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La convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y su impacto en el ordenamiento jurídico españOL

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no tiene la representación del incapacitado (arts. 289 CC y 242 CF) y sólo complementa su capacidad, tampoco en el ámbito personalísimo” (Gete-Alonso y Navas Navarro, 2007).

Es decir, que, al menos en mi opinión, no se trata tanto de un problema normativo sino de aplicación e interpretación de las normas sustantivas y procesales aplicables, en donde la función de la Convención no debería ser tanto derogatoria como interpretativa en cumplimiento del mandato del art. 10.1 CE. Junto a ello, resulta necesario por la singularidad material y la necesaria formación procesal, la creación de órganos jurisdiccionales dedicado en exclusiva a las materia relacionadas con la atención a la discapacidad.

No obstante, desde el punto de vista estrictamente normativo, también es cierto que las modificaciones derivadas de la LEC del año 2000 quizás no resulten tan avanzadas como las de otros ordenamientos de nuestro entorno, y que incluso puedan ser percibidas como excesivamente rígidas; y en este sentido sería deseable una normativa más moderna y directamente inspirada en el modelo de apoyo que limitara la discreccionalidad del Poder Judicial en la aplicación del actual modelo, como el sauvargarde de justice del C.C. francés, el Conseiller del CC del Quebec (Canada) o las instituciones alemanas de la Betreuung (“Asistencia”)55.

De todo ello, en el presente trabajo se va a asumir una postura que respecto de los procesos de incapacitación los considera compatibles con la Convención siempre que no haya una conexión automática entre discapacidad e incapacitación, y siempre que esta no suponga la sustitución de la voluntad del representante por el representado.

Por todo ello, sería necesario , recordar que desde el actual paradigma de DDHH derivado de la Convención de Viena, basado en los principios de respetar, proteger y cumplir, parece necesario una revisión de la normativa y la práctica forense en este ámbito.

En ese sentido un primer paso dentro del esquema RPF (Respect, Project, Fulfill) parece que la legislación española tanto sustantiva como procesal es muy garantista. Sin embargo cabe realizar algunas observaciones que permitirían alcanzar un mejor cumplimiento de los fines y objetivos de la Convención.

Respecto de las causas de incapacitación, no parece que el art. 200 del Código Civil se pueda leer desde los principios del denominado “modelo social” cuando afirma desde la redacción de 1983 que “Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma”, ya que dichas deficiencias o enfermedades no tienen porque ser inhabilitantes de la autonomía de la persona por si mismas, sino en función del contexto social56. En este sentido creo que la redacción original de 1889 deja un ejemplo muy claro cuando sometía a tutela automática a los “mudos o sordomudos cunado no sepan leer o escribir”57.

Así, cuando el art. artículo 759.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (L 1/2000 de 7 de enero), según redacción del art. 208 del Código Civil, establece que “En los procesos de incapacitación, además de las pruebas que se practiquen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 752, el tribunal oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz, examinará a éste por sí mismo…”, debería decir para guardar la igualdad de la intervención de la persona a quien se quiere incapacitar que “oirá” a la misma como escucha a los demandantes o a sus parientes más cercanos, eso si con el objeto de “examinar a este por si mismo”. De lo contrario, el testimonio de la persona objeto de la discapacidad queda originalmente rebajado a un mero objeto del proceso. Esta orientación tienen precisamente el siguiente párrafo del precepto citado respecto del nombramiento del representante del incapacitado58.

No obstante, en este párrafo también cabría introducir una mejora de garantía frente a la discrecionalidad del órgano judicial, respecto de la cláusula de cautela que introduce “si este tuviera suficiente juicio”, cuando este es precisamente el objeto del proceso todavía no cerrado. Por lo que debería de oírsele siempre, independientemente del valor que el órgano jurisdiccional diera a esas declaraciones y que deberían ser objeto de justificación en la resolución judicial. Por otro lado, parece coherente con el espíritu de la reforma introducida en esta sección de la LEC por la reforma de la Ley 41/2003 de 20 de noviembre. De hecho, más adelante, se mantiene esta redacción, por ejemplo en art. 763.3 LEC. Y en otros casos, pro ejemplo en la ley sustantiva, se deja al juicio de oportunidad del juez. Igualmente con esta finalidad, de darle mayor posibilidad de protagonismo a la persona incapacitada, el art. 232 del Código Civil debería especificar que el Ministerio Fiscal desarrollará sus funciones de control sobre la tutela “a instancia de cualquier interesado” (redacción actual) incluido el tutelado59.

Respecto al objeto principal de este epígrafe, en mi opinión, en general, la normativa española que regula el internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico respeta todas las garantías del derecho internacional de los derechos humanos y su consagración constitucional al utilizar el mismo protocolo y los mismos plazos de intervención judicial previstos por el art. 17 de la Constitución, según se han interpretado por el TEDH en la Sentencia de 24 de octubre de 1979 (caso Winterwerp) y la STC 112/88 de 8 de junio, que no solo considera necesario establecer esos principios en la regulación normativa, sino además una especial exigencia de motivación al órgano jurisdiccional respecto de los informes técnicos, tanto de carácter psiquiátrico como social.

Sin embargo, de nuevo tomando como referencia valorativa el esquema RPF, si bien es cierto que aun con la Convención en vigor seria en cierta manera admisible que el Estado español no vulnera derechos básicos de las personas con discapacidad, si que sería mas dudoso la consideración acerca de su protección y el cumplimiento de los mandatos derivados del nuevo paradigma que en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos introduce la Convención.

En este sentido, parecería necesario especificar en el art. 271 del Código Civil que para la concesión de la autorización judicial para el internamiento del tutelado será necesario seguir el mismo procedimiento del internamiento no voluntario.

Otro problema denunciado por el Foro Justicia y Discapacidad se refiere a la falta de respeto a las garantías previstas en el caso de la prorroga en internamientos por razones psíquicas. El problema no se encuentra en la norma, que en mi opinión es perfectamente aceptable, sino en la aplicación práctica de la misma. En ese caso, debería crearse algún procedimiento de control especial, como por ejemplo la solicitud del representante legal o del Ministerio Fiscal, para obligar a la tramitación del expediente en el juzgado correspondiente. Sin embargo, creo que nos encontraríamos ante el mismo problema de medios y de lentitud, que seguramente es el motivo de esos casos denunciados de prorrogas indebidamente tramitadas.

Creo que en todo esto la doctrina del TEDH ha jugado un papel muy perturbador, ya que parece ser que desde los pronunciamientos del Tribunal Europeo en los asuntos Winterwerp (Sentencia de 24 de octubre de 1979) y X contra Reino Unido (Sentencia de 5 de noviembre de 1981) se ha asumido la posición doctrinal, que sería radicalmente contradictoria con la Convención, según la cual el internamiento de incapaces no tiene por que tener las mismas garantías de los procesos penales o civiles… El TC hace hincapié en las garantías materiales, esto es lo criterios que deben guiar la resolución judicial (STC 104/90), y no en las garantías formales y procedimentales. En el caso español, esta tesis se aplica en la STC 129/99. Por lo tanto habría que analizar la interpretación más adecuada del art. 5 del Convenio de Roma, ya que como señala la Convención, por un lado se garantiza el derecho a la igualdad de trato de las personas con discapacidad, y en segundo lugar se garantiza en igualdad su disfrute a la libertad y seguridad.

Sobre la base de la tesis elaborada por el TC y en mi opinión superada por la filosofía derivada de la entrada en vigor de la Convención, existe pendiente otra cuestión procedimental, que es el rango jerárquico de estas normas tanto el art. 211 del CC, respecto a la dimensión sustantiva y la LEC, ambas leyes ordinarias, cuando al tratarse de establecimiento de un límite a un derecho fundamental parece que debiera utilizarse la Ley Orgánica de acuerdo con las garantías del art. 53 y 81 de la CE. Sin embargo, el TC ya se ocupó de esta materia avalando el rango legal vigente en su sentencia 129/99 de 1 de Julio, ante una cuestión de inconstitucionalidad. En este sentido, podría aprovecharse la oportunidad de la ratificación de la Convención para darle el adecuado tratamiento jerárquico al Titulo IX del Libro I del Código Civil, sobre la base de una Ley Orgánica para garantizar la igualdad en la protección del derecho a la libertad personal.

La siguiente cuestión que plantea abiertamente el Relator contra la Tortura de las Naciones Unidas es “…que la aceptación del tratamiento involuntario y el encierro involuntario va en contra de lo dispuesto en la Convención”, y que por lo tanto las normas anteriores no vinculantes así como la aplicación jurídica derivado de los mismos serían contradictorias. En primer lugar, es importante destacar que los informes del Relator no son vinculantes a estos efectos interpretativos, y que ha de ser el órgano normativamente competente para ello quien lo haga. En este caso, que será el Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad. Sin embargo, el Relator cita la opinión en este sentido de una parte del movimiento asociativo60.

Sin embargo el tenor del art. 14 no hace ninguna referencia tan explicita como para pensar que se trata de una alternativa jurídica prohibida por la Convención. Como se ha explicado más adelante, el art. 14 no establece ninguna cláusula de libertad absoluta para las personas con discapacidad sino una garantía de su disfrute en igualdad de condiciones que todos los ciudadanos. Al mismo tiempo que una dimensión de carácter promocional referida a la accesibilidad.

Sobre esta base, resulta necesario recordar que todos los derechos son susceptibles de limitación y que ningún derecho es absoluto y susceptibles de limitación. La cuestión está en dirimir si el internamiento forzoso es un acto discriminatorio o no. En mi opinión sería contrario a la Convención el internamiento de personas con discapacidad sobre la base solo y exclusivamente de su discapacidad. Lo que no sucede en el caso de la legislación española. Lo que si hace la legislación española es preveer un mecanismo excepcional, es decir, una excepción a la regla general (que es el derecho a la libertad y la seguridad frente a detenciones arbitrarias o ilegales), que se basa en determinadas condiciones no referidas a la discapacidad sino a la enfermedad… como también es el caso de la posibilidad de control, hospitalización y tratamiento ante determinadas enfermedades transmisibles (como prevén los arts. 2 y 3 de Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública).

Como señalaba, el problema respecto de la Convención se produce cuando se produciría si hay una diferenciación no justificada en el disfrute del derecho a la libertad por razón de la discapacidad o tratamiento diferente en las limitaciones en función de la discapacidad. En este sentido, el internamiento forzoso de carácter urgente, es decir el dictaminado por la autoridad médica y luego convalidado por la autoridad judicial es el que posiblemente sea contrario al espíritu de la Convención, sin embargo la actual regulación es coherente con el art. 9 de la ley 41/2002, que permite a los profesionales sanitarios la toma de decisiones médicas urgentes. Por lo que parece que en el caso del internamiento forzoso urgente, el hecho de la necesaria convalidación judicial es una garantía más. Desde el punto de vista práctico, hacer desaparecer una normativa que garantiza a priori la integridad física de las personas con una patología psíquica, sería temerario. Y de hecho no sucede así en lo que respecta a las enfermedades no mentales.

En cuanto al “internamiento ordinario”, es decir, aquel susceptible de sometimiento a un expediente de jurisdicción voluntaria, su análisis a la luz de la Convención deberían estar inspirado no solo en el art. Sobre libertad y seguridad sino también sobre los principios generales del art. 3, y en especial el respeto a la dignidad y la autonomía individual, así como el art. 18 sobre la libertad de desplazamiento y nacionalidad y el art. 19. que recoge el derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad. Por lo que, en ningún caso este expediente de internamiento puede ser admitido a efectos puramente “asistenciales”.

Debemos entender de la regulación sustantiva y procesal respecto del internamiento forzoso “ordinario” que este suele producirse con motivo de un tratamiento médico que no es posible garantizar fuera del ámbito de la reclusión o ante grave enfermedades psiquiátricas de larga duración 61. En este sentido, los artículos referidos, y especialmente el art. 763 LEC exigen una fuerte justificación por parte de la resolución judicial acerca de la inadecuación en la tención por medio del tratamiento ambulatorio o cualquier otro a medida para la vida y salud de la persona incapacitada. Y en todo caso, ello exigiría la previa celebración de un proceso de incapacitación que justificara la intervención de la autoridad judicial.

Por otro lado, no está claro y no es muy garantista el ingreso en instituciones proveedoras de servicios sociales, como Centros de Día o de Noche, Residencias geriátricas o Centros Ocupacionales…62, en lo que se denomina “internamiento asistencial” y que en lo único que es unánimemente aceptado es que no entra bajo la cobertura del artículo 763 LEC. Un primer problema es que la regulación de los servicios sociales se trata de una competencia autonómica, en virtud del art. 148.1.20 de la CE, asumida por todos los Estatutos de Autonomía, y por lo tanto existe mucha diversidad y dispersión normativa. Sin embargo, tras un primer estudio, que ha de compararse con el análisis del ámbito de Servicios Sociales, creo que se sobreentiende la equivalencia entre el solicitante y el usuario (por ejemplo, vid. art. 93 Ley Marco de Apoyo a la Dependencia de Extremadura L.151/06 de 31 de Julio, que, por otro lado es un excelente ejemplo de sistematización de recursos). Sin embargo, a mi me caben muchas dudas de que eso sea así siempre. No se si se aplica el procedimiento para el ingreso por razón de enfermedad mental. Y si no es así, cual serian las razones de esta situación cuando esta en juego de igual manera la libertad y seguridad de la personas con discapacidad. Por lo tanto sería necesario investigar la práctica en la aplicación de estas normas. Los profesionales de los servicios sociales consideran esta situación una paradoja, ya que en todo caso, la familia o responsables pudiendo abandonar a su suerte a la persona dependiente con discapacidad lo que le llevaría quizás a situación de “necesidad” o de “urgencia social” caso en el que podrían intervenir las administraciones competentes para garantizar su amparo… Pero entonces se podría negar… La cuestión está en cómo se hace ese control en caso de solicitud. Creo que aquí seria necesario tomar muy en serio la necesidad aplicar el enfoque de vida independiente para garantizar que una persona con discapacidad y dependiente no lo sea hasta el punto de tener que elegir entre la “institucionalización de motu propio o la institucionalización desde una situación de emergencia social.

Como se tratará en caso del tratamiento, respecto del internamiento en los diferentes recursos sociales de carácter residencial, en muchos casos no existe una normativa específica de acceso y otra de tratamiento, sino que en la mayoría de las ocasiones es común. Por ello hemos optado por citar la normativa analizada inicialmente y que exige mayor análisis en el siguiente epígrafe, sin necesidad de duplicarla.

Por último, en el caso del internamiento en centros penitenciarios o pseudopenitenciarios, el acceso solo puede ser por aplicación del Derecho Penal, por lo que se desarrollara en el epígrafe correspondiente (Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre). Lo mismo sucede con los Centros de Internamiento de Extranjeros, donde las limitaciones de la libertad que entraña el internamiento no están directamente relacionadas con la discapacidad sino con un ilícito administrativo. No obstante en estos dos últimos casos, se analiza la normativa en el siguiente epígrafe.



5.- TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN INSTITUCIONES (SOCIALES, MÉDICAS, PENITENCIARIAS, POLICIALES, ETC…). PSIQUIÁTRICOS, PEDIÁTRICOS, RESIDENCIAS, CÁRCELES, CENTROS DE ACOGIDA A INMIGRANTES, ETC…



Desde una perspectiva más cercana al enfoque de la “nueva generalización” de Rafael De Asís para la garantía de los derechos de las personas con discapacidad que viven en instituciones de uno u otro tipo, dentro del marco normativo actual es importante destacar la ratificación por el Reino de España del Protocolo Facultativo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, que entró en vigor entró en vigor en el España, y los otros Estados parte, con fecha de 22 de junio de 2006.

Según el art. 4. 2 del Protocolo, se entiende por privación de libertad “cualquier forma de detención o encarcelamiento o de custodia de una persona, por orden de una autoridad judicial o administrativa o de otra autoridad pública, en una institución pública o privada de la cual no pueda salir libremente”, y ello supone extender las visitas de la institución nacional de control a “cualquier lugar bajo su jurisdicción y control donde se encuentren o pudieran encontrarse personas privadas de su libertad, bien por orden de una autoridad pública o a instigación suya o con su consentimiento expreso o tácito”, con el fin de poder realizar una mejor garantía y prevención de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (art. 4.1). Esto supone la necesidad de extenderlo a los lugares donde las personas con discapacidad física o psíquica puedan estar con su libertad limitada incluso con su consentimiento.

Respecto al tratamiento de las personas con discapacidad en el entorno penitenciario, las normas de referencia son la Ley Orgánica General Penitenciaria (L.O. 1/79 de 26 de septiembre), el Reglamento Penitenciario (Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero), y el R.D. 515/2005, de 6 de mayo, por el que se establecen las circunstancias de ejecución de las penas de trabajos en beneficio de la comunidad y de localización permanente, de determinadas medidas de seguridad, así como de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad.

Dentro de lo que podríamos denominar el marco normativo general, no existe una mención especial de la discapacidad. La única mención realmente regulativa existente en esta materia es la previsión del art. 16. d), cuya adecuación a los criterios y principios de la Convención es más que discutible, ya que establece un sistema de separación del los internos que no puedan seguir el régimen normal del centro penitenciario: “Cualquiera que sea el centro en el que tenga lugar el ingreso, se procederá, de manera inmediata, a una completa separación, teniendo en cuenta el sexo, emotividad, edad, antecedentes, estado físico y mental y, respecto de los penados, las exigencias del tratamiento. En consecuencia: d) Los que presenten enfermedad o deficiencias físicas o mentales estarán separados de los que puedan seguir el régimen normal del establecimiento (...)”. Interpretación que podemos confirmar cuando, a su vez, este precepto es desarrollado por los art. 76.2 y ss del Reglamento General penitenciario, que subordina “…las necesidades o exigencias del tratamiento, a los programas de intervención y a las condiciones generales del Centro” a los principios del art. 16 de la LOGP. No obstante, también es cierto que la vigencia de los art. 96 de CP y 117 del Reglamento Penitenciario, en caso de ser aplicados correctamente, servirían para un cumplimiento de la pena más adecuado para las personas con discapacidad a la luz de los principios de la Convención. Para ello, como señalaremos más adelante, serán muy importantes las actividades de sensibilización y capacitación en la materia entre la judicatura y los profesionales de la Administración Penitenciaria, taly como señala el art. 14. 2 de la Convención. Aunque también existe un problema de medios materiales, como ha recogido el informe de la APDH de Andalucía en su informe de 2007, advierte un déficit del grave de recursos sociales para enfermos mentales; por ejemplo de servicios residenciales solo existen recursos para el 50%; y un hospital penitenciario psiquiátrico con una sobre ocupación del 220%63.

En caso de no poder hacer un cumplimiento En este sentido sería oportuno a raíz de la ratificación de la Convención, y por mandato del art. 14. 2, que explícitamente señala la necesidad de realizar ajustes razonables para las personas con discapacidad que estén privadas de libertad, el desarrollo de una herramienta normativa que regulara esta cuestión, como ya sucede con algún otro colectivo especialmente vulnerable (Instrucción 07/2006-TGP, sobre Integración penitenciaria de personas transexuales), o bien quizás a través de la modificación para complementar en este sentido la Instrucción 09/2007-TGP, sobre clasificación de penados (que ya realiza alguna mención respecto de reclusos con problemas de salud mental, aunque centrada en la problemática de los adictos). Otra alternativa, aunque quizás menos correcta en los términos y filosofía de la Convención, sería su incorporación a los planes de asistencia social penitenciaria regulados a través de la Instrucción 15/2005-TGP, que regula el Protocolo de trabajo social en Instituciones Penitenciarias64. Sin embargo, si sería razonable incluir en este tipo de normas protocolos y programas específicos para la rehabilitación y reinserción social de las personas con discapacidad; así como lo relacionado con medidas de seguridad o procesos de reincorporación a la sociedad.

Caso aparte es el del internamiento en centros psiquiátricos penitenciarios y la imposición de medidas de seguridad de internamiento. En esos casos, los art. 183 y ss. del RD 190/96, ofrecen una normativa que parece cumplir los valores, principios y derechos recogidos en la Convención.

No obstante, quizás en este ámbito la Convención no entre tanto en colisión con la realidad normativa vigente en España, sino más bien con la fáctica y de políticas públicas. · Como recalca el Informe del CERMI sobre situación de las personas con discapacidad en el entorno penitenciario, “…el Código Penal contempla tres vías para el cumplimiento de medidas de seguridad privativas de libertad: internamiento en un Hospital Psiquiátrico Penitenciario, internamiento en un Centro para el Tratamiento de Drogodependencia e internamiento en un Centro Educativo Especial. De estas tres posibilidades previstas legalmente, la primera en parte y la tercera específicamente, conciernen a las personas con discapacidad que precisan un tratamiento especializado; sin embargo, las experiencias más numerosas y estables de cumplimiento de medidas de seguridad privativas de libertad en Centros no dependientes de la Administración Penitenciaria son las de Tratamiento de Drogodependencia. Son muy escasos los ejemplos de personas con Discapacidad Intelectual o Enfermedad Mental que cumplen medidas de seguridad en Centros concertados adaptados a sus necesidades, dependientes de entidades no penitenciarias. (p. 32 y 33). De lo que cabe deducir la necesidad de implementar mayor número de acuerdos que permitan a las personas con discapacidad, y especialmente psíquica, poder cumplir su condena o medida de seguridad en centros concertados específicos.

Fuera del ámbito estrictamente penitenciario, la Orden de 22 de febrero de 1999 sobre normas de funcionamiento y régimen interior de los centros de internamiento de extranjeros, tampoco prevé ninguna medida especial de ajuste o de igualdad de las personas con discapacidad en los centros de internamiento de extranjeros. Además existe una muy escasa información fiable y sistemática sobre estos centros más allá de las denuncias derivadas de las visitas de entidades humanitarias o de Derechos Humanos a algún centro concreto. Por lo que en este ámbito, una primera medida sería una investigación acerca de la cuestión de la discapacidad en los centros de internamientos de inmigrantes.

Respecto de las condiciones de tratamiento en centros sociales, en principio las normas presuponen la aplicación del Derecho Penal en caso de cualquier vulneración de los derechos de libertad o integridad, física o moral de las personas, y que se comentarán en el lugar correspondiente.

Junto al Código Penal, sería necesario tener en cuenta las previsiones de la Ley de infracciones y sanciones de la LIONDAU (Ley 49/2007, de 26 de diciembre). En tercer lugar, y en tanto que estas instituciones entren a formar parte del Sistema Nacional de la Dependencia, también serían aplicables las sanciones previstas en el régimen sancionador de la ley 39/2006, conocida como de la Dependencia, previsto en sus artículos 42 y ss.; si bien en el caso de actuaciones graves y muy graves (art. 44. 3 y 4) se debiera incorporar la inhabilitación definitiva para el ejercicio de las actividades de cuidado tanto para personas físicas como jurídicas, sin que medie ninguna posibilidad de discrecionalidad como en la actual redacción del art. 45. 5, ya que se trata de vulneraciones de Derechos Fundamentales, y constitutivas de ilícito penal (en el caso de las conductas descritas en el art. 44.3, c) y en el 4).

No obstante, desde la denominada «perspectiva del cumplimiento» de derechos humanos, superando el enfoque o «perspectiva de la violación», de la que nos ocupamos brevemente más arriba y de la trataremos sobre todo en el caso del Derecho Penal, respecto de la normativa que regula estos centros por lo que se refiere tanto a su acceso como al tratamiento, para los centros bajo competencia estatal la normativa es amplísima y de muy difícil sistematización, debido a la gran cantidad de administraciones que prestan este tipo de servicios; sin embargo, una lista de normas de referencia sería la siguiente:





No obstante, como hemos señalado más arriba en el caso de las CCAA, la normativa de los centros se suele hacer en sus respectivas normas de servicios sociales (por ejemplo en Ley 11-2002, de 18 de diciembre, de Ordenación de la Actividad de los Centros y Servicios de Acción Social y de Mejora de la Calidad en la Prestación de los Servicios Sociales en la Comunidad de Madrid y la Ley 11/2003, de 27 marzo, de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid), y que en todo caso se debiera analizar. Pero también encontramos una amplia normativa específica sobre la materia en cada CCAA65, respecto de la cual en muchos casos es difícil conocer su grado de validez y de vigencia tras la entrada en vigor de las leyes generales de servicios sociales. Que en ocasiones es aun más compleja por los servicios que en ocasiones ofrecen las administraciones locales, o incluso entidades privadas en régimen de convenio o cooperación con los entes administrativos correspondientes. Por lo que un objetivo en este ámbito sería sistematizar y aclarar el complejo panorama normativo.

Desde la perspectiva material, por un lado, teniendo en cuenta que la Convención sitúa este tema desde una perspectiva en Derechos Humanos, parece oportuno un replanteamiento acerca de la consideración de la atención a las personas con discapacidad no solo como un servicio social, y, por lo tanto bajo la competencia de las CCAA, sino un materia de igualdad y disfrute de derechos de todos los españoles (en este caso los derechos de las personas con discapacidad) y desde esta perspectiva transitar hacia un modelo coherente y coordinado como ha hecho el Sistema Nacional de la Dependencia.

Por otro lado, el principal problema es la garantía de la libertad en el acceso de la persona con discapacidad en el recurso residencial, especialmente cuando estamos ante situaciones de abandono familiar, y que política seguir para garantizar la vida digna de esa persona cuando no desea residir en un centro residencial. En este sentido, por efecto del art. 19 y 20 de la Convención, sería necesario reformar la Ley de Dependencia que vincula la valoración administrativa en primer lugar con el acceso a recursos residenciales, limitando a casos excepcionales la continuidad en la vivienda habitual de la persona con discapacidad (art. 29, en relación con los arts.14. 3 y .4 y 22 de la ley 39/06) .



6.- TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD POR PARTE DE ASISTENTES PERSONALES.



En este sentido, habría que tener en cuenta que las personas con discapacidad por lo que se refiere a su libertad y seguridad están protegidas por el Derecho Penal. No obstante, desde una perspectiva específica, sería posible tener en cuenta las previsiones del art. 19 de la Ley de Dependencia; sin embargo, son muy vagas, y queda por definir cual va las garantías del tipo de vínculo laboral de las personas con discapacidad con los asistentes personales. En todo caso, parece que las situaciones más graves se pueden dar cuando estamos precisamente en las situaciones en las que no existe una relación laboral, sino que se basan en cuidadores informales o no profesionales, regulados por Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo, respecto del cual sería muy oportuno incluir en las acciones formativas previstas (D.F. 3ª) cuestiones relacionadas con Derechos Humanos y Autonomía Personal.

Junto a ello sería necesario desarrollar en primer lugar garantías de naturaleza jurídica, entre las que destaca la Ley 49/2007, de 26 de diciembre, de infracciones de la LIONDAU, a la que se debería vincular un mecanismo sancionador específico de los asistentes, además de la protección derivada del Código Penal o de la legislación laboral aplicable, ya que en todo caso parece que quedan excluidos del régimen especial de Empleados del Hogar (por lo tanto habría que analizar si entran bajo el estatuto del trabajador autónomo (Ley 20/2007, De 11 De Julio, Del Estatuto Del Trabajo Autónomo), o por el contrario bajo el del trabajador por cuenta ajena. Lo cual seria necesario estudiar debido a su carácter especial. En este sentido bien se podría utilizar el régimen sancionador de la Ley 39/2006, sanciones a la que habría que sumar en todo caso la inhabilitación para volver a ejercer esta actividad remunerada, o subvencionada, a través de la figura de cuidadores informales para el caso de las infracciones muy graves, eliminando cualquier nota de discrecionalidad de la actual normativa prevista en el art. 45.5.



7.- ELECCIÓN DEL LUGAR DONDE VIVIR.



El art. 19 de la CE prevé que “Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional. Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que la ley establezca. Este derecho no podrá ser limitado por motivos políticos o ideológicos”.

Como ha señalado el TC, “En efecto, la libertad de residencia, reconocida en el art. 19 C.E., supone, ante todo, la libertad de habitar en un determinado lugar”. Sin embargo, el Tribunal, también ha señalado que:

el derecho a la libre elección del domicilio no puede entenderse como derecho a fijar el domicilio en el concreto bien que uno desee, sin más, sino como un límite a los poderes públicos en orden a constreñir esa elección por razones distintas a las derivadas de la libre configuración de las relaciones civiles (art. 33 C.E.), del uso del suelo de acuerdo con el interés general (art. 47 C.E.) u otras que resulten constitucionalmente admisibles. Por eso hemos declarado que «nada tiene que ver ese derecho con la validez o no de la adquisición de un inmueble» (ATC 180/1984, fundamento jurídico 4) o con las condiciones de la prórroga arrendaticia establecidas en la legislación de arrendamientos urbanos (AATC 227/1983 y 236/1985), pero también hemos afirmado que «la libertad de elección de residencia que atribuye a los españoles el art. 19 C.E. comporta la obligación correlativa de los poderes públicos de no adoptar medidas que restrinjan u obstaculicen ese derecho fundamental» (STC 8/1986, fundamento jurídico 3)”. (STC 28/1999).

En mi opinión, como de hecho ya realiza la reforma de la LPH prevista en la LIONDAU, respecto de la discapacidad, es necesario modificar esta doctrina jurisprudencial para justificar la necesaria dimensión promocional de los derechos a la libertad de residencia de las personas con discapacidad. Pero probablemente esto exige en primer lugar, una revisión de la normativa de vivienda protegida y las exigencias de calidad en la construcción, por ejemplo desarrollada a través de la ley estatal del suelo y el derecho a la vivienda (Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo y el Plan de vivienda 2005-2008, y, finalmente el Real decreto 314/2006 por el que se aprueba el código técnico de la edificación) y las diferentes leyes autonómicas de vivienda (como la más reciente de Cataluña en su art. 22.2, Ley 18/2007, de 28 diciembre, del Derecho a la vivienda, y otras como la Ley 2/2003, de 30 de enero, de vivienda de Canarias, ley 2/2007, de 1 de marzo, de vivienda de la Comunidad Autónoma de La Rioja, ley 3-2001, de 26 de abril, de la calidad, promoción y acceso a la vivienda de Extremadura, ley foral 8/2004, de 24 de junio, de protección pública a la vivienda en Navarra).

Junto a esta normativa, como ya hemos señalado más arriba, además en muchos casos será relevante la regulación sobre recursos sociales de carácter residencial, ya que de convertirá en el domicilio de la persona con discapacidad. Por ello, sería aconsejable la modificación de la LIONDAU (art. 29, en relacion a 14 y 22) para garantizar verdaderamente la libertad de elección de lugar de residencia sin la predeterminación del recurso social asignado (asistencial, de apoyo, económico o residencial) y eliminado el carácter excepcional de las ayudas económicas y de asistente personal u otras tendentes a garantizar la permanencia en le propio domicilio. En este ámbito, además de las consideraciones técnicas, para garantizar el disfrute eficaz y en plenitud de este derecho, deberían investigarse para ser objeto de revisión los criterios y garantías respecto de la intimidad, el secreto de las comunicaciones, la inviolabilidad del domicilio y otras dimensiones que forman parte o están asociadas al derecho a la libertad de residencia, para lo cual sería oportuno coordinar una normativa de centros asistenciales residenciales que estableciera algún tipo de régimen común.



7- MOVILIDAD PERSONAL.

A) Perros-Guía.

La normativa estatal en materia de Perros Guía se basa en el Real Decreto 3250/1983, de 7 de diciembre. Posteriormente existe toda una batería de normativa autonómica o de normativa especial, que se caracteriza por la extensión de la protección del tradicional «perro lazarillo», a los perros que asisten a las personas con discapacidad, como la Ley Vasca 10/2007 de 29 de junio, que establece las normas reguladoras de los perros para la asistencia de las personas con discapacidad, configurándolo como un derecho, al igual que la ley Gallega 10/2003, sobre el acceso al entorno de personas con discapacidad acompañadas de perros de asistencia: No obstante quedan algunas normas que todavía no han realizado esa evolución, aunque tratándose de la eficacia de derechos la analogía es fácilmente justificable, es el caso de la Ley de la Comunidad de Madrid 23/98 de 23 de diciembre, que regula el acceso de las personas ciegas o con deficiencia visual usuarios de perro guía al entorno66. Una de las consecuencias de la ratificación de la Convención en este ámbito sería la consagración normativa de esta tendencia.

En otras ocasiones este derecho se recoge en la normativa sectorial, como es el caso de la Ley del Turismo de Aragón, cuyo art. 30 establece un derecho de acceso con perros-guía en los recursos turísticos de la región. Igualmente se recoge de esta manera en la Ley 14/1998, de 30 diciembre, de transportes urbanos.

No obstante, aunque no existe normativa general, los ámbitos no cubiertos quedan regulados por la norma estatal, configurándose en todo caso a través de la norma base estatal como un derecho de las personas con discapacidad que no le puede suponer ninguna restricción de su movilidad ni tampoco ningún coste económico especial. Respecto de legislación especial por razón de la materia, el punto 3 del Anexo 9 del Real Decreto 1544/2007, de 23 noviembre, regula el acceso y tratamiento de los perros-guía en las instalaciones de transporte, con un régimen muy beneficioso y garantista67.

B) Seguridad.

En muchas ocasiones, la garantía de la libertad física no se encuentra tanto en la libertad física en el acceso, sino en con la integración de una serie de medidas específicas que garanticen la seguridad de las personas con movilidad reducida. Este es el ejemplo del artículo 6. ter y el Anexo III del Real Decreto 1247/1999, de 16-7-1999 (RCL 1999\2079), sobre reglas y normas de seguridad aplicables a los buques de pasaje que realicen travesías entre puertos españoles, en la redacción introducida por Real Decreto 1036/2004, de 7 mayo

Igualmente, la Orden de Presidencia del Gobierno 446/2008, de 20 febrero, establece en el art. 3.2. e). y 4 toda una serie de medidas de seguridad, incluido la seguridad del pavimento de las Oficinas de Atención al Ciudadano de la Administración General del Estado.

C) Apoyos específicos.

Otra cuestión fundamental para garantizar la libertad y seguridad de las personas con discapacidad desde esta interpretación amplia que realizamos en el presente documento se refiere a las garantías de cumplimiento de las plazas de aparcamiento destinadas a personas con discapacidad. Por ahora se trata de una competencia de regulación local, sobre la base de unos mínimos establecidos por las CCAA. Existe un estudio del Defensor del Pueblo de Andalucía, que revela, por un lado, la falta de desarrollo normativo en los municipios andaluces. Por otro lado, junto a la regulación por la autoridad normativa competente, destaca la cuestión de la eficacia de esa norma. Por ello seria necesario desarrollar labores equilibradas de sensibilización y concienciación social, al mismo tiempo que de coacción.

Respecto a la dimensión coactiva, teniendo en cuenta que la razón de crear las plazas de estacionamiento reservado es garantizar los derechos de libertad y seguridad de las personas con discapacidad, debería modificarse el art. 65. 4, b) (Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial), incorporando a esta infracción el estacionamiento en lugares reservados a personas con discapacidad, junto a los estacionamientos que supongan un peligro para la circulación, convirtiendo así este comportamiento en una infracción grave.

Una contenido concreto de la dimensión promocional habría de ser una regulación homogénea en todo el Estado acerca de esta cuestión, estableciendo unos parámetros comunes que garantizarán el conocimiento general de las personas con discapacidad pro donde quiera que viajen.



8.- OTRAS CUESTIONES RELACIONADAS.



Una cuestión que seria interesante explorar que la legislación vincula directamente como garantía de la libertad es la documentación personal a partir del artículo 9.1 de la ley orgánica de protección de la seguridad pública (LO 1/1992, de 21 febrero:



1. Todos los españoles tendrán derecho a que se les expida el Documento Nacional de Identidad, que gozará de la protección que a los documentos públicos y oficiales otorgan las leyes, y que tendrá, por sí solo, suficiente valor para la acreditación de la identidad de las personas”.

Más aun teniendo en cuenta el régimen jurídico del DNI, previsto en los artículos 9.2 y .3 de la Ley de Seguridad Ciudadana:

El Documento Nacional de Identidad será obligatorio a partir de los catorce años. Dicho documento es intransferible, correspondiendo a su titular la custodia y conservación, sin que pueda ser privado del mismo, ni siquiera temporalmente, salvo los supuestos en que, conforme a lo previsto por la Ley, haya de ser sustituido por otro documento.”

En el Documento Nacional de Identidad figurarán la fotografía y la firma de su titular, así como los datos personales que se determinen reglamentariamente, respetando el derecho a la intimidad de la persona, y sin que, en ningún caso, puedan ser relativos a raza, religión, opinión, ideología, afiliación política o sindical o creencias”

Esta normativa reconoce el derecho al ciudadano a ser identificado o a poderse identificar. Por lo tanto debería ser un documento que garantizara la seguridad de todos. Sin embargo, no se dice nada en la reciente regulación por el Real Decreto 1553/2005, de 23 de diciembre, por el que se regula la expedición del documento nacional de identidad y sus certificados de firma electrónica.

Esta cuestión se podría englobar dentro de la garantía que han de suministrar los Estados de que las personas con discapacidad “no sean privadas por motivos de discapacidad de su capacidad para obtener, poseer y utilizar documentación relativa a su nacionalidad u otro tipo de documentación de identificación…”, prevista en el art. 18.1. b) de la Convención, que ha de disfrutarse en igualdad de condiciones con las demás personas, y ello con independencia de tipo de discapacidad, sea sensorial, física o psíquica.

Otra cuestión directamente relacionada con la libertad y la seguridad personal, desde una perspectiva muy próxima al desarrollo de la personalidad, es la posibilidad de disfrute del ocio en igualdad de condiciones. En este sentido, sería deseable una revisión del Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, por el que se aprueba el reglamento general de policía de espectáculos públicos y actividades recreativas, que incluyera dentro de todas sus previsiones un tratamiento específico de la discapacidad de manera transversal respecto de su contenido, que algunas CCAA han realizado de manera indirecta o sectorial (perros guías, turismo) pero que sería necesario investigar para aclarar el panorama. Incluso más allá, sería necesaria la inclusión en el ámbito de la LIONDAU, dando una cobertura normativa de rango legal a esta cuestión, que en una sociedad desarrollada se considera fundamental.

En cuanto a las restricciones de la libertad de autodeterminación, basadas en realidad en un componente físico, habría que revisar las restricciones que establece el Código Civil respecto de los testamentos para las personas con ciertas discapacidades como ciegos, sordos y sordomudos (art. 681 y 709 del Código Civil).

Otro ámbito en el que resulta necesario revisar la normativa en cuanto a las condiciones de acceso, es el de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad y las Fuerzas Armadas, que en muchos supuestos se encuentran desfasados y no son adecuados para la complejidad y multitud de funciones que existen en estos cuerpos de seguridad o de defensa. Especialmente en este último caso, ya que si la defensa de España se constituye como un derecho que consiste en la garantía del ordenamiento constitucional, dentro de los criterios de hacer eficaz este derecho debería tenerse en cuenta la adecuación de la realidad del empleo militar a ciertas discapacidades, desarrollándose de esta manera la Directiva 1/2004 del Presidente del Gobierno cuando establece “[§6.4]el fin de favorecer una mayor implicación de la sociedad y de posibilitar el ejercicio del derecho y el deber de defender a España, que la Constitución otorga a los españoles.



9.- DERECHO PENAL Y DISCAPACIDAD.



A.- Introducción: la discapacidad en el Derecho Penal y la influencia de la Convención.

El tratamiento del Derecho Penal acerca de la Discapacidad se puede estudiar en torno a dos situaciones: 1) Las personas con discapacidad como autores de un delito o falta, o 2) las personas con discapacidad como víctimas de un delito o falta. No obstante, previamente es necesario estudiar cual es el abordaje que el Derecho Penal en general realiza sobre la discapacidad, esto es, identificar cual es el modelo de tratamiento de la discapacidad en el que podríamos enmarcar el Derecho Penal español; y compararlo con el conjunto de valores, principios y derechos que implica la Convención, ya que el primer cambio que implica la ratificación de la Convención es la aceptación del modelo social de tratamiento jurídico de la discapacidad.

En este sentido, previamente, es importante destacar que para ambas situaciones, se sitúe la persona con discapacidad como agente pasivo o activo de un delito o falta, rige el art. 25 en la aplicación del régimen penal correspondiente, que aporta una definición legal de incapaz a efectos penales. Para este precepto el “incapaz” es la persona que, independientemente de su incapacidad civil, padezca enfermedad que le impida gobernar su persona y sus bienes por si misma. De manera, que el Código Penal utiliza una concepción básicamente médica de la discapacidad. Cuando, por el contrario, la Convención utiliza en su artículo 1 una definición “basada en el modelo social de discapacidad y asimismo es una definición amplia, que salva el riesgo de exclusión de personas con discapacidad”68, basada en “un enfoque«biopsicosocial» que intenta conseguir una síntesis, y así proporcionar una visión coherente de las diferentes dimensiones de la salud, desde la perspectiva biológica, individual y social”69.

Esta definición puede ser problemática respecto de la Convención tanto conceptualmente como en la práctica; y ello porque podemos estar ante personas que por enfermedad o no, pero el caso es que su dependencia de otras personas o artefactos no les hacen menos capaces de controlar su vida que quienes no tienen esos lazos de dependencia. Por otro lado, esta definición que deliberada y expresamente se aparta de la jurisdicción civil, tiene algunas consecuencias negativas desde la perspectiva de técnica legislativa (así, la Disposición Adicional 2ª, que literalmente confunde el proceso de protección de menores con el de un “incapaz” a efectos penales, incluso independientemente de su voluntad).

También tiene efectos negativos esta definición y esta separación de la jurisdicción civil desde la perspectiva garantista, como vamos a ver a continuación, que vincula incapacidad con procesos de limitación o privación de la libertad, y sobre todo es poco adecuada especialmente cuando estamos ante una discapacidad psíquica sobrevenida durante el cumplimiento de la condena o incluso como resultado de la sentencia.

Desde el punto de vista práctico, esta concepción incrementa su separación de la Convención internacional por la falta de homogeneidad en la terminología, que, como veremos, en ocasiones puede dejar fuera de la protección penal otras situaciones diferentes a la discapacidad física y especialmente la psíquica desde una perspectiva tradicional que lo vincula a la incapacidad total y a la perdida de la capacidad de obrar, al no incluir la perspectiva gradual que incorpora el nuevo consenso internacional, plasmado no solo en la Convención sino en los mismos acuerdo de la OMS. Por otro lado, como veremos más adelante, el uso del término “minusvalía” en diferentes lugares, como el 22.1.4ª o en los art. 510-512 no deja claro cual ha de ser el significado de esta etiqueta. De manera que si el operador jurídico se remite al art. 25 tenga un determinado ámbito, si se refiere a la LIONDAU otro, y si se refiere a la realidad social puede ser que otro más amplio. Pero teniendo en cuenta los límites interpretativos del Derecho Penal, se corre serio riesgo de que se imponga la interpretación más reducida, sobre todo teniendo en cuenta que como señaló la doctrina ante la incorporación de este precepto en el Código Penal de 1995, se separa deliberadamente de la redacción del art. 200 CC, sin incluir la cláusula de las razones físicas o psíquicas. .

De esta manera el art. 12 de la Convención establece el derecho al “igual reconocimiento como persona por ley”, consistente en el derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, y no de cualquier manera sino, como apunta el segundo parágrafo de este precepto “en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida”, lo que implica para los Estados la necesidad de adoptar las medidas pertinentes para ejercer dicha capacidad jurídica y la posición paternalista del art. 25 del Código Penal, acompañada de las normas que arbitra el Derecho procesal no parecen que respeten los principios que prevé en desarrollo de este derecho el art. 12. 4 de la Convención.

En ambos casos, y, en definitiva, lo que trasluce el actual planteamiento penal es una concepción de la discapacidad más propia del modelo médico que del social, y que al final vincula la discapacidad o bien con procesos sanitarios o con pérdida total de la capacidad de obrar, incluso comparándola con el menor, sin tener en cuenta de manera seria en los aspectos más básicos y prácticos la necesidad de adecuación a las especiales circunstancias de la discapacidad (y singularmente la psíquica) los principios constitucionales de reeducación y reinserción social del art. 25.2 CE.



  1. Las personas con discapacidad como autores de un delito.

En el caso de las personas con discapacidad como autores de un delito, el asunto que suele ser más polémico son las cuestiones relacionadas con la disminución de la responsabilidad penal, en el caso del art. 21. 1º, o incluso la exención de responsabilidad penal (art. 20. 1º y 3º).

En cuanto a la discapacidad debida a enfermedad mental como eximente o atenuante de un delito al menos es necesario tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional basada en las siguientes resoluciones: 151/2005, 98/2005, 191/2004, 112/1988, 129/1999. Junto a ello no hay que olvidar que se trata de uno de los temas más clásicos de la doctrina penalista y una amplísima y variada casuística recogida por el Tribunal Supremo. Sería necesario analizar todo este enorme cuerpo doctrinal y jurisprudencia a la luz de los principios de la Convención.

En líneas generales, parece que tanto la redacción como la aplicación de estos preceptos satisface los principios y valores de la Convención, sobre todo teniendo en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Suprema se basa en principio de valoración contextualizada de la capacidad del sujeto respecto del hecho imputado. De manera que la incapacidad en si misma no determina la exención o disminución de la responsabilidad penal, al igual que tampoco lo hace la previa declaración de incapacidad civil, lo que en mi opinión garantiza el principio de igual reconocimiento como persona ante la ley, consagrado en el art. 12 de la Convención.

Los problemas pueden ser situados más bien respecto del tratamiento y consecuencias de la «incapacidad penal» y no tanto respecto de la declaración de la misma. Teniendo en cuenta todo este material, podemos ordenar su estudio en función del momento relevante penalmente en el que surge la discapacidad: en el momento de cometer el delito, durante el proceso o durante el cumplimiento de la pena. En este sentido, además, como aconseja García Albero en su comentario del art. 60 del Código Penal (Comentarios al Nuevo Código Penal70, sería necesario revisar la LECrim, a la luz de los nuevos principios.

En principio, la previsión del Código Penal en su Disposición Adicional 1ª, es que solo al final del proceso, es decir, cuando recae sentencia en la que se declara la exención de responsabilidad por concurrir las causas del art. 20.1 y 20.3, el Ministerio Fiscal instará el proceso de incapacidad civil y el internamiento de acuerdo con el procedimiento previsto en la LEC. Sin embargo, ¿Cuál es el régimen que afecta a la persona incapaz, en sentido penal, durante el proceso? Efectivamente durante el proceso, como vamos a ver, está bajo la jurisdicción del juez penal, quien bajo la cobertura del art. 25 CP, asume las competencias de la jurisdicción civil, de manera que es el juez penal quien se encarga la tutela de los intereses públicos (orden público y seguridad pública) y de la libertad y seguridad del imputado, produciéndose una discutible vinculación entre discapacidad y proceso penal. Podemos distinguir tres regímenes diferentes en función del momento en que se aprecie la enajenación mental.

A) En caso de inimputabilidad por razón de enajenación mental en el momento de cometer el delito, en caso de que el juez de instrucción detecte la enajenación mental del procesado, o la inimputabilidad del mismo, (por cierto, a través de unos procesos mucho menos garantistas según los art. 380-383 LECrim. comparados con la más moderna LEC) se produce una complicación procesal, ya que en ese caso la LECrim se remite al Código Penal, y parece discutible que se pase directamente a discutirse la peligrosidad criminal, sin arbitrar un proceso específico que debería ser común al de incapacidad, en vez de aplicar la correspondiente medida de seguridad (arts. 95 y ss.) ya que de lo contrario se estaría vinculando directamente discapacidad con peligro de criminalidad…. Ya que, como hemos señalado, la Disp. Adicional 1ª, advierte que en caso de concurrir las eximentes 20. 1 o 3º, el Ministerio Fiscal instará el proceso de incapacidad civil y las medidas de internamiento correspondientes. De manera que, sería más consecuente con el espíritu de la Convención, directamente separar esos dos procesos, no vinculando medidas de peligrosidad criminal si luego va a dilucidarse la cuestión de la incapacidad y el internamiento por la vía civil. Y en caso de que fuera necesario dictar el internamiento parecería más correcto a la luz de los principios de la Convención que esto lo dictaminase el juzgador civil que el penal.

Por otro lado, en caso de que se constate la enajenación mental del procesado, el anterior precepto de la LECrim señala que “concluso que sea el sumario se mandará archivar la causa por el Tribunal competente hasta que el procesado recobre la salud, disponiéndose además respecto de éste lo que el Código penal prescribe para los que ejecutan el hecho en estado de demencia”, y ello significa la aplicación directa del art. 101 del Código penal sin que haya recaído sentencia, esto es “ medida de internamiento para tratamiento médico o educación especial en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie”, con el límite de la duración de la prisión provisional, y bajo la tutela del juez sentenciador..

Por lo tanto, podemos deducir que, en todo caso, sería conveniente entender derogada esta disposición y promover su modificación en el sentido señalado, es decir una remisión a los art. 756 y ss. de la LEC, para determinar la incapacitación del sujeto71.

B) En el caso de que el trastorno mental se produzca durante la prisión provisional, el art. 184, del Reglamento Penitenciario de 1996, no establece una solución clara…. En todo caso, parece poco adecuado que en caso de silencio de la autoridad judicial (penal) se deje en manos de la autoridad administrativa (Centro Directivo), en cuyo caso, al menos debería impulsarse una Instrucción acerca de los criterios de aplicación como ya ocurre con los artículos 86, el 104 o el 196 del RP.

C) En caso de que el trastorno mental se produzca durante el cumplimiento de la pena, es decir, una vez leída sentencia firme, se aplica el art. 60 que se caracteriza por un enfoque médico, que no incluye de ninguna manera la necesaria adecuación del internamiento “médico”72, que se regula en los art. 183 y ss., y singularmente en el art. 189 del Reglamento Penitenciario, sobre todo si tenemos en cuenta las complicadas condiciones en las que se realiza el internamiento en los centros penitenciarios psiquiátricos y la carencia de recursos alternativos específicos aunque exista la previsión normativa (art. 96.2 CP).

En todo caso, la normativa administrativa, solo se refiere a la discapacidad mental sobrevenida, y no a la física que puede hacer muy difícil la vida en prisión, como se recoge en la investigación recientemente publicada por el CERMI acerca de las condiciones de vida de las personas con discapacidad en el ámbito penitenciario y ya glosada y resumida más arriba.

En todo caso, es necesario recordar dos cuestiones que ha destacado el CERMI en dicho reciente informe sobre la situación de las personas con discapacidad en el entorno penitenciario:

1. “La relación entre discapacidad intelectual, enfermedad mental e inimputabilidad no es directa ni proporcional. El reconocimiento de las causas eximentes que pueden dar lugar al reconocimiento de una persona como no imputable es un procedimiento complejo, en el que el Juez debe contar con elementos suficientes que le permitan estudiar, valorar y decidir sobre la capacidad del encausado para entender como delito su actuación, y actuar en consecuencia. Tal y como reconoce el Defensor del Pueblo Andaluz en su informe de 2000, se constatan casos en que una defensa inadecuada o una instrucción judicial defectuosa, pueden dar como resultado la no acreditación de la inimputabilidad de una persona con discapacidad en la sentencia (Defensor del Pueblo Andaluz, 2000)”.

2. “La imposición de una medida de seguridad a un no imputable no puede ser entendida como el cumplimiento de una pena, es decir, no constituye un castigo. Por tanto, cuando se decide el internamiento de una persona inimputable en un centro especializado, el juez debe contemplar además un componente de peligrosidad. Se trata de fijar el cumplimiento de una medida de seguridad consistente en reclusión preventiva (custodia para evitar la comisión de nuevos delitos) encaminada a la reinserción social, que en ningún caso puede prolongarse por un periodo de tiempo superior al que habría durado la pena privativa de libertad correspondiente al delito cometido. La medida de seguridad es una respuesta a la peligrosidad y por tanto de carácter preventivo, en tanto se procura la rehabilitación de la persona objeto de dicha medida.”



Estas dos ideas son importantes porque nos desvelan otra parte del problema que no está solo en las normas, y que ya anunciamos más arriba al tratar la situación durante el internamiento en centros penitenciarios. Ya que todas estas previsiones normativas aplicables podrían ser adaptables a los principios de la Convención siempre que se leyeran, interpretarán y aplicaran desde los mismos. Para ello sería necesaria una importante tarea de sensibilización de los jueces. Magistrados y fiscales implicados, que se extendiera también al personal penitenciario, como explícitamente propone el art. 13. 2 de la Convención.

Igualmente, este problema tiene una dimensión que afecta a derechos sociales y constituye una última consideración en este ámbito respecto al lugar de cumplimiento, ya que el espíritu de la sentencia es preventivo y de reinserción social, sin embargo el principio que debería presidir el tratamiento de una persona con una discapacidad psíquica exige ciertas peculiaridades. En este sentido cabría plantearse del internamiento en centros psiquiátricos y no hospitales penitenciarios. Es importante recordar que el art. 13. 2. g), de la ley de Cohesión del Sistema de Sanidad, señala que la atención a la salud mental se entiende comprendida dentro de las prestaciones de la asistencia sanitaria especializada. Por otro lado, la Disposición adicional sexta establece un plazo de 18 meses para completar la transferencia a las comunidades autónomas de los servicios e instituciones sanitarias dependientes de Instituciones Penitenciarias, plazo que ase agotó en enero de 2005 y que garantizaría una asistencia psiquiátrica mucho más homogénea a la general para los recursos con discapacidad psíquica, fuera o no sobrevenida, y, sobre todo a efectos de la Convención, separada del ius puniendi del Estado.



2. Las personas con Discapacidad como víctimas de delitos.



Por lo que se refiere a la protección que ofrece el Código Penal a las personas con discapacidad cuando son objeto de delitos relacionados con la libertad y la seguridad personal, se puede centrar en tres ejes73. En primer lugar la garantía a través de los delitos contra la libertad y la seguridad personal (art. 165 y otros, entre los que destaca la protección especial para los casos en que siendo la víctima la persona con discapacidad el autor del delito es su tutor o persona a su cargo); en segundo lugar, la cláusula agravante por razones discriminatorias del art.22.4; y, en tercer lugar, la comisión de los delitos específicos de tratos discriminatorios de los arts. 510-512.

No obstante, en este ámbito tenemos un primer problema, ya que existe una disparidad que pueda causar ciertas diferencias entre la protección penal de las personas con discapacidad y la persecución penal de las personas con discapacidad, de nuevo debido a la redacción del art. 25 que establece la definición penal de incapaz; que se utiliza en algunos artículos (148, 153, 156, 185 y 186, 229, 230, 231, 232, 187 y ss, junto a la Disp. Adicional 2ª y 620), y no en los delitos específicos por discriminación, que al utilizar la expresión discapacidad pueden tener otro significado, lo que teniendo en cuenta los criterios restrictivos aplicables a la legislación penal, debería ser tenido muy en cuenta, homogenizando la terminología que varía mucho sin que en ocasiones se pueda identificar claramente la especial protección de su igualdad de que deben disfrutar las personas con discapacidad según establece la Convención en su 5.2, así como específicamente de otros derechos a raíz del mandato del art. 4. 1.

En este sentido, resultan especialmente claros el art. 148, que agrava la pena del delito de lesiones del 147 cuando en primer lugar se refiere la situación en que la víctima es menor de doce años o incapaz (una unificación de categoría no muy correcta políticamente, por un lado, pero que a efectos prácticos teniendo en cuenta el tenor del art. 25, puede dejar fuera a las personas con discapacidades físicas, que si puedan gobernar su persona o bienes. Cabe pensar que por ello, el legislador introdujo la previsión 5ª en la que se refiere al caso en que “la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor”, de manera que, además de crear una nueva categoría legal aplicable potencialmente a las personas con discapacidad, queda fuera de la pena especial una persona con discapacidad, sino no existe convivencia. La redacción del art. 180.1 3ª, ofrece una buena solución para dotar de la adecuada cobertura penal en este sentido al agravar la pena de las agresiones sexuales de los arts. 178 y 179 “cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación…” (aunque mantiene la equívoca inclusión en esta categoría de los menores, en esta ocasión de trece años).

En todo caso, esta circunstancia de deficiente técnica legislativa nos da pie a desarrollar el primer elemento a tener en cuenta a respecto de la implicación que la Convención tiene respecto del Derecho Penal vigente en nuestro país: la cobertura penal de la protección de los derechos reconocidos en la Convención.



A) Delitos contra la libertad y la seguridad personal.

El art. 14 de la Convención establece un pórtico de protección de derechos vinculados a la libertad física de las personas con discapacidad. En este sentido el Derecho Penal aplicable se articularían a través de la siguiente tabla:

ÁMBITO DE LA CONVENCIÓN

PRECEPTO PENAL APLICABLE

MODIFICACIÓN

Art. 10. Derecho a la vida

Art. 138 y ss.

Art. 144 y ss.

Respecto de la polémica regulación del aborto en España, vid. infra.

Art. 11. Situaciones de riesgo y emergencias humanitarias

Art. 607 a 614.

Reflejar esos cambios en los arts. 69 y ss del Código Penal Militar

  1. Tras la aprobación de la Cv. Sería adecuado incluir dentro de los grupos que protege el genocidio el colectivo de personas con discapacidad. Más aun si tenemos en cuenta una perspectiva histórica reciente. Y ello tanto por lo que se refiere a las prácticas que se prevén en el par. 1 como la difusión de doctrinas justificadoras de la misma en el par.

  2. se debería de incluir expresamente en el art. 607 bis. 1. 1º, el colectivo de personas con discapacidad como un motivo inaceptable con arreglo al derecho internacional, como demuestra la entrada en vigor de la Cv., y trasladar esta cuestión a las penas impuestas en el párrafo 2.

3. En el caso de los delitos contra las personas o bienes con ocasión de conflicto armado, es importante subrayar que la redacción es fruto de un importante y prolongado consenso internacional. Tras la entrada en vigor de la CV., en caso de querer introducir alguna modificación, parecería lo más oportuno que España liderase una acción multilateral en este sentido para brindar una protección especial a las personas con discapacidad en caso de conflicto armado. Por ahora el CICR: no lo considera un grupo vulnerable, pero igual que hay niños y mujeres estaría justificado un tratamiento específico de las personas con discapacidad…

Art. 14. Libertad y seguridad

Arts. 163-165

1. Se refiere al incapaz (en principio según art. 25) debería referirse a persona con discapacidad o vulnerable. 2. Teniendo en cuenta la especial relación de dependencia, debería incluirse en el mismo nivel de reproche penal, la detención ilegal realizada por el cuidador (formal o informal) o el asistente personal (formal o informal). 3. En caso de que coincide las circunstancias de “incapacidad” de la víctima y funcionario del deficiente, debería incrementarse la pena, ya que concurren dos bienes jurídicos.

Art. 15. Protección contra la tortura y otros tratos o penas74

Arts. 173 y ss.


Art. 16. Protección contra la explotación la violencia y el abuso

Art. 171 y Art. 172.

Art. 232.

Arts. 187 y ss.

1. La protección específica se realiza a través de la figura “persona especialmente vulnerable que conviva con el autor”, de los arts. 171.4 §2 y 172.2 §3, que plantea el problema de cuando no se da la relación de convivencia, pero subsiste la situación de vulnerabilidad de la persona con discapacidad que constituye un elemento que justificaría el incremento de la pena. Situación que si prevé el art. 173.2 CP.

2. Respecto del mandato del art. 16.3 de la Cv., sería conveniente desarrollar la autoridad nacional del Protocolo Facultativo de lucha contra la tortura.

3. El límite entre las amenazas y las coacciones no se debe centrar en una consideración física del uso de la violencia (“con violencia”, art. 172), ya que estamos ante lo que se ha denominado una “inversión conceptual” de manera que cualquier restricción de la capacidad e obrar es un acto violento.

4. El art. 232 CP establece un delito en caso de uso o préstamo de menores o incapaces para la mendicidad, agravando la pena en caso de uso de violencia o intimidación. De nuevo sería necesario utilizar la denominación de discapacidad. ´

5. Es necesario discutir la posible justificación de la protección especial de los incapaces en el caso de los delitos relativos a la prostitución y la corrupción de menores. En mi opinión la regulación actual sobre la base del art. 188 es suficiente.

Art. 17. Protección de la integridad personal

Art. 172 y 173 y ss.

IDEM

Art. 18. Libertad de desplazamiento y nacionalidad.

Arts. 163-165.

Art. 511.

  1. 1.Se refiere al incapaz (en principio según art. 25) debería referirse a persona con discapacidad o vulnerable. 2. Teniendo en cuenta la especial relación de dependencia, debería incluirse en el mismo nivel de reproche penal, la detención ilegal realizada por el cuidador (formal o informal) o el asistente personal (formal o informal). 3. En caso de que coincide las circunstancias de “incapacidad” de la víctima y funcionario del deficiente, debería incrementarse la pena, ya que concurren dos bienes jurídicos.

  2. En caso de denegación de la inscripción registral o de alguna documentación por razón de discapacidad estaríamos bien ante un supuesto de discriminación previsto por el art. 511 CP, aunque sería necesario modificar la denominación “minusvalía” ligada a un proceso administrativo (aparte de sus connotación negativas) y utilizar la de discapacidad. O en caso de mediar alguna resolución administrativa o judicial, ante un caso de prevaricación castigada en el art. 404 CP o de los arts. 446 y ss. CP. Además, en ambos casos, sería aplicable, la agravante del art. 22. 4ª, donde de nuevo sería necesario la modificación de la causa de minusvalía por la de discapacidad.

Art. 19. Derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad.

Art. 510-512.

1. Consideración formal sería la modificación de la cláusula de minusvalía, para utilizar la de discapacidad.

2. Una cuestión particular se refiere a esta garantía en el caso de incumplimiento respecto de las relaciones entre particulares. Para ello el art. 512 CP tipifica la denegación de “una prestación a la que tenga derecho”. Se trata esta de una redacción equívoca y que puede hacer ineficaz este precepto. Para realmente hacer efectiva la amenaza penal y la garantía negativa de este derecho específico de las personas con discapacidad sería conveniente eliminar la expresión “a la que tenga derecho” y añadir “prestación o servicio”.

3. Por otro lado, sería deseable vincular a estos efectos penales la reincidencia en el incumplimiento de la LIONDAU para garantizar la accesibilidad universal a los lugares de titularidad privada.

Art. 20 Movilidad Personal.

Arts. 163-165

1. Respecto de las violaciones más graves, vid. consideraciones anteriores. 2. Respecto al tratamiento específico que requiere la movilidad de las personas con discapacidad, sobre la base del principio de accesibilidad universal recogido por la Convención (arts. 2,3 y 9), teniendo en cuenta el carácter progresivo de la efectividad de la accesibilidad universal entendida como derecho fundamental, para adecuado el actual marco normativo, pero, como ya hemos señalado, sería deseable vincular a estos efectos penales la reincidencia en el incumplimiento de la LIONDAU para garantizar la accesibilidad universal a los lugares de titularidad privada.

Art. 21. Libertad de expresión y de opinión y acceso a la información

Art. 172. 1. 2§

Teniendo en cuenta la especial vulnerabilidad de las personas con discapacidad estaría justificada el tipo agravado del párrafo 2, solo previsto en caso de convivencia.

Art. 22. Respeto a la privacidad.

Art. 197 y ss.

El art. 197.5 contempla un tipo agravado en caso, entre otros de que la víctima sea menor o incapaz. De nuevo el sentido del art. 25 puede dejar casos excluidos, cuando la situación de vulnerabilidad de las personas con discapacidad se da, entren o no, en los criterios del 25 CP.

Art. 23 Respeto del hogar y de la familia


1. Aquí se puede dar un problema de interpretación del art. 23.1, c) sobre el derecho a mantener la fertilidad en igualdad de condiciones que las demás personas.

Además, respecto de la previsión del art. 23.3 Cv para prevenir “la ocultación, el abandono, la negligencia y la segregación”, es necesario destacar la aplicabilidad de los delitos contra los derechos y deberes familiares, de los art. 226 y ss., y específicamente el art. 229 y 230 CP, que de nuevo solo se refiere al incapaz en los términos del art. 25 CP. Y que se comentan con carácter transversal más abajo. En todo caso, se trata de un precepto con una eficacia sobre todo sobre el ámbito civil.

2. Respecto de la primera cuestión, habría que revisar el art. 156,para incluir en su redacción la doctrina derivada en lo que se refiere a la generalidad de la stc 98/2005 de 18 de abril, y ante todo de la stc 215/1994, de 14 de julio, en particular respecto de las causas de autorización judicial de la esterilización, para vincularlo no solo con el padecimiento de grave deficiencia psíquica, precepto al que habría de añadirse “cuando resultando inadecuado otro tratamiento anticonceptivo no pueda asumir las responsabilidades legales de la paternidad o cause un grave daño a su salud o integridad física y moral”75.

Art. 24. Educación


Se trata de un precepto de carácter básicamente prestacional. Se garantiza la igualdad en el disfrute a través de los tipos sobre discriminación.

Art. 25. Salud


Se trata de un precepto de carácter básicamente prestacional. Se garantiza la igualdad en el disfrute a través de los tipos sobre discriminación.

Art. 26. Habilitación y rehabilitación.


Se trata de un precepto de carácter básicamente prestacional.

Art. 27. Trabajo y Empleo.


  1. Respecto del derecho a la elección de trabajo (art. 27.1 Cv), y la prohibición del abuso, explotación o incluso esclavitud (27.2 Cv), se regulan en los arts. 311 y ss. CP. No hay mención a potenciales vulneraciones especiales de los trabajadores con discapacidad, cuando ex lege se establecen cuotas. Sería conveniente incluir alguna mención. Aunque también resulta razonable pensar que posibles comportamiento contra los derechos de los trabajadores con discapacidad quedan cubiertos con la tipificación general junto con la siguiente relativa a la igualdad y no discriminación en el ámbito laboral. No obstante, teniendo en cuenta la especial situación de vulnerabilidad en la que se pueden ver algunos colectivos de trabajadores con discapacidad, especialmente psíquica, seria conveniente incluir en el 311. 3ª junto a las circunstancias de violencia e intimidación, el supuesto en que la o las víctimas sean trabajadores con discapacidad.

  2. Por lo que se refiere a la no discriminación en el ámbito laboral (27.1.a) y b) Cv) se tipifica el supuesto expresamente en el art. 314 CP , que utiliza la denominación de minusvalía resultando más adecuada a la de discapacidad. Por otro lado, sería conveniente incluir expresamente en este tipo la negativa a llevar a cabo los ajustes razonables, como una modalidad de acto de discriminación en el entorno laboral; o bien en el marco del 316, como una garantía de lso trabajadores especialmente vulnerables.

Art. 28. Nivel de vida adecuado y protección social


Se trata de un precepto de carácter básicamente prestacional. Se garantiza la igualdad en el disfrute a través de los tipos sobre discriminación.

Art. 29. Participación en la vida política y pública.



Art. 30 Participación en la vida cultural, actividades recreativas, el esparcimiento y el deporte


Se trata de un precepto de carácter básicamente prestacional. Se garantiza la igualdad en el disfrute a través de los tipos sobre discriminación.


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