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La convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y su impacto en el ordenamiento jurídico españOL

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1 Uno de los comentarios realizado por parte de varios expertos externos al proyecto se ha centrado en la necesidad de incluir la diversidad que existe en la discapacidad. En este documento se van a adoptar las denominaciones por las que apuesta la Convención, así se hablará de discapacidad física, sensorial mental e intelectual. Por otro lado, en este documento se rechaza la utilización del verbo tener cuando se hace referencia a las personas con discapacidad y se propone la adopción de la denominación personas que viven con una discapacidad o personas que viven con una disfunción.

2 Referida, en este caso, al campo concreto del VIH/SIDA. Vid. Ramiro Avilés, 2008b.

3 Goffman, 1963.

4 Parker & Aggleton, 2006, 18.

5 Heijnders & Van der Meij, 2006.

6 Parker & Aggleton, 2006, 17.

7 Véanse De Asís, 2000, Garriga, 2001, la STC 145/91, la Ley 51/2003 y las Directivas 2000/43/CE, 2000/78/CE y 2002/73/CE.

8 Véanse las SSTC 145/91 y 253/04.

9 Véase STC 49/1982.

10 Véanse Garriga, 2001, 81 y las SSTC 207/1987, 166/1988 y 126/1997.

11 Garriga, 2001, 72. Esta reflexión debe hacernos entender que la discapacidad puede ser en determinadas circunstancias un motivo que justifique un trato diferenciado que esté justificado por ser razonable y proporcional. Así, y contestando a uno de los expertos externos, una ley que excluya a las personas con discapacidad de un determinado oficio o profesión no sería discriminatoria mientras que sí lo sería si excluyese a las personas en función de su orientación sexual. Esto es, no siempre funciona el criterio de sustituir “discapacidad” por “orientación sexual” para determinar el carácter discriminatorio de una ley.

12 Véase el informe elaborado por la Comisión Europea (Dirección General de Empleo, Asuntos Sociales e Igualdad de Oportunidades, Unidad G-4), Poner en práctica la igualdad de trato. El papel de las acciones positivas, 2007.

13 Ruiz Miguel, 1996 y De Asís, 2000.

14 Véase STC 98/1985.

15 Véase STC 209/1988.

16 Young, 1989, 259.

17 Altman, 1999, 577, utiliza esa misma analogía con la identidad “persona que vive con VIH/SIDA”.

18 Young, 1989, 259; Fife & Wright, 2000, 53.

19 Vid. Palacios, 2008.

20 Por otro lado, tal y como se demostró en el informe Discriminación y VIH/SIDA, una fuente importante de discriminación se encuentra en los reglamentos o procedimientos internos de organismos y organizaciones públicas y privadas. Se trata de normas que no tienen ningún tipo de publicación oficial pero que son usadas internamente en los órganos y organismos públicos y privados y que condicionan el trato que se dispensaba a las personas con discapacidad. El análisis de este tipo de normas nos adentra en un mundo normativo muy complejo ya que al carecer de publicación oficial se dificulta su acceso. La obtención de los textos de los reglamentos procedimientos internos de organismos, asociaciones o grupos privados dependerá de la buena voluntad de los directores, gestores o responsables de tales instituciones que pueden no permitir el acceso. A la dificultad del acceso se añade otro factor pues es posible que exista un reglamento o protocolo interno pero que no esté formalizado por escrito, adentrándonos, en ese caso, en el mundo del gobierno de los hombres y escapando a cualquier posibilidad de escrutinio. En este caso aventuramos la siguiente hipótesis: puede que la persona que aplique ese reglamento o protocolo interno discriminatorio sólo esté repitiendo un comportamiento socialmente extendido. El problema, pues, que plantean es que debido a su carácter normativo pretenden acomodar la realidad de la discapacidad, perpetuando una serie de discriminaciones no justificadas, fruto muchas veces de la falta de información y otras veces de una mente perversa que no se compadece del otro que sufre y es discriminado.

21 Esta cuestión debe interpretarse a la luz del art. 25.b pues allí se señala que los Estado se comprometen a proporcionar los servicios de salud que necesiten las personas con discapacidad específicamente como consecuencia de su discapacidad, incluidas la pronta detección e intervención, cuando proceda, y servicios destinados a prevenir y reducir al máximo la aparición de nuevas discapacidades, incluidos los niños y las niñas y las personas mayores.

22 Un grupo de personas especialmente sensible son los niños con discapacidad (art. 7): los Estados deberán tomar todas las medidas necesarias para asegurar que los niños con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones.

23 Las salvaguardias y los apoyos constituyen, en mi opinión, un caso de paternalismo jurídico justificado porque se está protegiendo el proceso de formación de la voluntad (el cómo). Las medidas paternalistas que está justificadas y pueden adoptarse por parte del Estado o las Comunidades Autónomas no deben suplir la voluntad de una persona sino que simplemente deben ir encaminadas a corregir la situación de incompetencia básica en la que se encuentra y que afecta al proceso de formación de la voluntad, y además deben ser temporales, específicas y proporcionadas. Vid. Ramiro, 2006. En este sentido, el art. 4.1.i. señala la obligación de promover la formación de profesionales que trabajen con personas con discapacidad respecto de los derechos reconocidos en la Convención, a fin de prestar mejor la asistencia y los servicios garantizados por esos derechos.

24 Esta disposición se completa con el art. 17 que protege la integridad física y mental, y con el art. 14 que protege a la persona con discapacidad frente a los tratamientos obligatorios que implican internamiento (privación de libertad) siempre y cuando la enfermedad no sea contagiosa o ponga en peligro la salud pública (afectación a terceras personas). El art. 23 especifica que la integridad física de las personas con discapacidad, incluidos los niños, alcanza a las intervenciones sobre el sistema reproductor. Vid. Informe provisional del Relator Especial sobre la cuestión de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, A/63/175, de 28 julio de 2008, en especial para 37-76.

25 Esta exigencia se incorporó en 1975 a la llamada Declaración de Helsinki de la Asociación Médica Mundial sobre Principios Éticos para las Investigaciones Médicas en Seres Humanos cuya primera redacción es de 1964.

26 Este derecho a gozar del más alto nivel posible de salud se interpreta a la luz de la doctrina generada en el ámbito de Naciones Unidas por el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Vid. Comentario General nº 14 (2000).

27 Existe, pues, la necesidad de formar la personal sanitario en materia de derechos humanos con el fin de evitar comportamientos o actitudes discriminatorias. En el ámbito sanitario se produce discriminación por un determinado porcentaje del personal sanitario, incluso por personas bienintencionadas que no pretenden discriminar pero que inconscientemente lo hacen. El objetivo de formar en derechos humanos al personal sanitario pretende hacer reflexionar a estas personas sobre ciertos comportamientos y prácticas en su labor asistencial cotidiana que pueden supone una discriminación o una estigmatización para ciertas personas o colectivos, y con ello una violación de sus derechos. Vid. Bektaş y Kulakaç, 2007, para el caso de la discriminación en el ámbito sanitario de las personas que viven con VIH/SIDA. El art. 8 de la Convención obligaría a que se adopten medidas inmediatas, efectivas y pertinentes para sensibilizar a la sociedad, incluso a nivel familiar, para que se tome mayor conciencia respecto de las personas con discapacidad y para fomentar el respeto de los derechos y la dignidad de estas personas; para luchar contra los estereotipos, los prejuicios y las prácticas nocivas respecto de las personas con discapacidad, incluidos los que se basan en el género o la edad, en todos los ámbitos de la vida; para promover la toma de conciencia respecto de las capacidades y aportaciones de las personas con discapacidad. Las medidas a este fin deben incluir la puesta en marcha y el mantenimiento de campañas efectivas de sensibilización pública destinadas a fomentar actitudes receptivas respecto de los derechos de las personas con discapacidad; promover percepciones positivas y una mayor conciencia social respecto de las personas con discapacidad; promover el reconocimiento de las capacidades, los méritos y las habilidades de las personas con discapacidad y de sus aportaciones en relación con el lugar de trabajo y el mercado laboral; fomentar en todos los niveles del sistema educativo, incluso entre todos los niños y las niñas desde una edad temprana, una actitud de respeto de los derechos de las personas con discapacidad; alentar a todos los órganos de los medios de comunicación a que difundan una imagen de las personas con discapacidad que sea compatible con el propósito de la presente Convención; promover programas de formación sobre sensibilización que tengan en cuenta a las personas con discapacidad y los derechos de estas personas.

28 Un medicamento en investigación es, según el art. 2.d RD 223/2004, la «forma farmacéutica de una sustancia activa o placebo que se investiga o se utiliza como referencia en un ensayo clínico, incluidos los productos con autorización de comercialización cuando se utilicen o combinen (en la formulación o en el envase) de forma diferente a la autorizada, o cuando se utilicen para tratar una indicación no autorizada, o para obtener más información sobre su uso autorizado».

29 Una pregunta que debe hacerse en este momento es la de saber hasta qué punto, cuando se trata de personas con discapacidad sensorial, mental o intelectual, las garantías y precauciones legales pueden llegar a ser medidas paternalistas injustificadas que las sobreprotegen al considerar que aquéllas no pueden consentir libre y conscientemente. La adopción del modelo social por parte de la Convención y el tenor del art. 12 de la misma apuestan por una solución diametralmente opuesta a la que contemplada por la legislación actualmente vigente en España.

30 La aplicación de este principio en el momento de la promulgación del Código de Nuremberg llevaba a la exclusión absoluta de las personas con discapacidad de cualquier tipo de investigación, en especial si la discapacidad era mental, sensorial o intelectual, ya que el modelo rehabilitador les negaba el reconocimiento de la capacidad de obrar (vid. Palacios, 2008).

31 A diferencia del Código de Nuremberg, el Informe Belmont es más cercano a los problemas de consentimiento de las personas con discapacidad ya que es consciente de la existencia de personas que necesitan una protección extra a la hora de manifestar su voluntad. La justa aplicación de los principios de autonomía, beneficencia y justicia que se proclaman en dicho informe permitiría que las personas con discapacidad sean incluidas en los ensayos clínicos con medicamentos siempre y cuando hayan consentido libremente habiendo recibido, en su caso, la protección extra mediante la adopción de las medidas de apoyo necesarias.

32 Las condiciones generales, además de la participación voluntaria, son (i) disponer de suficientes datos científicos y, en particular, ensayos farmacológicos y toxicológicos en animales, que garanticen que los riesgos que implica en la persona en que se realiza son admisibles; (ii) que el estudio se base en los conocimientos disponibles, la información buscada suponga, presumiblemente, un avance en el conocimiento científico sobre el ser humano o para mejorar su estado de salud y su diseño minimice los riesgos para los sujetos participantes en él; (iii) que los riesgos e inconvenientes previsibles para los sujetos del ensayo se hayan ponderado con respecto a los beneficios previsibles para cada sujeto del ensayo y futuros pacientes.

33 El hecho de que por razones biológicas la investigación biomédica en última instancia tenga que realizarse en seres humanos, ya que los datos obtenidos en la fases experimentales previas con animales no son plenamente extrapolables, plantea problemas éticos cuando existe la posibilidad de que las personas que participan en las investigaciones reciban una remuneración económica. En este sentido, el art. 3.8. RD 233/2004 señala que cuando el ensayo clínico con medicamentos no tiene un beneficio potencial directo para las personas que participan, éstas podrán recibir una compensación monetaria o en especie previamente pactada por las molestias sufridas. Dicha compensación en ningún caso podrá ser tan elevada como para inducir a una persona a participar en el ensayo clínico por motivos distintos del interés por el avance de la ciencia. Este supuesto es bastante normal cuando estamos ante un ensayo clínico en fase 1 pues sólo en esa fase de los ensayos se admite la participación de personas sanas. Dicha participación es necesaria y se justifica éticamente porque proporciona información preliminar sobre el efecto y la seguridad del medicamento que orientará la pauta de administración más apropiada para fases posteriores. En todo caso, la oportunidad de la compensación y su cuantía se evalúan por una autoridad independiente y se determina su idoneidad o falta de idoneidad, y si pueden inducir a una persona a participar en un ensayo clínico por razones diferentes a las del avance de la ciencia.

34 «(...) according to a report by the Secretary-General, developments over the past decade in both developed and developing countries have been especially unfavourable from the perspective of persons with disabilities: "... current economic and social deterioration, marked by low-growth rates, high unemployment, reduced public expenditure, current structural adjustment programmes and privatization, have negatively affected programmes and services ... If the present negative trends continue, there is the risk that [persons with disabilities] may increasingly be relegated to the margins of society, dependent on ad hoc support."».

35 Uno de los expertos externos señala en su informe los problemas que existen a la hora de hacer efectiva la cartera de prestaciones derivados de la diferente regulación en cada Comunidad Autónoma. Posiblemente esta cuestión sea más de índole administrativa y debería estudiarse en el ámbito de los Servicios Públicos. Aquí sólo cabe resaltar que la filosofía que inspira al sistema ideado por el legislador es otra bien distinta ya que se pretende que haya igualdad entre todos los ciudadanos y la máxima homogeneidad entre las Comunidades Autónomas, y que no se produzcan en ningún caso situaciones de indefensión o desamparo.

36 Vid. Ley 29/2006, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios.

37 Así, por ejemplo, cuando se trata de prótesis externas no se consideran incluidas las estructuras y articulaciones elaboradas en titanio y/o fibra de carbono y/o con control por microprocesador; tampoco se incluyen los pies protésicos de «gran almacenamiento de energía» ni las sillas de ruedas manuales con ruedas grandes delanteras maniobradas por los dos brazos, las sillas de ruedas propulsadas con el pie, las sillas de ruedas de fibra de carbono y/o titanio y las sillas de ruedas con motor, salvo las sillas de ruedas con motor eléctrico y dirección eléctrica para pacientes con limitaciones funcionales graves del aparato locomotor por enfermedad, malformación o accidente que cumplan todos y cada uno de los requisitos siguientes: (i) incapacidad permanente para la marcha independiente; (ii) incapacidad funcional permanente para la propulsión de sillas de ruedas manuales con las extremidades superiores; (iii) suficiente capacidad visual, mental y de control que les permita el manejo de sillas de ruedas eléctricas y ello no suponga un riesgo añadido para su integridad y la de otras personas. Entre el listado de servicios incluidos también es posible encontrar algunos en los que se establece una aportación económica del usuario (entre 12 y 36 euros). Uno de los expertos externos señala la importancia que tiene la estrategia en salud mental y la carencia que existe en la cartera de servicios comunes lo cual afecta negativamente a las personas con discapacidad mental. En efecto, la salud mental es la gran olvidada del sistema sanitario. En España existe un gran vacío tanto a nivel jurídico como a nivel sociosanitario. De ahí que una de las reivindicaciones sea la de que se promulgue una Ley Básica de Salud Mental. Sobre las políticas públicas en esta materia véase el documento Estrategias en Salud Mental del Sistema Nacional de Salud de 2006. Otro de los expertos externos señala la importancia que tienen las enfermedades raras, esto es, aquellas enfermedades, incluidas las de origen genético, con peligro de muerte o de invalidez crónica que tienen una frecuencia o prevalencia baja (menos de 5 casos por cada 10.000 personas).

38 Respecto a estos requisitos, los expertos externos consideran que en España no existe el nivel más alto posible de protección del derecho a la salud «por cuanto hay aspectos que discriminan, en el sentido de acceso a la salud a las personas con discapacidad, por cuanto, debe incluir dos aspectos, el acceso a la misma y la definición de ámbitos específicos de salud hasta el máximo todas sus particularidades, es decir, si una persona necesita rehabilitación crónica por su tipo de discapacidad, para mejorar, cuidar y potenciar la parte no afectada de su cuerpo, si ese acceso no se le da, estamos ante una restricción del derecho a la salud definida por la OMS.

En este sentido, la regulación de la rehabilitación como funcional, deja fuera de la protección del ámbito de la salud de determinadas discapacidades que necesitaría rehabilitación de mantenimiento. Por poner un ejemplo equivaldría a que una persona cuya herida no va a cicatrizar se estipulara que no se le realizan más curas. Pues bien, esto sucede en el ámbito de la rehabilitación.

Por otro lado, en cuanto a las prestaciones ortoprotésicas, definidas e incluidas en el ámbito de la salud, se ha hecho notar que el actual sistema adolece de deficiencias. Así, en el ámbito de las prestaciones ortoprotésicas, hay tres cuestiones pendientes de abordar:

a) plazos de renovación/reposición: Actualmente se produce una dilación, según CC.AA., entre el tiempo de reposición y el tiempo de garantía, por lo que al ser el primero mayor, si la ayuda técnica se estropea y está fuera de garantía, la reparación tendría que hacerla el usuario asumiendo el coste. Por otra parte, los tiempos de reposición no tienen en cuenta, de forma genérica, situaciones especiales que aconsejan cambios prematuros, como es el caso de los niños y el que estén en crecimiento

b) forma de pago: Por otro lado, existen CC.AA. que usan la forma del pago delegado, es decir, la persona con discapacidad debe pagarse ayuda técnica, y después, presentar el recibo en la administración correspondiente, con el sobre coste que esto supone.

c) existe un catálogo genérico no centrado en las especificidades del sujeto y el tipo de vida que lleva, es decir, este tipo de prestaciones se fundamentan en el coste de las mismas y no en el servicio que puedan prestar a la persona y facilitarles su integración

39Vid., Magro Servet, 2005; Proposición de Ley del Grupo Parlamentario Catalán (Convergència i Unió), de Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil para regular los tratamientos no voluntarios de las personas con trastornos psíquicos, publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, nº 37, de 5 de octubre de 2004, pp. 1593-1603.

40 Ross & Thistlethwaite, 2008, analizan el caso de la donación entre vivos de órganos sólidos cuando el donante es un menor de edad.

41 Esta cuestión, no obstante, debe interpretarse a la luz de la Disposición Adicional Quinta de la la Ley 14/2006 la cual establce la garantía de no discriminación de las personas con discapacidad remitiendo a la Ley 51/2003, de Igualdad de Oportunidades, No Discriminación y Accesibilidad Univeral de las Personas con Discapacidad.

42 Se entiende por enfermedad terminal la enfermedad avanzada en fase evolutiva e irreversible con síntomas múltiples, impacto emocional, pérdida de autonomía, con muy escasa o nula capacidad de respuesta al tratamiento específico y con un pronóstico de vida limitado a semanas o meses, en un contexto de fragilidad progresiva.

43 El art. 45 de las Normas de Deontología del Colegio Oficial de Médicos de Barcelona establece que «el médico ha de esforzarse siempre en calmar los sufrimientos del enfermo, aun en el caso de que pueda derivarse una justificada aceleración del proceso de la muerte». De igual forma el art. 27 del Código Deontológico del Colegio Oficial de Médicos de Madrid señala que «el médico tiene el deber de intentar la curación o mejoría del paciente siempre que sea posible. Y cuando ya no lo sea, permanece su obligación de aplicar las medidas adecuadas para conseguir el bienestar del enfermo, aún cuando ello pudiera derivarse, a pesar de su correcto uso, un acortamiento de la vida». Esto permite determinar que el deber de garante y de asistencia del médico termina cuando la enfermedad es irreversible y no existe ningún tratamiento de eficacia comprobada o de carácter experimental que pueda paliar o mitigar el dolor.

44 Es cierto, como señala uno de los expertos, que estamos ante un concepto jurídico indeterminado pero esa afirmación no cierre el debate sino que lo abre. El Derecho está plagado de ese tipo de conceptos ya que su lenguaje no está absolutamente formalizado, como ocurre con el de las ciencias matemáticas, y eso requiere de una labor interpretativa con la que se delimite y limite su significado y alcance. Creo que la interpretación de la cláusula “graves taras” que es acorde con la Convención es el que se ha apuntado más arriba.

45 La participación directa se produce cuando la mujer que se queda embarazada ha sido reclutada para el ensayo clínico y la participación indirecta se produce cuando la mujer que se queda embarazada no ha sido reclutada para el ensayo clínico y su relación con el ensayo se produce por terceras personas.

46 Art. 9 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, art. 5 Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos.

47 F.J. 11º. “…reiterada doctrina de este Tribunal (SSTC 126/1987, 22/1988, 112/1988 y 61/1990, por citar las más recientes) la libertad personal protegida por este precepto es la «libertad física». La libertad frente a la detención, condena o internamientos arbitrarios, sin que pueda cobijarse en el mismo una libertad general de actuación o una libertad general de autodeterminación individual, pues esta clase de libertad, que es un valor superior del ordenamiento jurídico -art. 1.1 de la Constitución-, sólo tiene la protección del recurso de amparo en aquellas concretas manifestaciones a las que la Constitución les concede la categoría de derechos fundamentales incluidos en el capítulo segundo de su título I, como son las libertades a que se refieren el propio art. 17.1 y los arts. 16.1, 18.1, 19 y 20, entre otros y, en esta línea, la STC 89/1987 distingue entre las manifestaciones «de la multitud de actividades y relaciones vitales que la libertad hace posibles» (o manifestaciones de la «libertad a secas») y «los derechos fundamentales que garantizan la libertad» pero que «no tienen ni pueden tener como contenido concreto cada una de esas manifestaciones en su práctica, por importantes que sean éstas en la vida del individuo»”.

48 Según el art. 3 LIONDAU, los ámbitos de aplicación de la misma son:

a) Telecomunicaciones y sociedad de la información.

b) Espacios públicos urbanizados, infraestructuras y edificación.

c) Transportes.

d) Bienes y servicios a disposición del público.

e) Relaciones con las Administraciones públicas.


49 Tras haber revisado el Plan de Formación de la Escuela Nacional de Protección Civil (http://www.proteccioncivil.es/es/ENPC/plan_de_formacion.html )

50 las Directrices por las que se han de regir los programas de información previa a la población, de formación y capacitación de actuantes, y de ejercicios y simulacros de los planes de emergencia nuclear. Ni más tarde tampoco lo hace el Acuerdo del Consejo de Ministros de de 14 de junio de 2006 que aprueba los Planes Directores correspondientes a los Planes de Emergencia Nuclear Exteriores a las Centrales NucleareS.

53 Según el Foro Justicia y Discapacidad, atendiendo a las estadísticas de la Memoria Anual de la Fiscalía General del Estado en 2006 iniciaron algo más de 19.000 procedimientos de incapacitación y se dictaron 10.820 sentencias. Sin embargo, se constata una gran inseguridad respecto del resto de estadísticas, lo que refleja un problema respecto a las garantías relacionadas con el seguimiento de los procesos de incapacitación y otros relacionados, y en especial los de internamiento.

54 Bariffi y Palacios, p. 105. Desde otra perspectiva geográfica y cultural, Amita Dhanda. Construyendo un nuevo léxico de derechos humanos: la CDPD, SUR, 8, pp, 43 y ss.

55 Para un análisis de las carencias e ineficacias de la actual regulación así como un breve análisis de estas instituciones vid. Gete-Alonso y Navarro 2007, p. 31.

56 Vid. al respecto la STS de 14 de julio de 2004 (RJ 2004/5204), glosada en n. 8 p. 919 del Tratado de la Discapacidad.

57 En este sentido merece la pena tener en cuenta la tesis de Santos Urbaneja en Una reflexión sobre el art. 200 del Código Civil. La llave-Aequitas 2004. Al igual que la opinión en su apoyo de J.J. Soto Ruiz, en el tratado de Discpacidad, pp. 584 y 585.

58 Sobre la doctrina del Tribunal Supremo acerca del trámite del examen de la persona con discapacidad. Vid. Terrero Chacón, “Discapacidad en la Doctrina del Tribunal Supremo”, Tratado de la Discapacidad, pp. 819 y ss.

59 Como señala Gazenmüller en “Mecanismos de garantía de los derechos de las personas con discapacidad”, en el Tratado de Discapacidad, p. 766, en este sentido es muy positiva la Instrucción del Ministerio Fiscal 3/90, que señala la necesidad de mantener contacto el Fiscal con el presunto incapaz y hasta de visitar de oficia los centros donde se encuentren internados estas personas.

60 Podemos citar en contrario las Recomendaciones Generales del Comité Europeo contra la Tortura, institución del Consejo de Europa que desde el 8º Informe General [CPT/Inf (98) 12] ofrece una serie de estándares y de medidas de prevención de la tortura para los casos de internamientos forzosos.


61 Vid. en este sentido la argumentación de Cristobal Fráncisco Fábregas Ruiz, en “Cuestiones prácticas de incidencia del Derecho en elámbito de las personas con discapacidad intelectual”, en Discapacidad intelectual y Derecho, Fundación Aquitas, Granada, 2004, pp. 243 y ss.

62 En este sentido la recomendación del Foro Justicia Y Discapacidad de establecer desde el primer momento procesal un mecanismo de tutela, sería una garantía en este sentido.

63 Mª Isabel Mora, Enfermos mentales en las prisiones ordinarias: un fracaso para la sociedad del bienestar. APDH, Andalucía, Febrero 2007, disponible en http://www.apdha.org/media/saludmental07.pdf Vid. pp. 5 y 20-21


64 Esta interpretación del marco normativo aplicable se refrenda con la lectura del resumen ejecutivo y la reciente publicación completa del estudio realizado por el CERMI “Las personas con discapacidad en el ámbito penitenciario”, según el cual: “La población penitenciaria con discapacidad ha tenido serias dificultades para acceder a Servicios Sociales ya sean básicos o especializados”. “Casi el 80% de las personas entrevistadas nunca asistieron a un recurso especializado generalizado de orientación o atención a personas con discapacidad”. “Más de la mitad de personas con discapacidad que cumplen condena o medidas de seguridad están ubicadas permanentemente en las enfermerías de los Centros Penitenciarios”. Las personas con discapacidad en el medio penitenciario realizan un número y variedad de actividades inferior al resto de internos… Hay protocolos de detección de discapacidad psíquica en consorcio con FEPAS para la clasificación interna, pero solo en algunos centros y solo la conoce el 33%... La mayoría constata una menor participación en las actividades de los centros… Vid. pp. 106-126.

http://www.cermi.es/CERMI/ESP/Novedades+e+informacion+de+interes/

65 Decreto nº 69/2005, de 3 de junio, por el que se establecen las condiciones mínimas que han de reunir los centros residenciales para personas mayores de titularidad pública o privada, Decreto 281/2004, de 10-12-2004, por el que se establece el régimen jurídico de los Centros de Atención a Personas con Discapacidad Física de Castilla-La Mancha y el procedimiento de acceso a los mismos, Decreto 101/2003, de 1 agosto, determina el precio público en las residencias propias y concertadas para personas con discapacidad de la Comunidad Autónoma de La Rioja Decreto Generalitat de Catalunya, 271/2003, de 4 noviembre, de servicios de acogida residencial para personas con discapacidad, Decreto de la Xunta de Galicia 347/2002, de 5 diciembre, regula los pisos protegidos, viviendas de transición y unidades residenciales para personas con trastornos mentales persistentes, Decreto de la Presidencia del Gobierno de Canarias Decreto 230/1998, de 18 de diciembre, por el que se regulan los Pisos Tutelados; Decreto de la Presidencia del Gobierno de Canarias 236/1998, de 18 de diciembre, por el que se regulan las condiciones de acceso y los criterios para el pago del servicio en centros de alojamiento y estancia para personas mayores, públicos y privados, con participación de la comunidad Autónoma en su financiación, Decreto Foral 374/1997, de 15 de diciembre, por el que se regula la Vivienda de Integración Social, Decreto del Gobern de Baleares 22/1991, de 7 de marzo, regulador de las condiciones y los requisitos mínimos para la apertura y el funcionamiento de centros, servicios o establecimientos residenciales para la tercera edad; Decreto de la Consejería de Bienestar Social de Andalucía 218/1990, de 30 de julio, sobre los Servicios Sociales residenciales para la tercera edad.

66 Igualmente, en Andalucía se reguló por ley 5/98, de 21 de diciembre, en las Islas Baleares (Ley 5/99, de 31 de Marzo); en La Rioja por Ley 1/2000, de 31 de mayo, y en Valencia por Ley 12/2003 de 10 de abril.

67 Teniendo en cuenta las limitaciones y requisitos que introduce la ley 50/1999, de 23 de diciembre, sobre el régimen jurídico de la tenencia de animales potencialmente peligrosos   (BOE nº 307, de 24 de diciembre de 1999), desarrollada por el Real Decreto 287/2002, de 22 de marzo, por el que se desarrolla la ley 50/1999, de 23 de diciembre, sobre el régimen jurídico de la tenencia de animales potencialmente peligrosos (BOE nº 74, de 27 de marzo de 2002), sería necesario tener analizar estas normas para ver si puede entrar en contradicción con el acceso a perros guía.. Concretamente seria necesario analizar si se aplica la excepción prevista en el art. 11 a), por el que pueden quedar exentos de las obligaciones y requisitos establecidos por la ley “Organismos públicos o privados que utilicen estos animales con una función social”. Sin embargo el Real Decreto 1570/2007, de 30 noviembre, ya ha operado el cambio necesario de una manera muy correcta.

68 V.V.A.A. Derechos Humanos de las personas con discapacidad: la Convención Internacional de las Naciones Unidas (coord. M.A. Cabra de Luna, F. Bariffi y A. Palacios) Ed. Ramón Areces-Fundación Aequitas, Madrid, 2007. Pp. 44 y 45

69 V.V.A.A. Sobre la accesibilidad universal en el Derecho (dir. Rabel de Asís), Dykinson, Madrid, 2007. P. 52.

70 dir. Quintero Olivares, 3ª ed. , Thomson Aranzadi, 2004. P. 410.

71 Garcia Albero, op. cit. p. 410. Jorge Vizueta Fernández “El trastorno mental grave apreciado después de dictarse sentencia firme: El art. 60 del Código penal”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea). 2007, núm. 09-04, p. 04:1-04:15.(http://criminet.ugr.es/recpc/09/recpc09-04.pdf ), ISSN 1695-0194 [RECPC 09-04 (2007)

72 1. Cuando, después de pronunciada sentencia firme, se aprecie en el penado una situación duradera de trastorno mental grave que le impida conocer el sentido de la pena, se suspenderá la ejecución de la pena privativa de libertad que se le haya impuesto garantizando el Juez o Tribunal que aquél reciba la asistencia médica precisa. 2. Restablecida la salud mental del penado, éste cumplirá la sentencia si la pena no hubiere prescrito, sin perjuicio de que el Juez o Tribunal, por razones de equidad, pueda dar por extinguida la condena o reducir su duración, en la medida en que el cumplimiento de la pena resulte innecesario o contraproducente.

73 En el Tratado sobre la discapacidad, se señalan los dos primeros por parte de J.L Terrero Chacón, en “Discapacidad en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, op. cit., pp. 822 y ss.

74 Por parte del Comité Asesor se ha suscitado la cuestión acerca de la posibilidad de considerar como un delito de trato degradante la negación al acceso a los recursos propios derivados de discapacidad. Podemos estar de acuerdo que se trataría de un trato contrario a la dignidad humana y que puede afectar a la integridad moral de los individuos. Sin embargo, este comportamiento estaría mas cercano a la comisión por omisión, y en el caso de este tipo parece difícil la comisión por omisión. Si estamos ante una circunstancia extraordinaria, siempre sería aplicable el delito de omisión de socorro del art. 195. Para situaciones ordinarias parecería mas pertinente la aplicación del art. 175, que se refiere a los casos que no se comprenden en los delitos de tortura, cuando son causados por autoridad o funcionario público. En este caso, se entendería que la no prestación de las condiciones de apoyo a la discapacidad constituyen un atentado contra la integridad moral de la víctima. No obstante, la posibilidad de aplicación de este precepto exigiría la existencia de abuso del cargo del autor, es decir, amparándose en su autoridad y su competencia para tomar decisiones. En este caso, considero que la omisión de prestación de unos servicios constituye una acción punible.

Por otro lado, en el caso de relaciones entre particulares, es decir cuando no fuera aplicable el art. 175 CP, cubriría la conducta descrita por el Consejo Asesor por el art. 619, cuya aplicabilidad y el impacto de la Convención se señala en la tabla inserta en el documento, ya que tipifica no solo la inasistencia sino también cuando esta no se realiza con “las circunstancias que requiera” la víctima.

75 Esta cuestión ha supuesto una considerable polémica en las discusiones con el Comité Asesor. Efectivamente, el tenor literal del art. 23.1, c) de la Convención (que afirma que los Estados asegurarán que “Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás”) sería fácilmente interpretable como un precepto incompatible con la actual despenalización .de la esterilización forzosa de personas incapacitadas por causa de una “de grave deficiencia psíquica”. Sin embargo, consideramos que no se trata de una antinomia total sino que la interpretación y los cambios propuestos pueden estar justificados por la siguientes razones:

  1. La actual regulación es respetuosa con el derecho a la integridad física y moral de las personas con discapacidad, ya que mantiene la prohibición de la esterilización de la personas con discapacidad, despenalizando dicha intervención cuando se hace con autorización judicial.

  2. Esa excepción no parece que se haga con motivos eugenésicos o discriminatorios, ya que expresamente el artículo establece como principio rector de la decisión judicial el interés del incapaz. En este sentido es importante destacar como la doctrina ha considerado que este artículo establece un derecho especial de protección, cuyo objetivo es “principal objetivo garantizar un nivel de protección específico de las personas con discapacidad, partiendo de la premisa de que en tales situaciones existe una situación de mayor vulnerabilidad o riesgo” (Bariffi, Palacios, 2007, p. 107). La revisión de este punto específico sobre la base de la prohibición general constituye una potencial garantía en casos excepcionales, ya que en esas situaciones extremas la existencia de esta salida jurisdiccionalmente tutelada constituye una protección de la persona incapacitada frente a posibles prácticas de aislamiento o incluso gravosas prácticas de intervención sobre su integridad personal o moral, que en caso de no existir esa salida excepcional colocarían a la persona incapacitada en un situación de mayor vulnerabilidad en múltiples sentidos. Por otro lado, existen también situaciones médicament objetivables en que la concepción, gestación y parto pueden constituir un peligro para la salud e integridad física de la persona con discapacidad.

  3. En todo caso, estamos hablando de una decisión que puede tomar cualquier individuo. En este caso ante la incapacidad del sujeto activo, se arbitra un procedimiento judicial con todas las garantías para poder tomar dicha decisión que puede iniciar el tutor (vid. Seone Rodríguez, Paideia 1996, p. 114).

  4. Se entiende que la filosofía de la Convención se basa en el principio de “apoyo en la decisión” (art. 12.3); sin embargo, la presente normativa es legítima cuando precisamente no cabe semejante intervención de apoyo (“grave deficiencia psíquica”). Por otro lado, el mínimo de garantía del art. 12.5 se refiere al ámbito individual, y no cuando pueda afectar a terceros, como puede ser precisamente el tutor.

  5. Por otro lado, es necesario destacar con el art. 23, como ha señalado la doctrina (Palacios, Bariffi, 2004) tiene una importante transversalidad respecto del derecho de igualdad y no discriminación, y que tanto el derecho a mantener la fertilidad como el resto de princpios enumerados en esta norma pretenden evitar la discriminación en este ámbito de las personas con discapacidad. Es por ello por lo que se propone otra de las reformas del presente art- 156, que no justifique la esterilización en razón de la discapacidad del sujeto (grave enfermedad psíquica) sino también que se objetivasen las razones de esa intervención: que no pueda comprender las consecuencias de la paternidad o que la paternidad pueda ser dañina para su popia vida o salud. Cierto es que en ambos casos lo más adecuado resultaría la autodeterminación de la voluntad, pero por ello precisamente consideramos que se deben reunir ambas circunstancias, la imposibilidad de tomar la decisión autónomamente y el motivo de la misma.

  6. Las propuestas de mejora suscitadas se apoyan en el mandato del art. 12.4 y .5, de manera que se refuercen las garantías y la proporcionalidad no solo de las salvaguarda de los derechos de las personas con incapacidad sino también la proporcionalidad del propio tratamiento de esterilización. Con estas sugerencias de mejora, se pretende garantizar la proporcionalidad y adecuación de medida tan grave sobre los derechos de las personas con discapacidad.

76 Debido por un lado a la novedad del Derecho antidiscriminatorio en general en España as-i como de los art. 510 y ss del Código Penal, en especial, podemos encontrar una antecedente de esta situación en la relación entre estos preceptos penales y la Ley Orgánica 4/2000 de Derechos y libertades de los extranjeros. Ya analizada por algunos autores, y que en todo caso condena a la inoperancia de las previsiones administrativas y la limitación restrictiva de la norma penal (Protección de Extranjeros en el Derecho Penal [Dir. M. Diaz, La lEy, Madrid, 2007. Pp. 407-409.]

77 Recogida en el art. 417 bis del Código Penal de 1973, creado por la LO 9/1985, de 5 de julio. En la actualidad esta regulación sigue en vigor tras la aprobación del Código Penal de 1995 (LO 10/1995, de 23 de noviembre) por medio de su Disposición Derogatoria, 1. a)

78 No obstante, destaca la escasa incidencia o utilización de esta indicación. Hasta el año 96 se cifraba según estadísticas oficiales en 1,38% de los casos. Desde el año 1996 hasta 2006, esta cifra se eleva un poc más, pero no llega a superar el 3,16% del año 2004 (vid. estadísticas oficiales en http://www.msc.es/profesionales/saludPublica/prevPromocion/embarazo/tablas_figuras.htm#Tabla%206 ).

79 Fernando REviriego Picón. Otro estudio más del aborto. La indicación eugenésica y su fundamentación. Dykinson, Madrid, 1998. P. 7.

80 Puede ser paradigmática en este sentido la conceptualización de Díaz Repolles de tara física o psíquica cuando la define como “…déficit en la constitución psicofísica del sujeto o un cuadro patológico. “Análisis de los los elementos de la causa de justificación del aborto”, Comentarios a la legislación Penal P. 177.

81 La siguiente cuestión que plantea abiertamente el Relator contra la Tortura de las Naciones Unidas es “…que la aceptación del tratamiento involuntario y el encierro involuntario va en contra de lo dispuesto en la Convención”, y que por lo tanto las normas anteriores no vinculantes así como la aplicación jurídica derivado de los mismos serían contradictorias. Sin embargo el tenor del art. 14 no hace ninguna referencia tan explicita como para pensar que se trata de una alternativa jurídica prohibida por la Convención. El art. 14 no establece ninguna cláusula de libertad absoluta para las personas con discapacidad sino una garantía de su disfrute en igualdad de condiciones que todos los ciudadanos. Al mismo tiempo que una dimensión de carácter promocional referida a la accesibilidad.

Sobre esta base, resulta necesario recordar que todos los derechos son susceptibles de limitación y que ningún derecho es absoluto y susceptibles de limitación. La cuestión está en dirimir si el internamiento forzoso es un acto discriminatorio o no. En mi opinión sería contrario a la Convención el internamiento de personas con discapacidad sobre la base solo y exclusivamente de su discapacidad. Lo que no sucede en el caso de la legislación española. Lo que si hace la legislación española es preveer un mecanismo excepcional, es decir, una excepción a la regla general (que es el derecho a la libertad y la seguridad frente a detenciones arbitrarias o ilegales), que se basa en determinadas condiciones no referidas a la discapacidad sino a la enfermedad… como también es el caso de la posibilidad de control, hospitalización y tratamiento ante determinadas enfermedades transmisibles (como prevén los arts. 2 y 3 de Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública).

Como señalaba, el problema respecto de la Convención se produce cuando se produciría si hay una diferenciación no justificada en el disfrute del derecho a la libertad por razón de la discapacidad o tratamiento diferente en las limitaciones en función de la discapacidad. En este sentido, el internamiento forzoso de carácter urgente, es decir el dictaminado por la autoridad médica y luego convalidado por la autoridad judicial, que pudiera considerarse contrario al espíritu de la Convención, sin embargo, la actual regulación es coherente con el art. 9 de la ley 41/2002, que permite a los profesionales sanitarios la toma de decisiones médicas urgentes. Por lo que parece que en el caso del internamiento forzoso urgente, el hecho de la necesaria convalidación judicial es una garantía más.

Desde el punto de vista práctico, hacer desaparecer una normativa que garantiza a priori la integridad física de las personas con una patología psíquica, sería temerario. Y de hecho no sucede así en lo que respecta a las enfermedades no mentales. Por otro lado, este proceso puede constituirse en una especie de Habeas Corpus especializado.

En cuanto al “internamiento ordinario”, es decir, aquel susceptible de sometimiento a un expediente de jurisdicción voluntaria, su análisis a la luz de la Convención deberían estar inspirado no solo en el art. Sobre libertad y seguridad sino también sobre los principios generales del art. 3, y en especial el respeto a la dignidad y la autonomía individual, así como el art. 18 sobre la libertad de desplazamiento y nacionalidad y el art. 19. que recoge el derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad. Por lo que, en ningún caso este expediente de internamiento puede ser admitido a efectos puramente “asistenciales”. Sin embargo, su falta de urgencia parece qu ele conduce a esa otra dimensión.

Por lo tanto el internamiento forzoso ordinario soloepodría justificarse con motivo de un tratamiento médico que no es posible garantizar fuera del ámbito de la reclusión o ante grave enfermedades psiquiátricas de larga duración

Por lo tanto, los artículos referidos exigen una fuerte justificación por parte de la resolución judicial acerca de la inadecuación en la atención por medio del tratamiento ambulatorio o cualquier otra medida para la vida y salud de la persona incapacitada.

82 Algunos de los miembros del Comité Asesor advierten de la necesidad de establecer garantías de respeto a los DDFF para las persona en instituciones sociales. En este sentido, la situación es difícil, ya que las vulneraciones de DDFF, en este ámbito y en otros, ya están protegidas por la ley a través de Derecho penal y sancionado, así como otras medidas normativas e instituciones. Específicamente se hace mención en este sentido a las instituciones presentes en el Sistema Nacional de Dependencia .más abajo.

83 Por parte del Comité Asesor se ha suscitado la cuestión acerca de la posibilidad de considerar como un delito de trato degradante la negación al acceso a los recursos propios derivados de discapacidad. Podemos estar de acuerdo que se trataría de un trato contrario a la dignidad humana y que puede afectar a la integridad moral de los individuos. Sin embargo, este comportamiento estaría mas cercano a la comisión por omisión, y en el caso de este tipo parece difícil la comisión por omisión. Si estamos ante una circunstancia extraordinaria, siempre sería aplicable el delito de omisión de socorro del art. 195. Para situaciones ordinarias parecería mas pertinente la aplicación del art. 175, que se refiere a los casos que no se comprenden en los delitos de tortura, cuando son causados por autoridad o funcionario público. En este caso, se entendería que la no prestación de las condiciones de apoyo a la discapacidad constituyen un atentado contra la integridad moral de la víctima. No obstante, la posibilidad de aplicación de este precepto exigiría la existencia de abuso del cargo del autor, es decir, amparándose en su autoridad y su competencia para tomar decisiones. En este caso, considero que la omisión de prestación de unos servicios constituye una acción punible.

Por otro lado, en el caso de relaciones entre particulares, es decir cuando no fuera aplicable el art. 175 CP, cubriría la conducta descrita por el Consejo Asesor por el art. 619, cuya aplicabilidad y el impacto de la Convención se señala en la tabla inserta en el documento, ya que tipifica no solo la inasistencia sino también cuando esta no se realiza con “las circunstancias que requiera” la víctima.

84 Esta cuestión ha supuesto una considerable polémica en las discusiones con el Comité Asesor. Efectivamente, el tenor literal del art. 23.1, c) de la Convención (que afirma que los Estados asegurarán que “Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás”) sería fácilmente interpretable como un precepto incompatible con la actual despenalización .de la esterilización forzosa de personas incapacitadas por causa de una “de grave deficiencia psíquica”. Sin embargo, consideramos que no se trata de una antinomia total sino que la interpretación y los cambios propuestos pueden estar justificados por la siguientes razones:

  1. La actual regulación es respetuosa con el derecho a la integridad física y moral de las personas con discapacidad, ya que mantiene la prohibición de la esterilización de la personas con discapacidad, despenalizando dicha intervención cuando se hace con autorización judicial.

  2. Esa excepción no parece que se haga con motivos eugenésicos o discriminatorios, ya que expresamente el artículo establece como principio rector de la decisión judicial el interés del incapaz. En este sentido es importante destacar como la doctrina ha considerado que este artículo establece un derecho especial de protección, cuyo objetivo es “principal objetivo garantizar un nivel de protección específico de las personas con discapacidad, partiendo de la premisa de que en tales situaciones existe una situación de mayor vulnerabilidad o riesgo” (Bariffi, Palacios, 2007, p. 107). La revisión de este punto específico sobre la base de la prohibición general constituye una potencial garantía en casos excepcionales, ya que en esas situaciones extremas la existencia de esta salida jurisdiccionalmente tutelada constituye una protección de la persona incapacitada frente a posibles prácticas de aislamiento o incluso gravosas prácticas de intervención sobre su integridad personal o moral, que en caso de no existir esa salida excepcional colocarían a la persona incapacitada en un situación de mayor vulnerabilidad en múltiples sentidos. Por otro lado, existen también situaciones médicament objetivables en que la concepción, gestación y parto pueden constituir un peligro para la salud e integridad física de la persona con discapacidad.

  3. En todo caso, estamos hablando de una decisión que puede tomar cualquier individuo. En este caso ante la incapacidad del sujeto activo, se arbitra un procedimiento judicial con todas las garantías para poder tomar dicha decisión que puede iniciar el tutor (vid. Seone Rodríguez, Paideia 1996, p. 114).

  4. Se entiende que la filosofía de la Convención se basa en el principio de “apoyo en la decisión” (art. 12.3); sin embargo, la presente normativa es legítima cuando precisamente no cabe semejante intervención de apoyo (“grave deficiencia psíquica”). Por otro lado, el mínimo de garantía del art. 12.5 se refiere al ámbito individual, y no cuando pueda afectar a terceros, como puede ser precisamente el tutor.

  5. Por otro lado, es necesario destacar con el art. 23, como ha señalado la doctrina (Palacios, Bariffi, 2004) tiene una importante transversalidad respecto del derecho de igualdad y no discriminación, y que tanto el derecho a mantener la fertilidad como el resto de principios enumerados en esta norma pretenden evitar la discriminación en este ámbito de las personas con discapacidad. Es por ello por lo que se propone otra de las reformas del presente art- 156, que no justifique la esterilización en razón de la discapacidad del sujeto (grave enfermedad psíquica) sino también que se objetivasen las razones de esa intervención que la paternidad pueda ser dañina para su propia vida o salud. Cierto es que lo más adecuado resultaría la autodeterminación de la voluntad, pero por ello precisamente consideramos que se deben reunir ambas circunstancias, la imposibilidad de tomar la decisión autónomamente y el motivo de la misma.

  6. Las propuestas de mejora suscitadas se apoyan en el mandato del art. 12.4 y .5, de manera que se refuercen las garantías y la proporcionalidad no solo de las salvaguarda de los derechos de las personas con incapacidad sino también la proporcionalidad del propio tratamiento de esterilización. Con estas sugerencias de mejora, se pretende garantizar la proporcionalidad y adecuación de medida tan grave sobre los derechos de las personas con discapacidad.

85 Convenio 159 OIT; de 1983, sobre la readaptación profesional y el empleo de las personas inválidas.

86 Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo (BOE 17-12-2003, nº 301).

87 Tras las modificaciones introducidas por la DA 11ª de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre y por la DA 17ª de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre.

88 NUÑEZ GONZÁLEZ, Cayetano. La integración laboral de las personas con discapacidad. Madrid: Escuela Libre, 2000, p.247.

89 ESTEBAN LEGARRETA, Ricardo. En: AA.VV. Trabajo y protección social del discapacitado. Albacete: Bomarzo, 2007, p. 81. LAHERA FORTEZA, Jesús. En: AA.VV. Relaciones Laborales de las personas con discapacidad. Madrid: Biblioteca Nueva, 2005, p. 102.

90 BOE 20-05-2005, nº 94.

91 NUÑEZ GONZÁLEZ, Cayetano. La integración laboral de las personas con discapacidad. Madrid: Escuela Libre, 2000, p. 251.

92 BOE 15-11-1972, nº 274, en la redacción dada por el D 2487/1974, de 20 de julio, por el que se da una redacción al art. 15 D. 3090/1972 (BOE 11-09-1974, nº 218).

93 Ley Básica de Empleo (BOE 17-10-1980, nº 250).

94 Y, sin embargo, sí dejó sin vigor los otros tres capítulos restantes.

95 STIGLITZ Joseph E. La Economía del Sector Público. 2ª ed. Barcelona: Antoni Boch, 1995. Traducción de Tabasco, María Esther y Toharia, Luis. Economics of de Public Sector 2nd edition.

96 Datos obtenidos de las estadísticas publicadas por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Concretamente, el número de empresas dadas de alta en la Seguridad Social puede consultarse en Internet, en la página del propio ministerio: www.mtas.es. La información relativa a la actividad de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social también puede consultarse en la siguiente dirección de Internet: www.mtas.es/itss/index.html.

97 Ver tablas MISSOC

98 NUÑEZ GONZÁLEZ, Cayetano. La integración laboral de las personas con discapacidad. Madrid: Escuela Libre, 2000, p. 245.

99 Abogando igualmente por endurecer el régimen sancionatorio: ESTEBAN LEGARRETA, Ricardo. En: AA.VV. Trabajo y proteccion social. Albacete: Bomarzo, 2003, p. 92.

100 BOE 30-12-2006, nº 312.

101 RD 2720/1998, por el que se desarrolla el art. 15 ET, en materia de contratos de duración determinada (BOE 8-1-1999, nº 7).

102 NÚÑEZ GONZÁLEZ, CAYETANO. La integración laboral de las personas con discapacidad. Madrid: Escuela Libre Editorial, 2000, p. 203. LAHERA FORTEZA, Jesús. En: AA.VV. Relaciones laborales de las personas con discapacidad. Madrid: Biblioteca Nueva, 2005, p. 113.

103 RD 488/1998, de 27 de marzo, por el que se desarrolla el art. 11 ET, en materia de contratos formativos (BOE 9-04-1998, nº 85).

104 RD 1368/1985, de 17 de julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajen en centros especiales de empleo (BOE 8-08-1985, nº 189).

105 En este sentido, ESTEBAN LEGARRETA, Ricardo. Contrato de trabajo y discapacidad. Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 1999, p. 221.

106 Ministerio de Trabajo e Inmigración. Anuario de Estadísticas 2007. Convenios colectivos de trabajo

107 Programa Electoral. Elecciones Generales 2004. Partido Socialista Obrero Español, p. 121.

108 Contestación a pregunta escrita al Congreso de Enriqueta Seller Roca de Togores (GP). Boletín del Congreso 16-07-2004.- Serie D. Núm. 56.

109 Contestación a la pregunta al Congreso de Carmen Quintanilla (GP). Boletín del Concreto 28-03-2006. Serie D. Núm. 359.

110 ARAGÓN GÓMEZ, Cristina. Incidencia de las nuevas tecnologías en la conciliación. En: Mercader Uguina, Jesús R.; Parejo Luciano, Alfonso (coord.). Productividad y conciliación en la vida laboral y personal. Madrid: Ariel, 2008, 69 a 87. [Colección Fundación Telefónica].

111 BOE 4-06-1983, nº 133.

112 Orden 13-04-1994, por la que se regula la concesión de ayudas y subvenciones sobre fomento del empleo a los trabajadores minusválidos, establecidas en el capítulo II del RD 1451/1983 (BOE 5-5-1994, nº 107).

113 BOE 18-11-2003, nº 276.

114 NÚÑEZ GONZÁLEZ, Cayetano. La integración laboral de las personas con discapacidad. Madrid: Escuela Libre Editorial, 2000, p. 211.

115 RODRIGUEZ-PICAVEA, Alejandro; ROMANNNACH, Javier. Consideraciones sobre la figura del asistente personal en el proyecto de Ley de Promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia. 2006. Por el contrario, GONZALEZ DE PATTO, Rosa M. Las prestaciones económicas a las personas en situaciones de dependencia, Temas Laborales, 2007, num. 89, p. 231 deduce de la definición legal que el asistente personal asume cuidados especiales de orden sanitario, técnico y psicosocial, educativo y sociocultural, por lo que ha de tratarse de “profesionales específica y altamente cualificados.”

116 GONZALEZ ORTEGA, Santiago. El cuidador no profesional de las personas en situación de dependencia en la Ley 39/2006, Temas Laborales, 2007, num. 89, p. 300.

117 GÓNZALEZ ORTEGA, Santiago. El cuidador no profesional de las personas en situación de dependencia en la Ley 39/2006, Temas Laborales, 2007, num. 89, p. 314.

118 RD 7/2008, de 11 de enero, sobre las prestaciones económicas de la Ley 39/2006, para el ejercicio 2008 (BOE 12-01-2008, num. 11).

119 BOE 3-08-1984, nº 185.

120 BOE 11-12-2003, nº 296.

121 BOE 13-04-2007, nº 89.

122 BOE 17-12-2004, nº 303.

123 “Negociación Colectiva e inserción laboral de personas con discapacidad”. Comisión de seguimiento del Acuerdo Interconfederal de Negociación Colectiva, 2006, p. 38.

124 BOE 9-12-1985, nº 294.

125 GARRIDO PEREZ, Eva. El trabajo de los minusválidos en centros especiales de empleo. Valencia: Tirant lo blanch, 2000, 44.

126 TUSET DEL PINO, Pedro. En: VV.AA. Trabajo y protección social del discapacitado. Albacete: Bomarzo, 2003, p. 151.

127 GARRIDO PEREZ, Eva. El trabajo de los minusválidos en centros especiales de empleo. Valencia: Tirant lo blanch, 2000, p. 51.

128 BOE 8-8-1985, nº 189.

129 BOE 21-11-1998, nº 279.

130 BOE 8-8-1985, nº 189.

131 ESTEBAN LEGARRETA, Ricardo. Contrato de trabajo y discapacidad. Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 1999, p. 337.

132 ESTEBAN LEGARRETA, Ricardo. Contrato de trabajo y discapacidad. Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 1999, 338.

133 GARRIDO PEREZ, Eva. El trabajo de minusválidos en centros especiales de empleo. Valencia: Tirant lo blanch, 2000, p. 115.

134 Ídem.

135 GETE CASTILLO, Pedro. Extinción del contrato de trabajo de discapacitados: algunas particularidades. En: AA.VV. Relaciones laborales de las personas con discapacidad. Madrid: Biblioteca Nueva, 2005, p. 185.

136 Ídem, p. 183.

137 BOE 21-02-2004, nº 45.

138 ESTEBAN LEGARRETA, Ricardo; FUSTÈ MIQUELA, Josep María. Los enclaves laborales de centros especiales de empleo en empresas ordinarias (una aproximación crítica tras un período de experimentación. Revista de Trabajo y Seguridad Social, 2007, nº 4, p. 163.

139 LLANO SANCHEZ, Mónica. El enclave laboral. Puntos críticos de una nueva herramienta de responsabilidad social corporativa. En: AA.VV. Relaciones laborales de las personas con discapacidad. Madrid: Biblioteca Nueva, 2005, 147. ESTEBAN LEGARRETA, Ricardo; FUSTÈ MIQUELA, Josep María. Los enclaves laborales de centros especiales de empleo en empresas ordinarias (una aproximación critica tras un periodo de experimentación. Revista de Trabajo y Seguridad Social, 2007, nº 4, p. 164.

140 En este mismo sentido: LLANO SÁNCHEZ, Mónica. El enclave laboral. Actualidad Laboral, 2004, nº 22. En contra: ESTEBAN LEGARRETA, Ricardo; FUSTÈ MIQUELA, Josep María. Los enclaves laborales de centros especiales de empleo en empresas ordinarias (una aproximación crítica tras un periodo de experimentación). Revista de Trabajo y Seguridad Social, 2007, nº 4, pp. 167 y 168, que entienden que el Gobierno pretendió establecer cautelas y cortapisas cuando el servicio gestionado por el centro especial de empleo se correspondiente con la propia actividad de la empresa principal.

141 ESTEBAN LEGARRETA, Ricardo; FUSTÈ MIQUELA, Josep María. Los enclaves laborales de centros especiales de empleo en empresas ordinarias (una aproximación crítica tras un período de experimentación. Revista de Trabajo y Seguridad Social, 2007, nº 4, p. 176. GARRIDO PEREZ, Eva. Los enclaves laborales: ¿una nueva modalidad de subcontratación de obras y servicios para trabajadores discapacitados. Comentario al RD 290/2004, de 20 de febrero. Iuslabor.

142 ESTEBAN LEGARRETA, Ricardo; FUSTÈ MIQUELA, Josep María. Los enclaves laborales de centros especiales de empleo en empresas ordinarias (una aproximación crítica tras un período de experimentación). Revista de Trabajo y Seguridad Social, 2007, nº 4, p. 174.

143 VILLAR CAÑADA Los enclaves laborales. En: AA.VV. Empleo y mercado de trabajo: nuevas demandas, nuevas políticas, nuevos derechos. Sevilla: Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, 2005, p. 444.

144 BOE 30-04-1982, nº 103.

145 TORRENTS MARGALLEF, Jorge. Los derechos de Seguridad y Salud de los trabajadores discapacitados. En: AAVV. Relaciones laborales de las personas con discapacidad. Madrid: Fundación Once, 2005, p. 255.

146 BOE 12-07-2007, nº 166.

147 BOE 13-12-2002, nº 298.

148 QUINTANILLA NAVARRO, Beatriz. Discapacidad y discriminación: de la igualdad de trato a la accesibilidad universal. Relaciones Laborales, 2006, nº 11, p. 363.

149 De manera que le inhabilitara para la realización de todas o de las fundamentales tareas de la profesión habitual; permitiéndole, no obstante, la realización de otras tareas distintas.

150 Orden de 15 de abril de 1969, de prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social (BOE 8-05-1969, nº 110).

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