimos internacionales que garanticen su estabilidad e independencia.

Como lo afirmara el Profesor Quinn, “estas funciones de promoción, protección y seguimiento, deben ser asignadas a organismos que sean genuinamente independientes del Estado. Se trata de una importante tarea respecto de la cual España, conjuntamente con otros Estados, deberán procurar un mecanismo apropiado, o ajustar propiamente uno si este ya existe (…) las instituciones nacionales están llamadas a convertirse en un motor clave para asegurar una apropiada implementación”.316

En este contexto, la segunda parte del artículo 33 reconoce la necesidad de establecer instituciones nacionales independientes de derechos humanos, con el objetivo de promover y asegurar, la aplicación de las obligaciones asumidas por los Estados Partes. Como destaca el Relator Especial de la ONU sobre Discapacidad, “a los efectos de asegurar la independencia y eficacia en el funcionamiento de este órgano, el procedimiento de su establecimiento debe realizarse a de modo consultivo, inclusivo y transparente. Se debe iniciar y apoyar en los más altos niveles y debe contar con una adecuada infraestructura, financiación, personal, e instalaciones. Es primordial que el mencionado órgano goce de liberta de control financiero que pueda afectar su independencia.”317

Debido a que nos encontramos ante un mecanismo “en desarrollo”, el artículo 33.2 no se refiere a ningún estándar internacional existente. La principal característica que debe presentar el mecanismo previsto por el 33.2 es que sea independiente del poder ejecutivo. Puede ser un comisión nacional de derechos humanos, una comisión sobre discapacidad, un defensor oficial u ombusperson, o similares.318 Asimismo, el mandato del mecanismo de seguimiento debe incluir el más amplio espectro de funciones necesarias para promover y proteger los derechos humanos, incorporando la Convención y otros instrumentos internacionales de derechos humanos pertinentes, cubriendo de un modo eficaz los derechos de las personas con discapacidad. La normativa debe incluir disposiciones que establezcan funciones, poderes y obligaciones relativas a personas con discapacidad, que les permitan desempeñar su mandato de un modo eficaz, incluyendo la facultad de recibir denuncias o recopilar toda la información o los documentos necesarios para evaluar las actuaciones dentro de sus competencias.319

Sin perjuicio de la falta de indicaciones legales claras señaladas anteriormente, en el propio artículo 33.2 nos encontramos con una especie de “cartel indicativo” que nos señala el camino hacia los llamados Principios relativos al Estatuto de las Instituciones Nacionales para la Protección y Promoción de los Derechos Humanos, también conocidos como “Principios de París”.320 Adoptados por la Asamblea General de las NU en 1993, los Principios de París se han constituido en la principal fuente de estándares normativos para el establecimiento y funcionamiento de las INsDH. A pesar de su importancia y aceptación generalizada, los principios tienen un mero carácter recomendatorio y no vinculante.

Los Principios funcionan como directrices, por lo que no especifican el modo en que las instituciones nacionales deben crearse o funcionar. De este modo, y en relación con el mecanismo previsto en el artículo 33.2, los Principios deben utilizarse como guía de buenas prácticas y no como requisitos legales rígidos. Lo importante del mecanismo establecido a la luz del artículo 33.2 es que tenga las competencias necesarias para ejercer las funciones de seguimiento nacional de un modo eficaz, y que tenga independencia formal y real del ejecutivo, o en un sentido más general, de aquellos a quienes debe supervisar.

2) Obligaciones jurídico-internacionales vinculantes para el Estado español



-Obligación de designar uno o más organismos gubernamentales encargados de las cuestiones relativas a la aplicación de la Convención.

-Obligación (no está claro que sea una obligación) de establecer o designar un mecanismo de coordinación para facilitar la adopción de medidas al respecto en diferentes sectores y a diferentes niveles

-Obligación de mantener, reforzar, designar o establecer, de conformidad con el sistema jurídico o administrativo español, un marco, que constará de uno o varios mecanismos independientes, para promover, proteger y supervisar la aplicación de la presente Convención.

-Obligación de respetar en la designación o establecimiento de dicho mecanismo independiente, ciertos estándares internacionales (en especial los llamados “principio de París”).

-Obligación de participar a la sociedad civil y especialmente a las personas con discapacidad en el proceso de seguimiento de la Convención.



A) Cambios generales necesarios

i) Cambio principal

A primera vista, el artículo 33 exige que el Estado español establezca o designe, al menos, dos organismos para dar cumplimiento a dicha norma.

En primer lugar se deberá designar un organismo gubernamental encargado básicamente de las cuestiones relativas a la aplicación de la Convención.

En segundo lugar se deberá designar o establecer un organismo independiente que se encargue del seguimiento en el cumplimiento de la Convención.



ii) Cambios derivados del cambio principal

Debido al complejo carácter descentralizado de la administración pública española, es presumible que la designación de mecanismos de aplicación y de coordinación de las obligaciones asumidas en virtud de la Convención internacional se traslade a todas los estamentos gubernamentales tanto a nivel autonómico como a nivel municipal dependiente de la materia o competencia en cuestión.

Lo propio se podría afirmar en relación con el mecanismo independiente de seguimiento nacional. Al no existir en España una Comisión de Derechos Humanos, u Ombusman sobre discapacidad a nivel nacional, es probable que algunas de estas funciones puedan ser asumidas por organismos análogos a nivel autonómico o municipal (ejemplo el Defensor del Discapacitado de Extremadura)

En el cumplimiento del artículo 33 el Estado español deberá garantizar la participación de las personas con discapacidad en la toma de decisiones, así como la igualdad entre hombres y mujeres con discapacidad.



3) Análisis de la normativa española pertinente

A) Legislación Estatal sobre defensa de los derechos del ciudadano

i) Normativa analizada

-Ley Orgánica 3 / 1981, de 6 de abril del Defensor del Pueblo, modificada por la Ley Orgánica 2/1992, de 5 de marzo.

-Ley 36/1985, de 6 de noviembre, por la que se regulan las relaciones entre la Institución del Defensor del Pueblo y las figuras similares en las distintas comunidades autónomas.

-Reglamento de Organización y Funcionamiento del Defensor del Pueblo, aprobado por las Mesas del Congreso y del Senado, a propuesta del Defensor del Pueblo, en su reunión conjunta de 6 de abril de 1983. Modificado por Resolución de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado e 21 de abril de 1992.

-Instrucción de 28 de marzo de 1995 del Defensor del Pueblo por la que se regulan los ficheros automatizados de datos de carácter personal, existentes en la institución.



ii) Evaluación crítica

La institución del Defensor del Pueblo y la normativa que la regula se encuentra en sintonía con lo estipulado por la Convención, en concreto, lo establecido en el artículo 33.2. De este modo, el Defensor del Pueblo podría asumir las funciones de seguimiento de la Convención, aunque en tal caso, se debería modificar sensiblemente su regulación jurídica a los efectos de conformar una agencia especializada dentro del organigrama de la institución que tenga provisión de fondos propios, carácter permanente, y respete los requisitos de la Convención como participación de personas con discapacidad, accesibilidad universal etc.



B) Legislación Estatal sobre promoción de los derechos de las personas con discapacidad

i) Normativa analizada

-Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad;

-Real Decreto 1865/2004, de 6 de septiembre, por el que se regula el Consejo Nacional de la Discapacidad;

-Orden TAS/736/2005, de 17 de marzo, por la que se regula la estructura y funcionamiento de la Oficina Permanente Especializada del Consejo Nacional de la Discapacidad;

-Real Decreto 1468/2007, de 2 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 1865/2004, de 6 de septiembre, por el que se regula el Consejo Nacional de la Discapacidad.



ii) Evaluación crítica



La Ley 51/2003 creó el Consejo Nacional de la Discapacidad como un órgano colegiado interministerial de carácter consultivo, adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (Actualmente al Ministerio de Educación, Política Social y Deporte) en el que se institucionaliza la colaboración entre las organizaciones representativas de las personas con discapacidad y sus familias y la Administración General del Estado, con el objeto de coordinar y definir una política coherente de atención integral a este grupo ciudadano y promover la igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad.

El Real Decreto 1468/2007, de 2 de noviembre, modificó recientemente el artículo 2 del Real Decreto 1865/2004 por el que se regula el Consejo Nacional de la Discapacidad incorporando entre sus funciones “Constituir el órgano de referencia de la Administración General del Estado para la promoción, protección y seguimiento en España de los instrumentos jurídicos internacionales en materia de derechos humanos de las personas con discapacidad incorporados a nuestro ordenamiento jurídico”.

Este ajuste en la normativa española, que claramente apunta a dar respuesta al artículo 33 de la Convención, resulta insuficiente, como se ha señalado más arriba, para dar cumplimiento a lo requerido por el artículo 33.2, ya que el Consejo Nacional de la Discapacidad no es un órgano independiente. Ante esto, la legislación española presenta un vacío legal que demanda la adopción medidas para, o bien asignar dichas funciones a un órgano existente (Ej. Defensor del Pueblo, defensor del discapacitado) o bien constituir un nuevo órgano que de conformidad con los estándares internacionales debiera respetar los siguientes lineamientos:

En cuanto a la competencia:

El órgano de seguimiento (OS) deberá tener facultades para:

Emitir opiniones, recomendaciones, propuestas e informes al gobierno o a cualquier otro órgano pertinente, sobre cuestiones relativas a la promoción y protección de los derechos humanos de las personas con discapacidad, con la posibilidad de hacerlos públicos. Los informes podrán versar sobre las siguientes esferas: disposiciones de carácter legislativo y administrativo, incluyendo propuestas de una nueva ley o de reformas legislativas producto de consultas con el sector que representan; situaciones de violaciones de los derechos de las personas con discapacidad; situación nacional en materia de derechos de las personas con discapacidad.

Promover la armonización de la legislación, reglamentación y práctica nacional con los estándares internacionales en la materia.

Contribuir en la elaboración de los informes que el Estado deba presentar al Comité respectivo de la ONU;

Cooperar con la ONU, y demás organizaciones del sistema ONU, instituciones regionales y otros países en la promoción y protección de los derechos de las personas con discapacidad.

Contribuir en la enseñanza e investigación de los derechos humanos de las personas con discapacidad.

Dar a conocer los derechos de las personas con discapacidad y la lucha contra la discriminación sensibilizando a la opinión pública.

Aunque no surge directamente del los disposiciones, una lectura global de los Principios de Paris nos permiten asignar un papel al OS en el asesoramiento y apoyo económico y técnico de las personas que pretenden presentar una reclamación individual ante el Comité en virtud del Protocolo Facultativo.

En cuanto a la Composición

El OS deberá implementar un sistema de nombramientos que se ajuste a un procedimiento que asegure la representación pluralista de las fuerzas sociales. La composición deberá representar, en la medida de lo posible, a ONGs representativas; corrientes del pensamiento filosófico o religioso; sector universitario y especialistas calificados; el parlamento; las administraciones (estas preferentemente con carácter consultivo)

En interés de la estabilidad del mandato de los miembros del OS, sin la cual no habrá una verdadera independencia, su nombramiento se hará mediante acto oficial en el que se señale un plazo determinado de duración de su mandato. Ese mandato podrá prorrogarse, bajo reserva de que se siga garantizando el pluralismo de su composición.

En cuanto a las garantías de independencia

El OS dispondrá de una infraestructura apropiada para el buen desempeño de sus funciones, y en particular de fondos suficientes. Esos fondos deberán destinarse principalmente a la dotación de personal y locales propios, a fin de que la institución sea autónoma respecto del gobierno y no esté sujeta a un control financiero que pueda afectar su independencia.

En cuanto a posibilidad se recibir y examinar denuncias individuales

El OS podrá estar facultado para recibir y examinar denuncias y demandas relativas a situaciones particulares. Podrán recurrir al mismo, los particulares, sus representantes, terceros, organizaciones no gubernamentales, asociaciones y sindicatos y cualquier otra organización representativa. En el ejercicio de dichas facultades el OS podrá:

Tratar de hallar una solución amistosa mediante la conciliación o, dentro de los límites establecidos por ley, mediante decisiones obligatorias o, en su caso, cuando sea necesario, siguiendo un procedimiento de carácter confidencial;

Informar al autor de la demanda acerca de sus derechos, en particular de los recursos de que dispone, y facilitarle el acceso a esos recursos;

Conocer de todas las denuncias o demandas o transmitirlas a cualquier otra autoridad competente, dentro de los límites establecidos por ley;

Formular recomendaciones a las autoridades competentes, en particular proponer adaptaciones o reformas de leyes, reglamentos y prácticas administrativas, especialmente cuando ellas sean la fuente de las dificultades que tienen los demandantes para hacer valer sus derechos.

IV) Extranjería y Nacionalidad

1) Estudio de los contenidos pertinentes de la Convención

Aunque la libertad de desplazamiento se encuentra íntimamente relacionada con el derecho a la movilidad personal, el cual será tratado de un modo específico en otro ámbito temático del estudio general, esta parte se circunscribirá exclusivamente a identificar aquellos contenidos de la Convención que recojan disposiciones pertinentes al ejercicio de la nacionalidad y el desplazamiento internacional de las personas con discapacidad. En este sentido, las disposiciones recogidas principalmente en el artículo 18 de la Convención pero también en otras partes de la misma, tienen como objetivo garantizar que las personas con discapacidad:

-Tengan derecho a adquirir y cambiar una nacionalidad y a no ser privadas de la suya de manera arbitraria o por motivos de discapacidad;

-No sean privadas, por motivos de discapacidad, de su capacidad para obtener, poseer y utilizar documentación relativa a su nacionalidad u otra documentación de identificación, o para utilizar procedimientos pertinentes, como el procedimiento de inmigración, que puedan ser necesarios para facilitar el ejercicio del derecho a la libertad de desplazamiento;

-Tengan libertad para salir de cualquier país, incluido el propio;

-No se vean privadas, arbitrariamente o por motivos de discapacidad, del derecho a entrar en su propio país.321



2) Obligaciones jurídico-internacionales vinculantes para el Estado español

-Obligación de garantizar que ninguna persona sea privada de su derecho de adquirir la nacionalidad española sobre la base de su discapacidad.

-Obligación de asegurar que los procedimientos establecidos por el Estado español para la entrada y salida de personas de su territorio (sea en carácter de migración o temporal) no discriminen a las personas con discapacidad.

-Obligación de garantizar que todos los programas de fomento a la inmigración laboral en España no discriminen a las personas con discapacidad y respeten los aspectos esenciales del artículo 27 de la Convención.

-Obligación de garantizar que los nacionales españoles con discapacidad que tienen residencia permanente en el extranjero reciban igualdad de trato en todos los derechos y prestación a los que puedan acceder los demás.



A) Cambios generales necesarios

i) Cambio principal

Aunque el artículo 18 de la Convención está pensado principalmente para regiones del mundo donde existen problemas de desplazamientos forzosos, refugiados o de apátridas, no debe descartarse que dicha norma pueda generar cambios en la legislación o en los procedimientos españoles relativos al régimen de nacionalidad, de entrada y salida del territorio español, o de extranjería. Por resulta procedente un revisión exhaustiva de dichos ámbitos a la luz de la Convención.

3) Análisis de la normativa española pertinente

A) Legislación Estatal sobre extranjería y nacionalidad

i) Normativa analizada

-Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre y por la Ley Orgánica 14/2003 de 20 de noviembre;

-Ley 5/1984 de 26 de marzo reguladora del derecho de asilo y condición del refugiado modificada por la Ley 9/1994 de 19 de mayo;

-Ley 36/2002, de 8 de octubre, de modificación del Código Civil en materia de nacionalidad;

-Ley 3/2005, de 18 de marzo, por la que se reconoce una prestación económica a los ciudadanos de origen español desplazados al extranjero, durante su minoría de edad, como consecuencia de la Guerra civil, y que desarrollaron la mayor parte de su vida fuera del territorio nacional.

-Real Decreto 1734/1994, de 29 de julio, por el que se adecua a la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, las normas reguladoras de los procedimientos relativos a las prestaciones sociales y económicas para la integración social de los minusválidos, las prestaciones no contributivas de la seguridad social y las pensiones asistenciales por ancianidad a favor de los emigrantes españoles.

-Real Decreto 1414/2001, de 14 de diciembre, por el que se modifica el real decreto 728/1993, de 14 de mayo, por el que se establecen pensiones asistenciales por ancianidad en favor de los emigrantes españoles.

-Real Decreto 674/1993, de 7 de mayo, sobre provisión de puestos de trabajo en el extranjero y ascensos de los funcionarios de la Carrera Diplomática, modificado parcialmente por el Real Decreto 805/2000, de 19 de mayo.

-Real Decreto 426/1993, de 26 de marzo, que regula las secciones de Asuntos Laborales y de Seguridad Social de las Oficinas Consulares.

-Real Decreto 571/1982, de 17 de marzo de ingreso a la Carrera Diplomática.

-Real Decreto 2234/1981, de 20 de agosto por el que se regula el Régimen General de la Seguridad Social del personal español contratado al servicio de la Administración española en el extranjero, modificado por el Real Decreto 1124/2001, de 19 de octubre por el que se incorporan las prestaciones por desempleo.

-Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

-Real Decreto 986/2003, de 11 de julio, por el que se regula la expedición del pasaporte ordinario y se determinan sus características.

-Real Decreto 1023/1984, de 24 de mayo, sobre Pasaportes Diplomáticos

-Real Decreto 825/1978, de 2 de marzo, por el que se crea el Pasaporte de Servicio para el Personal de las Representaciones Diplomáticas y Consulares de España en el Extranjero.

-Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social

-Real Decreto 632/1987, de 8 de mayo, sobre organización de la Administración del Estado en el exterior

-Real Decreto 1339/1987, de 30 de octubre, sobre cauces de participación institucional de los españoles residentes en el extranjero, modificado por el real decreto 597/1994, de 8 de abril y real decreto 2022/1997, de 26 de diciembre



ii) Evaluación crítica

La legislación Estatal sobre extranjería y nacionalidad no presenta, en términos generales, incompatibilidad legal o ideológica con lo estipulado en la Convención, así como tampoco se detectan vacíos leales significativos. No obstante, resultarían recomendables algunos ajustes en la legislación vigente tendente a garantizar la igualdad de oportunidades y no discriminación de los extranjeros con discapacidad en el ejercicio de sus derechos y libertades en España. Por ejemplo la inclusión de la discapacidad como causal de discriminación en el artículo 23 de la Ley Orgánica 4/2000, o la inclusión expresa de un cláusula de no-discriminación por motivo de discapacidad en la expedición de visados en el artículo 27, o la inclusión de una reserva de cuota de trabajadores con discapacidad en los contingentes de trabajadores extranjeros.

Sin perjuicio de lo señalado, existen algunas disposiciones legales que inciden sobre el ejerció de la nacionalidad y la libertad de desplazamiento de las personas con discapacidad pero que en realidad dependen más bien del criterio de “capacidad jurídica” que finalmente regule la legislación civil. Así por ejemplo el artículo 2.2 del Real Decreto 986/2003, de 11 de julio, por el que se regula la expedición del pasaporte ordinario y se determinan sus características, establece que “La obtención del pasaporte por aquellos ciudadanos sujetos a patria potestad o a tutela estará condicionada al consentimiento expreso, de la persona u órgano que tenga asignado su ejercicio o, en defecto de esta, del órgano judicial competente”. Otro ejemplo lo encontramos en el artículo 22 del Código Civil Español que establece que la opción a la nacionalidad española se ejercerá:

a) Por el representante legal del optante, menor de catorce años o incapacitado. En este caso, la opción requiere autorización del encargado del Registro Civil del domicilio del declarante, previo dictamen del Ministerio Fiscal. Dicha autorización se concederá en interés del menor o incapaz.

b) Por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando aquel sea mayor de catorce años o cuando, aun estando incapacitado, así lo permita la sentencia de incapacitación.

c) Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de dieciocho años. La opción caducará a los veinte años de edad, pero si el optante no estuviera emancipado según su ley personal al llegar a los dieciocho años, el plazo para optar se prolongará hasta que transcurran dos años desde la emancipación.

d) Por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes a la recuperación de la plena capacidad. Se exceptúa el caso en que haya caducado el derecho de opción conforme al párrafo c.

Cuadro de impacto legal de la Convención en el ordenamiento jurídico español correspondiente al ámbito 11 “Otras obligaciones del Estado”





Recopilación de datos y estadísticas sobre discapacidad


Ámbito de la Convención

Obligación jurídica vinculante

Normativa española aplicables

Modificaciones necesarias

Art. 31, inciso 1º.


Obligación de recopilar información adecuada, incluidos datos estadísticos y de investigación, que permita al Estado Español formular y aplicar políticas tendentes a dar cumplimiento a los derechos reconocidos por la Convención

Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (Disposición adicional segunda sobre Estadísticas de cumplimentación obligatoria)

1ª Opción

Disp. Ad. 2ª Ley 13/1996 sobre estadísticas de cumplimentación obligatoria: se debería proceder a modificar esta disposición para incluir en dicho listado la obligatoriedad de lleva a cabo estadísticas sobre discapacidad de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Convención.

2ª Opción

Asignación de competencias y recursos a organismos independientes y especializados (Ejemplo, Observatorio Estatal de la Discapacidad, y/o Mecanismo Independiente de Seguimiento Nacional de la Convención.


Art. 31, inciso 1º, apartado b)

Obligación de respetar los estándares internacionales sobre ética en la recopilación y en el uso de estadísticas

Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública.


El título I de la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública “De las estadísticas y su régimen” (arts. 4-22) parece ajustarse a los estándares internacionales sobre recopilación de datos y estadísticas (UN Fundamental Principles of Official Statistics -April 1994-, UN Declaration of Good Practices in Technical Cooperation in Statistics -March 1999-), por lo que no considera necesario modificaciones en este ámbito.

Art. 31, inciso 1º, apartado a)

Obligación de respetar en el proceso de recopilación de datos y estadísticas las garantías legales establecidas, incluida la legislación sobre protección de datos, a fin de asegurar la confidencialidad y el respeto de la privacidad de las personas con discapacidad

Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública.

Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal

Los artículos 13-19 de la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública, garantizan la protección de los datos personales en el uso de la estadísticas públicas.

La reciente modificación del Reglamento (Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre) de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, ha introducido una definición que se ajusta al espíritu de la Convención de definir “datos de carácter personal relacionados con la salud” como “las informaciones concernientes a la salud pasada, presente y futura, física o mental, de un individuo. En particular, se consideran datos relacionados con la salud de las personas los referidos a su porcentaje de discapacidad y a su información genética” (art. 5.g), así como la imposición de medidas de seguridad de el básico en los ficheros o tratamientos que contengan datos relativos a la salud, referentes exclusivamente al grado de discapacidad o la simple declaración de la condición de discapacidad o invalidez del afectado, con motivo del cumplimiento de deberes públicos (art. 81.6)

Por todo lo señalado no considera necesario modificaciones en este ámbito.

Art. 31, inciso 2 (1ª parte)

Obligación de desglosar la información recopilada de modo que permita una visualización plural y real de los diferentes temas y/o grupos específicos.

Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública.

Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (Disposición adicional segunda sobre Estadísticas de cumplimentación obligatoria)

La legislación española en este sentido guarda silencio, aunque ello resulta lógico en la medida en la cual no existe una “estadística de cumplimentación obligatoria” sobre discapacidad.

Por ello, la normativa que regule esta cuestión debería requerir que la recopilación de datos y estadísticas sobre discapacidad se realice de un modo desglosado en el cual se refleje al menos los siguientes indicadores: 1º) todos los temas transversales de la Convención (género; niños y niñas; accesibilidad, no-discriminación, etc.); 2º) todos los diferentes derechos reconocidos en la Convención (Acceso a la justicia, movilidad, derecho a la vida, protección de la familia, etc.)

Art. 31, inciso 2 (1ª parte)

Obligación de utilizar la información recopilada para evaluar el cumplimiento por parte del Estado Español de sus obligaciones conforme a la Convención

Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública.

El artículo 46 de la Ley 12/1989 establece que “De todos los resultados estadísticos que hayan de ser remitidos a los Organismos Internacionales o Estados extranjeros por los cauces establecidos, se dará cuenta al Ministerio de Asuntos Exteriores y, a fines de coordinación, al Instituto Nacional de Estadística, que podrá solicitar información complementaria cuando lo juzgue necesario”.

En caso de que el Estado español opte por otorgar las funciones del artículo 31 al INE, se debería reflejar en la normativa de desarrollo, o en el propio artículo 46 de la Ley 12/1989, una referencia a la necesaria coordinación con el “Mecanismo Independiente de Seguimiento Nacional” de la Convención (véase art. 33.2 infra). Resulta imprescindible que el seguimiento de la Convención por parte del Estado español se base en datos y estadísticas fiables.

Art. 31, inciso 2 (2ª parte)

Obligación de utilizar la información recopilada para identificar y eliminar las barreras con que se enfrentan las personas con discapacidad en el ejercicio de sus derechos

Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública.

Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (Disposición adicional segunda sobre Estadísticas de cumplimentación obligatoria)

La legislación española en este sentido guarda silencio, aunque ello resulta lógico en la medida en la cual no existe una “estadística de cumplimentación obligatoria” sobre discapacidad.

Por ello, la normativa que regule esta cuestión debería requerir que la recopilación de datos y estadísticas sobre discapacidad se realice de un modo que permita la identificación y eliminación de barreras con que se enfrentan las personas con discapacidad en el ejercicio de sus derechos.

En este sentido la Encuesta sobre Discapacidades, Deficiencias y Estado de Salud 1999, del INE claramente versaba sobre deficiencias y no sobre discapacidades, entendidas estas últimas como las barreras sociales que impiden el ejercicio de derechos por parte de personas con discapacidad en igualdad de condiciones.

A la largo del 2008, el INE a llevado a cabo una nueva encuesta denominada “Encuesta de Discapacidad, Autonomía Personal y Situaciones de Dependencia” (pendiente de publicación oficial). La encuesta cuenta con 4 cuestionarios (Discapacidades, cuidadores, limitaciones y hogar). La encuesta aún sigue concentrándose principalmente en las discapacidades y no en las barreras, aunque cabe destacar que existen partes que claramente se encuentran en sintonía con lo exigido por la Convención como las partes E (situación económica), F y G (educación), H (discriminación) y J (accesibilidad) todas del 1er Cuestionario, y la parte B del cuestionario 2do sobre (barreras).

Art. 31, inciso 3 (1ª parte)

Obligación (no es claro que constituya una obligación) de difundir la información recopilada

Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública.

El artículo 20 de la Ley 12/1989 claramente establece que la información estadística para fines estatales deberá ser pública.

No obstante, y dependiendo de la regulación que finalmente se adopte para de dar cumplimiento con la obligación principal establecida en el artículo 31.1, se deberá regular de un modo específico el procedimiento de consulta y difusión de los datos y estadísticas sobre discapacidad.

Art. 31, inciso 3(2ª parte)

Obligación de asegurar que la información recopilada sea accesible. (Véase información sobre accesibilidad de las personas con discapacidad a la información pública, ámbitos nº 6 y 9 de este estudio)

Ley 51/2003, LIONDAU.

Real Decreto 366/2007, de 16 de marzo, por el que se establecen las condiciones de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad en sus relaciones con la Administración General del Estado

La normativa española actualmente es vasta y clara en cuanto a la obligación del Estado de proveer información pública en forma accesible a las personas con discapacidad.

No obstante, esta obligación debería reafirmarse en la regulación que finalmente se adopte para de dar cumplimiento con la obligación principal establecida en el artículo 31.1.

Conclusión

Se recomienda la sanción de una norma (Ley o Decreto) que regule de modo específico los prescripciones legales de la Convención en materia de recopilación de datos y estadísticas en discapacidad con los siguientes contenidos mínimos:

1) Asignando competencias y recursos a una institución que tenga un grado de independencia con respecto al poder ejecutivo.

2) Desglose de la recopilación de datos y estadísticas sobre discapacidad de un modo desglosado en el cual se refleje al menos los siguientes indicadores: a) todos los temas transversales de la Convención (género; niños y niñas; accesibilidad, no-discriminación, etc.); b) todos los diferentes derechos reconocidos en la Convención (Acceso a la justicia, movilidad, derecho a la vida, protección de la familia, etc.)

3) Referencia a la necesaria coordinación con el “Mecanismo Independiente de Seguimiento Nacional” de la Convención (véase art. 33.2 infra).

4) Requerimiento de que la recopilación de datos y estadísticas sobre discapacidad se realice de un modo que permita la identificación y eliminación de barreras con que se enfrentan las personas con discapacidad en el ejercicio de sus derechos.

5) Establecimiento de un procedimiento de consulta y difusión de los datos y estadísticas sobre discapacidad.

6) Establecimiento del requisito de accesibilidad de la información pública a las personas con discapacidad.



Cooperación internacional


Art. 32, inciso 1, apartado a)

Obligación de garantizar que todos los programas de cooperación internacional en los que participe el gobierno español sean inclusivos y accesibles para las personas con discapacidad

Ley 23/1998, de 7 de julio, de cooperación internacional para el desarrollo.

Real Decreto 259/1998, de 20 de febrero por el que se establecen las normas especiales sobre ayudas y subvenciones de cooperación internacional.


La legislación Estatal sobre cooperación internacional para el desarrollo no presenta, en términos generales, incompatibilidad legal o ideológica con lo estipulado en la Convención. No obstante se ha identificado un claro vacío legal que seguramente requerirá de algún tipo de ajuste en la normativa.

Dicho vacío radica en la falta de inclusión de la perspectiva de la discapacidad en la cooperación internacional española. Ello debería contemplarse al menos en dos aspectos específicos de la legislación vigente. En primer lugar incluyendo a la discapacidad de un modo expreso y diferenciado dentro de las prioridades sectoriales recogidas en el Artículo 7 de la Ley 23/1998 (el inciso c) habla de grupos vulnerables pero dicho mención parece insuficiente de cara a lo estipulado en el artículo 32 de la Convención). En segundo lugar, mediante una exigencia expresa a que todos instrumentos por medio de los cuales se pone en práctica la política española de cooperación internacional, esto es, a) cooperación técnica, b) cooperación económica y financiera, c) ayuda humanitaria, tanto alimentaria como de emergencia, incluyendo operaciones de mantenimiento de la paz, instrumentada por medio de acuerdos bilaterales o multilaterales, d) Educación para el desarrollo y sensibilización social, sean inclusivos y accesibles para las personas con discapacidad. A dichos efectos debería modificarse tanto la Ley 23/1998, como el Real Decreto 259/1998, de 20 de febrero por el que se establecen las normas especiales sobre ayudas y subvenciones de cooperación internacional.

En cuanto a la legislación española sobre establecimiento y regulación de las Instituciones de Cooperación Española no parece representar incompatibilidad legal o ideológica con lo estipulado en la Convención. No obstante, se echa en falta en los estatutos constitutivos de Instituciones básicas para la cooperación española como lo son la AECID, y en el Instituto Cervantes una mención a la discapacidad y, sobre todo, una garantía de accesibilidad de todos sus programas o actividades a personas con discapacidad.

Art. 32, inciso 1.

Obligación de cooperar con otros Estados y con Organizaciones Internacionales a los efectos de garantizar el efectivo cumplimiento de las obligaciones de la Convención

Ninguna

Aunque se trata de una obligación que difícilmente se pueda reflejar en una norma específica, es importante destacar que esta disposición debe interpretarse en consonancia con lo estipulado en el artículo 31, inciso 2 (1ª parte) así como por el artículo 33 inciso 2.

A dichos fines, sería recomendable la inclusión de una disposición o referencia en una Ley o Decreto (que en un sentido más general regule lo estipulado por el artículo 32 de la Convención) reconociendo el deber del Estado español de cooperar con otros Estados y Organizaciones Internacionales a los efectos de garantizar el efectivo cumplimiento de las obligaciones de la Convención.

Art. 32, inciso 1, apartados b), c), y d)

Obligación de facilitar y fomentar la cooperación en la investigación y el acceso a conocimientos científicos y técnicos así como la capacitación a través del intercambio y la distribución de información, experiencias, programas de formación y prácticas recomendadas

Ley 23/1998, de 7 de julio, de cooperación internacional para el desarrollo.

Plan Director de la Cooperación Española 2005-2008, MAE.

El artículo 10 de la Ley 23/1998 establece las bases para la cooperación técnica con una formulación general, que resulta compatible con los estipulado en la Convención.

Ahora bien, el Plan Director de la Cooperación Española 2005-2008, no contempla ni en las prioridades horizontales (capítulo II), ni en las estrategias y prioridades sectoriales (capítulo III) referencias expresas a la cooperación en la investigación y el acceso a conocimientos científicos y técnicos así como la capacitación a través del intercambio y la distribución de información, experiencias, programas de formación y prácticas recomendadas en materia de discapacidad. Por ello, y teniendo en cuenta que el Plan está en su etapa final de realización, sería recomendable que el próximo Plan incorpore la perspectiva de la discapacidad en la cooperación española, al menos en los términos mínimos establecidos en el artículo 32 de la Convención.

Asimismo, resultaría recomendable evaluar la potencial utilización de los programas oficiales de innovación tecnológica en España de cara a la cooperación internacional (como por ejemplo, INGENIO2010, AVANZA, CONSOLIDER etc).

Conclusión

Se recomienda la adopción de una Ley o Decreto (o modificación de la normativa sobre cooperación internacional existente) a los efectos de incluir una cláusula que establezca la obligación de garantizar que todos los programas de cooperación internacional en los que participe el gobierno español sean inclusivos y accesibles para las personas con discapacidad. En este sentido podría resultar de guía lo establecido al respecto en la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público en especial en los artículos 49.c), 101.1, y las disposiciones adicionales sexta, séptima y vigésima primera.

Se recomienda la adopción de un documento oficial (o modificación de los existentes) que recoja de un modo expreso los términos en los cuales el gobierno español deberá cooperar con otros Estados (especialmente los Estados en desarrollo) para facilitar y fomentar la cooperación en la investigación y el acceso a conocimientos científicos y técnicos así como la capacitación a través del intercambio y la distribución de información, experiencias, programas de formación y prácticas recomendadas.

En este sentido, la inminente publicación del nuevo Plan Director de la Cooperación Española debería necesariamente hacer eco de esta obligación convencional.



Aplicación y seguimiento nacionales


Art. 33, inciso 1.

Obligación de designar uno o más organismos gubernamentales encargados de las cuestiones relativas a la aplicación de la Convención

Real Decreto 1468/2007, de 2 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 1865/2004, de 6 de septiembre, por el que se regula el Consejo Nacional de la Discapacidad.

La Ley 51/2003 creó el Consejo Nacional de la Discapacidad como un órgano colegiado interministerial de carácter consultivo, adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (Actualmente al Ministerio de Educación, Política Social y Deporte) en el que se institucionaliza la colaboración entre las organizaciones representativas de las personas con discapacidad y sus familias y la Administración General del Estado, con el objeto de coordinar y definir una política coherente de atención integral a este grupo ciudadano y promover la igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad.

El Real Decreto 1468/2007, de 2 de noviembre, modificó recientemente el artículo 2 del Real Decreto 1865/2004 por el que se regula el Consejo Nacional de la Discapacidad incorporando entre sus funciones “Constituir el órgano de referencia de la Administración General del Estado para la promoción, protección y seguimiento en España de los instrumentos jurídicos internacionales en materia de derechos humanos de las personas con discapacidad incorporados a nuestro ordenamiento jurídico”.

Art. 33, inciso 2 (1ª parte)

Obligación de mantener, reforzar, designar o establecer, de conformidad con el sistema jurídico o administrativo español, un marco, que constará de uno o varios mecanismos independientes, para promover, proteger y supervisar la aplicación de la presente Convención

Ley Orgánica 3 / 1981, de 6 de abril del Defensor del Pueblo, modificada por la Ley Orgánica 2/1992, de 5 de marzo.

La institución del Defensor del Pueblo y la normativa que la regula se encuentra en sintonía con lo estipulado por la Convención, en concreto, lo establecido en el artículo 33.2. De este modo, el Defensor del Pueblo podría asumir las funciones de seguimiento de la Convención, aunque en tal caso, se debería modificar sensiblemente su regulación jurídica a los efectos de conformar una agencia especializada dentro del organigrama de la institución que tenga provisión de fondos propios, carácter permanente, y respete los requisitos de la Convención como participación de personas con discapacidad, accesibilidad universal etc.

Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, se considera recomendable la designación de un nuevo organismo (Comisión Nacional de Seguimiento), o atribución de competencias y recursos a uno existente (ejemplo “defensor de las personas con discapacidad”), que tenga como objetivo promover y garantizar los derechos de las personas con discapacidad, y tenga independencia funcional y económica del poder estatal.

Art. 33, inciso 2 (2ª parte)

Obligación de respetar en la designación o establecimiento de dicho mecanismo independiente, ciertos estándares internacionales (en especial los llamados “principio de París”)

Ley Orgánica 3 / 1981, de 6 de abril del Defensor del Pueblo, modificada por la Ley Orgánica 2/1992, de 5 de marzo.

Real Decreto 1865/2004, de 6 de septiembre, por el que se regula el Consejo Nacional de la Discapacidad

La figura del Defensor del Pueblo, de conformidad con la normativa que lo regula, podría encuadrar perfectamente como una Institución Nacional de Promoción y Protección de Derechos Humanos (a la luz de los Principios de Paris). No obstante, como se ha indicado anteriormente, sólo debería optarse por esta institución en la medida en que otra institución con competencia específica en la materia no pueda hacerlo.

En cuanto al Consejo Nacional de la Discapacidad, aunque es definido como el “órgano colegiado interministerial de carácter consultivo, adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, en el que se institucionaliza la colaboración entre las organizaciones representativas de las personas con discapacidad y sus familias y la Administración General del Estado, con el objeto de coordinar y definir una política coherente de atención integral a este grupo ciudadano”, no cumple con los requisitos de independencia exigidos por el art. 33.2 por lo que no puede asumir la funciones allí estipuladas.

Art. 33, inciso 3

Obligación de participar a la sociedad civil y especialmente a las personas con discapacidad en el proceso de seguimiento de la Convención.

Ley 51/2003 de Igualdad de Oportunidades, No discriminación y Accesibilidad Universal.

Real Decreto 1865/2004, de 6 de septiembre, por el que se regula el Consejo Nacional

La propia legislación española recoge la obligación legal estipulada en el Art. 33.3 de la Convención en el artículo 15.1, en la Creación del Consejo Nacional de la Discapacidad.

No obstante, y de cara al establecimiento de un Mecanismo Independiente de Seguimiento Nacional, dicha participación debe ser garantizada también en este nuevo organismo. Para ello, puede resultar de utilidad contar con instituciones como el CERMI que agrupa a la gran mayoría de las asociaciones de personas con discapacidad de España, y por ende goza de una indiscutible representatividad.

Conclusión

Se recomienda la sanción de una norma específica (Ley o Decreto según corresponda) que establezca la Comisión Nacional de Seguimiento de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en España con las siguientes características:

En cuanto a la competencia deberá tener facultades para: a) Emitir opiniones, recomendaciones, propuestas e informes al gobierno o a cualquier otro órgano pertinente, sobre cuestiones relativas a la promoción y protección de los derechos humanos de las personas con discapacidad, con la posibilidad de hacerlos públicos. Los informes podrán versar sobre las siguientes esferas: disposiciones de carácter legislativo y administrativo, incluyendo propuestas de una nueva ley o de reformas legislativas producto de consultas con el sector que representan; situaciones de violaciones de los derechos de las personas con discapacidad; situación nacional en materia de derechos de las personas con discapacidad; b) Promover la armonización de la legislación, reglamentación y práctica nacional con los estándares internacionales en la materia; c) Contribuir en la elaboración de los informes que el Estado deba presentar al Comité respectivo de la ONU;

Cooperar con la ONU, y demás organizaciones del sistema ONU, instituciones regionales y otros países en la promoción y protección de los derechos de las personas con discapacidad, d) Contribuir en la enseñanza e investigación de los derechos humanos de las personas con discapacidad; e) Dar a conocer los derechos de las personas con discapacidad y la lucha contra la discriminación sensibilizando a la opinión pública; f) Brindar apoyo económico y técnico a las personas que pretenden presentar una reclamación individual ante el Comité en virtud del Protocolo Facultativo.

En cuanto a la composición, la CNSC deberá implementar un sistema de nombramientos que se ajuste a un procedimiento que asegure la representación pluralista de las fuerzas sociales. La composición deberá representar, en la medida de lo posible, a ONGs representativas; corrientes del pensamiento filosófico o religioso; sector universitario y especialistas calificados; el parlamento; las administraciones (estas preferentemente con carácter consultivo) En interés de la estabilidad del mandato de los miembros de la CNSC, sin la cual no habrá una verdadera independencia, su nombramiento se deberá realizar mediante acto oficial en el que se señale un plazo determinado de duración de su mandato. Ese mandato podrá prorrogarse, bajo reserva de que se siga garantizando el pluralismo de su composición.

En cuanto a las garantías de independencia, la CNSC dispondrá de una infraestructura apropiada para el buen desempeño de sus funciones, y en particular de fondos suficientes. Esos fondos deberán destinarse principalmente a la dotación de personal y locales propios, a fin de que la institución sea autónoma respecto del gobierno y no esté sujeta a un control financiero que pueda afectar su independencia.

En cuanto a posibilidad se recibir y examinar denuncias individuales, la CNSC podrá estar facultada para recibir y examinar denuncias y demandas relativas a situaciones particulares. Podrán recurrir al mismo, los particulares, sus representantes, terceros, organizaciones no gubernamentales, asociaciones y sindicatos y cualquier otra organización representativa. En el ejercicio de dichas facultades la CNSC podrá: a) Tratar de hallar una solución amistosa mediante la conciliación o, dentro de los límites establecidos por ley, mediante decisiones obligatorias o, en su caso, cuando sea necesario, siguiendo un procedimiento de carácter confidencial; b) Informar al autor de la demanda acerca de sus derechos, en particular de los recursos de que dispone, y facilitarle el acceso a esos recursos; c) Conocer de todas las denuncias o demandas o transmitirlas a cualquier otra autoridad competente, dentro de los límites establecidos por ley; d) Formular recomendaciones a las autoridades competentes, en particular proponer adaptaciones o reformas de leyes, reglamentos y prácticas administrativas, especialmente cuando ellas sean la fuente de las dificultades que tienen los demandantes para hacer valer sus derechos.



Extranjería y Nacionalidad


Art. 18 inciso 1, aparato a)

Obligación de garantizar que ninguna persona sea privada de su derecho de adquirir la nacionalidad española sobre la base de su discapacidad

Ley 36/2002, de 8 de octubre, de modificación del Código Civil en materia de nacionalidad, (También Real Decreto 986/2003, de 11 de julio)

La legislación Estatal sobre nacionalidad no presenta, en términos generales, incompatibilidad legal o ideológica con lo estipulado en la Convención, así como tampoco se detectan vacíos leales significativos. Sin perjuicio de lo señalado, existen algunas disposiciones legales que inciden sobre el ejerció de la nacionalidad y la libertad de desplazamiento de las personas con discapacidad pero que en realidad dependen más bien del criterio de “capacidad jurídica” que finalmente regule la legislación civil. Así por ejemplo el artículo 2.2 del Real Decreto 986/2003, de 11 de julio, por el que se regula la expedición del pasaporte ordinario y se determinan sus características, establece que “La obtención del pasaporte por aquellos ciudadanos sujetos a patria potestad o a tutela estará condicionada al consentimiento expreso, de la persona u órgano que tenga asignado su ejercicio o, en defecto de esta, del órgano judicial competente”. Otro ejemplo lo encontramos en el artículo 22 del Código Civil Español que establece que la opción a la nacionalidad española se ejercerá: a) Por el representante legal del optante, menor de catorce años o incapacitado. En este caso, la opción requiere autorización del encargado del Registro Civil del domicilio del declarante, previo dictamen del Ministerio Fiscal. Dicha autorización se concederá en interés del menor o incapaz. b) Por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando aquel sea mayor de catorce años o cuando, aun estando incapacitado, así lo permita la sentencia de incapacitación. c) Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de dieciocho años. La opción caducará a los veinte años de edad, pero si el optante no estuviera emancipado según su ley personal al llegar a los dieciocho años, el plazo para optar se prolongará hasta que transcurran dos años desde la emancipación. d) Por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes a la recuperación de la plena capacidad. Se exceptúa el caso en que haya caducado el derecho de opción conforme al párrafo c.

Art. 18 inciso 1, apartado b), c) y d)

Obligación de asegurar que los procedimientos establecidos por el Estado español para la entrada y salida de personas de su territorio (sea en carácter de migración o temporal) no discriminen a las personas con discapacidad

Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre y por la Ley Orgánica 14/2003 de 20 de noviembre (también Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, Ley 5/1984 de 26 de marzo)

La legislación Estatal sobre extranjería no presenta, en términos generales, incompatibilidad legal o ideológica con lo estipulado en la Convención, así como tampoco se detectan vacíos leales significativos. No obstante, resultarían recomendables algunos ajustes en la legislación vigente tendente a garantizar la igualdad de oportunidades y no discriminación de los extranjeros con discapacidad en el ejercicio de sus derechos y libertades en España. Por ejemplo la inclusión de la discapacidad como causal de discriminación en el artículo 23 de la Ley Orgánica 4/2000, o la inclusión expresa de un cláusula de no-discriminación por motivo de discapacidad en la expedición de visados en el artículo 27, o la inclusión de una reserva de cuota de trabajadores con discapacidad en los contingentes de trabajadores extranjeros.

Art. 5

Obligación de garantizar que los nacionales españoles con discapacidad que tienen residencia permanente en el extranjero reciban igualdad de trato en todos los derechos y prestación a los que puedan acceder los demás

Real Decreto 1734/1994, de 29 de julio, por el que se adecua a la ley 30/1992, de 26 de noviembre, Real Decreto 1339/1987, de 30 de octubre, Real Decreto 1414/2001, de 14 de diciembre, por el que se modifica el real decreto 728/1993, de 14 de mayo, Real Decreto 2234/1981, de 20 de agosto

La normativa española que regula el ejercicio de derechos por parte de nacionales españoles en el extranjero no presenta, en términos generales, incompatibilidad legal o ideológica con lo estipulado en la Convención, así como tampoco se detectan vacíos leales significativos. En cuanto a prestaciones sociales, la normativa española suele garantizar igualdad de derechos con los españoles residentes en territorio español en aquellos casos en donde el sistema nacional en el cual residen los nacionales españoles no puede garantizar los estándares estipulados en el derecho español.

Conclusión

Las obligaciones establecidas en la Convención en materia de nacionalidad y libertad de desplazamiento demandan al menos dos grandes cambios legales significativos. El primero y principal es un cambio que no depende directamente de la legislación específica sobre nacionalidad y extranjería, sino de la cuestión relativa al ejercicio de la “capacidad jurídica” recogido en el artículo 12 (que es objeto de otro ámbito de este estudio). La mayoría de los aspectos legales en los cuales se detecta una restricción en el ejercicio de los derechos amparados en el artículo 18 de la Convención surgen del régimen de incapacidad que prácticamente anula el derecho al desplazamiento internacional, sin autorización del representante legal.

El segundo cambio necesario es la inclusión de la perspectiva de la discapacidad, en especial una regulación específica de la no discriminación por motivo de discapacidad, en la legislación de extranjería española. Al igual de lo que ocurre con grupos especialmente vulnerables como el caso de mujeres embarazadas, o niños, las personas con discapacidad deben recibir un tratamiento específico en la legislación de extranjería.







5.2- ESTUDIOS TRANSVERSALES

Los estudios transversales que se incluyen a continuación tienen como objetivo comparar el tratamiento que la Convención y la normativa española ofrecen a determinadas cuestiones de índole general y proponer, en su caso, posibles cambios y adaptaciones.


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