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La convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y su impacto en el ordenamiento jurídico españOL

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B) Cláusula agravante por razones discriminatorias (art. 22.4). y Delitos específicos de tratos discriminatorios de los arts. 510-512.



Respecto de la cláusula agravante del 22.4, resultaría necesario utilizar otra expresión que lo separara del concepto administrativo… Preferiblemente utilizar el mismo concepto penal que lo deja a la valoración judicial.

En segundo lugar, el tenor de los artículos de delitos antidiscriminatorios es:

Artículo 510.

1. Los que provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

2. Serán castigados con la misma pena los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación a su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía.

Artículo 511.

1. Incurrirá en la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años el particular encargado de un servicio público que deniegue a una persona una prestación a la que tenga derecho por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía.

2. Las mismas penas serán aplicables cuando los hechos se cometan contra una asociación, fundación, sociedad o corporación o contra sus miembros por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía.

3. Los funcionarios públicos que cometan alguno de los hechos previstos en este artículo, incurrirán en las mismas penas en su mitad superior y en la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a cuatro años.

Artículo 512.

Los que en el ejercicio de sus actividades profesionales o empresariales denegaren a una persona una prestación a la que tenga derecho por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, incurrirán en la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio, por un período de uno a cuatro años.



En general, en este ámbito, en mi opinión puede que estemos más bien ante problemas prácticos, como la posible dependencia del causante de esa situación, problemas de prueba… Por lo que seria necesario, de nuevo no tanto un análisis de la norma sino de la forma de entenderla y aplicarla por parte de los órganos jurisdiccionales. Pero parece que seria necesaria aplicar la inversión de la carga de la prueba como en otros ámbitos similares, ya que la agravación de la pena ya existe a través de la cláusula del art. 22.4 , cuando es el tutor el responsable de los delitos. Otro tema interesante en este ámbito es el valor del testimonio de la persona discapacitada, sobre todo por lo que se refiere a las personas con enfermedades mentales o disminuciones psíquicas. En otro orden de consideraciones, el funcionamiento de estos artículos desde su inclusión en el Código Penal, han sido muy poco habitual y muy discutido profesional, jurisprudencial y doctrinalmente A nivel del Tribunal Supremo no existen sentencias que apliquen ni el 510 ni el 511 y solo una del 512 (STS núm. 1089/1998 (Sala de lo Penal), de 29 septiembre). Mientras que respecto de la Jurisprudencia menor el art. 512 se ha utilizado en dos ocasiones (SAP Barcelona núm. 613/2002 (Sección 7), de 4 septiembre, y SAP Málaga (Sección 3) de 15 abril 1999, que desestima la tipificación de la conducta. Mayor relevancia debate ha supuesto la aplicación del art. 510, sobre provocación a la discriminación que ha sido objeto de análisis por el Tribunal Constitucional a propósito de una cuestión de inconstitucionalidad en el marco del asunto Librería Europa (Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 7 de noviembre del año 2007 (STC núm. 235/2007), finalmente resuelto por la Audiencia Provincial de Barcelona (SAP Barcelona (Sección 3) de 5 marzo 2008).

Por ello, parecería adecuado, teniendo en cuenta el deber de protección del Estado derivado de la Convención (art. 4.1, a), la necesidad de realizar algunas modificaciones en la tipificación de estas conductas que garantizase la eficacia de las mismas y el cumplimiento de la voluntad del legislador, de cara a una mejor “protección legal igual y efectiva” (art. 5.2). Así, creo que sería conveniente realizar básicamente dos modificaciones.

Una primera cuestión que se ha planteado es el significado de la cláusula de “servicio público” del artículo 511, que en aplicación del principio interpretativo restrictivo, propio del Derecho Penal, se ha comprendido como los servicios que normativamente son calificados así. Por ello, y teniendo en cuenta la redacción del art. 512, cuya aplicación ha de garantizar el normal funcionamiento de las relaciones económicas en el marco de la economía de mercado y el derecho de libertad de empresa (art. 38 CE), debería entenderse como “servicio abierto al público” ( por otro lado, en consonancia con la Convención, p. ej., art. 9), de manera que independientemente de la titularidad o régimen público o privado de ese servicio se castigue (real o solo simbólicamente) la discriminación de las personas con discapacidad.

Por otro lado, el art. 512 plantea el problema interpretativo que supone la condición de que la víctima tuviera derecho a tal servicio. En el caso del art. 511 superaríamos esa dificultad ya que al considerar “servicio abierto al público” o servicio al público”, esa condición supondría un derecho potencial a disfrutar de ese servicio independientemente de condiciones accesorias del solicitante (como la discapacidad). Sin embargo, en el caso de los servicios profesionales o empresariales, solo muy ocasionalmente podremos decir que existe un derecho a ese servicio o prestación…, más que cuando ya exista una obligación previa, de la que se derivará normalmente otra sanción penal, civil o administrativa. La manera de superar este problema sería eliminar esta referencia al «derecho previo» de la víctima, dejando al órgano jurisdiccional la decisión del carácter discriminatorio o no de la acción del empresario o profesional sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia del igualdad y no discriminación.

Por otro lado, un problema específico puede ser la relación entre estas normas penales y las normas sancionadoras derivadas de la LIONDAU y previstas por la Ley de infracciones y sanciones 49/2007, de 26 de diciembre76.

Así la descripción de infracciones de la LIONDAU que describe la Ley 49/2007 en sus artículos 3.3 y 3.4 señala bien como infracciones muy graves o graves, respectivamente:

a) Los actos discriminatorios u omisiones que supongan directa o indirectamente un trato menos favorable a la persona con discapacidad en relación con otra persona que se encuentre en situación análoga o comparable.

b) El incumplimiento de las exigencias de accesibilidad, así como la negativa a adoptar las medidas de ajuste razonable, definidas en el artículo 7 b) y c) de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, así como en sus normas de desarrollo.

c) El incumplimiento de un requerimiento administrativo específico que formulen los órganos competentes para el ejercicio de las competencias necesarias para dar cumplimiento a las previsiones de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

d) Cualquier forma de presión ejercida sobre la persona con discapacidad o sobre otras personas físicas o jurídicas, que hayan entablado o pretendan entablar cualquier clase de acción legal Toda conducta de acoso relacionada con la discapacidad en los términos del artículo 7.a) de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, y en sus normas de desarrollo.

e) El incumplimiento reiterado de los requerimientos administrativos específicos que formulen los órganos competentes para el ejercicio de las competencias necesarias para dar cumplimiento a las previsiones de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, y en sus normas de desarrollo.

f) Cualquier forma de presión ejercida sobre las autoridades en el ejercicio de las potestades administrativas que se ejerzan para la ejecución de las medidas previstas en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, y en sus normas de desarrollo.

Por su parte, si realizamos la remisión que señala el art. 3.4, a) al art. 7 a) de la LIONDAU, observamos que se describe la conducta de acoso hacia las personas con discapacidad como “toda conducta relacionada con la discapacidad de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad o crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo”.

En todo este entramado normativo encontramos bastantes riesgos de que el reproche de estas acciones quede bastante a la discrecionalidad de los órganos afectados. Por lo que en primer lugar sería procedente impulsar una Instrucción de la Fiscalía para aclarar los criterios de acusación en estos delitos; a la par, que habría que impulsar una medida por parte de los órganos sancionadores competentes para que se perfilara aun más el impacto en la persecución de estas normas.



C) Aspectos específicos.



a) Abandono de la persona con discapacidad.

Hay un asunto trasversal, que afecta a los derechos del art. 18 y 19 de la Convención, vinculados a la capacidad de elección del lugar de residencia y la forma de vida. Y que en la realidad tiene mucho que ver con las “situación de emergencia social” abordada más arriba, que justifica ingresos en diversos tipos de recursos asistenciales de carácter institucional, y que aunque por un lado tiene una dimensión básicamente promocional, no hay que olvidar la dimensión penal ya que se produce en muchas ocasiones ante el abandono de las redes informales (normalmente familiares) y se producen múltiples situaciones en donde ni mucho menos se evita que “se vean obligadas a vivir con arreglo a un sistema de vida específico” (art. 19 a)). En este sentido, el art. 226.1 CP se remite a las obligaciones legales de asistencia inherentes a la patria potestad , tutela guarda o acogimiento o la asistencia para el sustento, que se regula en los arts. 142 y ss. del Código Civil. Se trataría más bien de articular los protocolos de cooepracionentre las ditinstas administraciones y la fiscalía para la denuncia de estos casos, al igual que sucede cuando se trata de menores. Además es necesario estudiar el art. 231 en su contexto sistemático (art. 226 y ss.), que finalmente solo se recoge como falta en el art. 619 CP en caso de que se “dejare de prestar asistencia o auxilio a persona de edad avanzada o discapacitada que se encuentre desvalida y dependa de sus cuidados”. Precepto que aunque aporte la novedad de la cláusula de discapacidad, tiene una pena mínima comparado con el deber de omisión de socorro del 195, especialmente si tenemos en cuenta que el tipo incluye la dependencia respecto del autor…

Por otro lado, la ratificación de la Convención en mi opinión hace insostenible la permanencia del delito de abandono de la persona incapaz como un delito privado, solo susceptible de denuncia por la persona agraviada o el representante legal o del Ministerio Fiscal. Por lo tanto debería ser eliminado, ya que la Convención hace que la atención a las personas con discapacidad sea un asunto público y no meramente privado.



b) La llamada indicación “eugenésica” de la despenalización del aborto.

Otra de las cuestiones relevantes en el tratamiento jurídico-penal de la discapacidad es la indicación eugenésica que despenaliza la interrupción del embarazo77. En este sentido, el problema jurídico, tal y como acertadamente identificó la sentencia 53/85 del Tribunal Constitucional, es el equilibrio entre la autonomía moral de la madre y la esperanza de vida del feto. Es cierto que el Código Penal, en este momento, tal y como advierten las organizaciones de personas con discapacidad identifica de iure determinadas circunstancias relacionadas con la madre (como el riesgo para la salud o integridad de la madre o el embarazo fruto de una violación) con una condición del feto (graves taras físicas o psíquicas). Y esta identificación produce y se basa en una lectura negativa acerca de la discapacidad.

Sin embargo, difícilmente puede interpretarse como una medida eugenésica, ya que la razón de la despenalización no tiene un componente médico, sanitario o racial, sino solo, y exclusivamente la protección de la autonomía moral de la madre o libre desarrollo de la personalidad ante un dilema personal, que se evidencia por el hecho de la voluntariedad de la interrupción del embarazo, en aplicación de lo que el TC considera la inexigibilidad de una conducta a la mujer embarazada.

En este sentido, por un lado, sería necesario operar un cambio en la fundamentación y en la práctica que se ha dado por parte de la doctrina a esta cláusula, ya que normalmente se parte de la diversidad de fundamentaciones de los distintos supuestos o indicaciones…

En segundo lugar, al mismo tiempo, no deja de ser cierto que respecto de los efectos ocultos del lenguaje jurídico, la técnica legislativa utilizada para alcanzar este fin, no haya sido la más adecuado y en ese sentido puede ser contradictorio con la filosofía de la Convención78. Por cierto, tampoco lo es el tratamiento que ha dado a la cuestión la dogmática penal, en especial, y jurídica en general, al hablar de indicación eugenésica, ya que como señala uno de los pocos expertos en esta materia, en el debate polémico y difícil sobre el aborto, por referirse a realidades morales, religiosas o espirituales, políticas y culturales, “… igualmente problemática puede resultar la lectura y el uso del propio lenguaje, que, en muchos casos, y en muchos autores será todo menos neutral, condicionando o predisponiendo así a favor o en contra de una determinada postura”79.

En nuestra opinión, la manera de resolver esta contradicción no puede la retirada de esta indicación, sino la retirada de todos los supuestos, dejando libertad a la madre ejercer su libertad moral sin identificar, por parte del Estado, cuales son los conflictos morales relevantes para la ética pública, sino reconociendo la maternidad/paternidad responsable dejando un espacio de libertad y responsabilidad individual sobre la base de una ley de plazos. El uso de términos como “taras” defectos o similares, conduce directamente a una fundamentación del supuesto que minusvalora determinadas condiciones de vida ex lege80.

ANEXO: Tabla-Resumen de propuestas de modificación normativa:



PROTECCIÓN Y SEGURIDAD DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN SITUACIONES DE RIESGO Y EMERGENCIAS HUMANITARIAS



ÁMBITO DE LA CONVENCIÓN

PRECEPTO APLICABLE

MODIFICACIÓN

Art. 11. Situaciones de riesgo y emergencias humanitarias

Ley Orgánica 4/1981, de 1 junio, de los estados de alarma, excepción y sitio

Introducción de innovaciones legales basadas en el principio de la igualdad como diferenciación, fundadas en las necesidades particulares de las personas con discapacidad, de manera que se contemplase la posibilidad del desarrollo e inclusión de protocolos de actuación específicos para garantizar la asistencia en esos estados de centros o instituciones que acojan a personas con discapacidad o bien la necesidad e atender a las personas con dependencia total bien de un tercero o de garantía de movilidad de las personas con discapacidad

Art. 11. Situaciones de riesgo y emergencias humanitarias

Art. 37 d), de la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones de de 24 abril, para determinar si estos servicios.

Art. 1 del Real Decreto 530/2002, de 14 junio, sobre garantía del encaminamiento gratuito de las llamadas a los servicios de emergencia en caso de huelga en el sector de las telecomunicaciones

Deberían los colectivos de personas con discapacidad valorar si el listado de teléfonos garantizados en caso de huelga es suficiente. Por ejemplo, se pueden plantear problemas en el caso de los asistentes o cuidadores informales, teléfonos de ayuda a domicilio…

Art. 11. Situaciones de riesgo y emergencias humanitarias

Ley 2/1985, de 21 enero, de Protección Civil.

Anexo I y II del Real Decreto 393/2007, de 23 de marzo, (BOE 24-03-2007) por el que se aprueba la Norma Básica de Autoprotección de los centros, establecimientos y dependencias dedicados a actividades que puedan dar origen a situaciones de emergencia.


Modificar el enfoque institucionalizador.

Falta tener en cuenta las personas en domicilios particulares.

Completar la determinación de las medidas específicas en el Anexo II

Art. 11. Situaciones de riesgo y emergencias humanitarias

Plan de Formación de la Escuela Nacional de Protección Civil (acto normativo de aprobación no localizado)

art. 6 del Real Decreto 1123/2000, de 16 de junio, por el que se regula la creación e implantación de unidades de apoyo ante desastres

En sentido general, previsión de formación en materia de discapacidad.

Desde una perspectiva más concreta, previsión de formación específica

Art. 11. Situaciones de riesgo y emergencias humanitarias

Real Decreto 1546/2004, de 25 junio, que aprueba el Plan Básico de Emergencia Nuclear, ni la Resolución de 7 junio 2005 del Ministerio del Interior.

Acuerdo del Consejo de Ministros de de 14 de junio de 2006 que aprueba los Planes Directores correspondientes a los Planes de Emergencia Nuclear Exteriores a las Centrales Nucleares

Resolución de 31 de enero de 1995, de la Secretaría de Estado de Interior, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se aprueba la Directriz Básica de Planificación de protección civil ante el Riesgo de Inundaciones.

Resolución de 5 de mayo de 1995, de la Secretaría de Estado de Interior, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se aprueba la Directriz Básica de Planificación de protección civil ante el Riesgo Sísmico.

Resolución de 17 de septiembre de 2004, de la Subsecretaría, por la que se ordena la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros, de 16 de julio de 2004, por el que se modifica la Directriz Básica de Planificación de protección civil ante el Riesgo Sísmico, aprobada por el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 7 de abril de 1995.

Resolución de 21 de febrero de 1996, de la Secretaría de Estado de Interior, disponiendo la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se aprueba la Directriz Básica de Planificación de protección civil ante el Riesgo Volcánico

Orden de 2 de abril de 1993, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros que aprueba la Directriz Básica de Planificacion de Protección Civil de Emergencia por Incendios Forestales. (BOE núm. 90, de 15 de abril de 1993).

Previsiones especiales para personas con discapacidad en caso de emergencia, según el parágrafo 6 del Anexo 9 del Real Decreto 1544/2007, de 23 noviembre, que prevé el establecimiento de planes específicos de evacuación de grandes instalaciones de transporte para personas con discapacidad, o los protocolos contra Incendios en las instalaciones de la Administración General del Estado previstos, en el art. 5 de la Orden de Presidencia 446/2008, de 20 febrero, en desarrollo del Real Decreto 366/2007, de 16 de marzo, por el que se establecen las condiciones de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad en sus relaciones con la Administración General del Estado


Art. 11. Situaciones de riesgo y emergencias humanitarias

Unidad Militar de Emergencias (RESOLUCIÓN de 19 de enero de 2006, de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia, por la que se da publicidad al Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se crea la Unidad Militar de Emergencias (UME)

Formación y capacitación en este sentido.

Art. 4 y 11. Obligaciones generales. Situaciones de riesgo y emergencias humanitarias

Ley de cooperación internacional (Ley 23/1998, de 7 julio)

Plan Director 2004-2008 de la Cooperación Española.

Reglamento (CE) N° 1257/96 del Consejo, de 20 de junio de 1996, sobre la ayuda humanitaria.


Por ello, se podría considerar que en la elaboración del futuro Plan Director de la Cooperación Española 2008-2012, en ejecución de la la ayuda a la discapacidad, fuera considerada como una prioridad sectorial específica, y que esta contara con un mayor grado de concreción que en el vigente.

Respeto de la Acción Humanitaria también sería necesaria la concreción en la Estrategia Humanitaria de una línea estratégica la potenciación y garantía de los derechos de las personas con discapacidad para la acción humanitaria oficial española, lo que, por otro lado también sería muy coherente con la preocupación por la vulnerabilidad como criterio de la ayuda humanitaria establecido por la Unión Europea

CONDICIONES DEL INTERNAMIENTOS EN INSTITUCIONES



ÁMBITO DE LA CONVENCIÓN

PRECEPTO APLICABLE NORMATIVA ESPAÑOLA

MODIFICACIÓN

Arts. 12, 13 y 14. Igual reconocimiento como persona ante la ley, acceso a la justicia y Libertad y seguridad de la persona

Titulo 199 y ss CC y correspondiente LEC

Desarrollo de figuras más flexibles de apoyo en la toma de decisiones a través de estudio de Derecho comparado (derecho Alemán [Betreuung parágrafos § 1896 a 1908i BGB], Derecho Francés [sauvargarde de justice artículos 491 y ss del Code.], Derecho civil québécois [Conseille, art. 258 y ss])

Creación de juzgados especializados

Formación especializada a Jueces, Fiscales y médicos forenses en la materia.

Arts. 12, 13 y 14. Igual reconocimiento como persona ante la ley, acceso a la justicia y Libertad y seguridad de la persona

art. 200 del Código Civil

Añadir “…en función del contexto social”, en previsión de interpretaciones puramente médicas (ej. STS)

Arts. 12, 13 y 14. Igual reconocimiento como persona ante la ley, acceso a la justicia y Libertad y seguridad de la persona

art. artículo 759.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (L 1/2000 de 7 de enero)/ art. 208 del Código Civil

“…oirá (o escuchará) a éste por si mismo” en sustitución de “…examinará a éste por sí mismo…”.

Eliminación de la cláusula discrecional ““si este tuviera suficiente juicio” por “en todo caso”

Arts. 12, 13 y 14. Igual reconocimiento como persona ante la ley, acceso a la justicia y Libertad y seguridad de la persona.

art. 232 del Código Civil

Debería especificar que el Ministerio Fiscal desarrollará sus funciones de control sobre la tutela a instancia de cualquier interesado (redacción actual) añadiendo “incluido el tutelado”

Arts. 12, 13 y 14. Igual reconocimiento como persona ante la ley, acceso a la justicia y Libertad y seguridad de la persona

Art. 763 LEC

Distinguir entre Internamiento urgente y no urgente. El internamiento urgente se podría mantener.

El internamiento no urgente solo debería admitirse cuando ninguna otra posibilidad de atención fuera posible y lo exigiese la salud e integridad física de la persona81. Por lo tanto se debería proceder a una modificación de la actual regulación sustantiva y procesal que limitase el internamiento forzoso ordinario según los principios de necesidad y proporcionalidad.

Arts. 12, 13 y 14. Igual reconocimiento como persona ante la ley, acceso a la justicia y Libertad y seguridad de la persona

art. 271 del Código Civil

Parece necesario especificar que para la concesión de la autorización judicial para el internamiento del tutelado SOLO EN LSO CASOS PROCEDENTES SEGÚN EL EPÍGRAFE ANTERIOR será necesario seguir el mismo procedimiento del internamiento no voluntario (solo urgente)

Arts. 12, 13 y 14. Igual reconocimiento como persona ante la ley, acceso a la justicia y Libertad y seguridad de la persona

Normativa autonómica de servicios sociales

Especificación nacional sobre la base del 149.1.1 de requisitos para el internamient82o. Diferenciación entre solicitante y usuario.

Desarrollar una investigación empírica sobre internamientos asistenciales

TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN INSTITUCIONES



Art. 15. Protección contra tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes

Protocolo Facultativo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, que entró en vigor entró en vigor en el España, y los otros Estados parte, con fecha de 22 de junio de 2006.

Desarrollo del Mecanismo Nacional y de sus protocolos de actuación.

Art. 15. Protección contra tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes

Ley General Orgánica Penitenciaria (L.O. 1/79 de 26 de septiembre), Reglamento Penitenciario (Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero

Establecimiento de condiciones de privación de libertad para personas con discapacidad, según modelo de adaptación específica (como el de personas transexuales a través de Instrucción 07/2006-TGP) o según la provisión de servicios específicos (como Instrucción 15/2005-TGP, sobre servicios sociales)

Art. 15. Protección contra tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes

art 13. 2. g), Disp. Adicional 6ª. LEY de cohesión del sistema de sanidad.

Implementación por parte de las Administraciones Competentes del mandato legal de unificación de la salud penitenciaria, especialmente importante por lo que se refiere a población reclusa con discapacidad psíquica.

Art. 15. Protección contra tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes

Orden de 22 de febrero de 1999 sobre normas de funcionamiento y régimen interior de los centros de internamiento de extranjeros

Establecimiento de condiciones específicas. Revisión de la aplicación de las condiciones para la revisión de la situación irregular de inmigrantes en función de razones humanitarias.

Art. 15, 16 y 17. Protección contra tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes. Protección contra la explotación. Protección de la integridad.

Ley de infracciones y sanciones de la LIONDAU (Ley 49/2007, de 26 de diciembre).


En cuanto a instituciones de servicios sociales, en el caso de actuaciones muy graves (art. 44.4) se debiera incorporar la inhabilitación definitiva para el ejercicio de las actividades de cuidado tanto para personas físicas como jurídicas, sin que medie ninguna posibilidad de discrecionalidad como en la actual redacción del art. 45. 5.

TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD POR PARTE DE ASISTENTES PERSONALES.



Art. 15, 16 y 17. Protección contra tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes. Protección contra la explotación. Protección de la integridad.

(D.F. 3ª) Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo.

Sería muy oportuno incluir en las acciones formativas previstas cuestiones relacionadas con Derechos Humanos y Autonomía Personal.

Art. 15, 16 y 17. Protección contra tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes. Protección contra la explotación. Protección de la integridad.

Ley 49/2007, de 26 de diciembre, de infracciones de la LIONDAU

Ley 39/2006, de Dependencia

Sistema sancionador específico de los asistentes personales y cuidadores informales. En caso de entenderse aplicable el régimen sancionador de la Ley 39/2006, a estas sanciones habría que sumar en todo caso la inhabilitación para volver a ejercer esta actividad remunerada, o subvencionada, a través de la figura de cuidadores informales para el caso de las infracciones muy graves, eliminando cualquier nota de discrecionalidad de la actual normativa prevista en el art. 45.5.

Art. 19 y 20. Derecho a vivir de forma independiente y Movilidad personal

Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo y el Plan de vivienda 2005-2008, y, finalmente el Real decreto 314/2006 por el que se aprueba el código técnico de la edificación) y las diferentes leyes autonómicas de vivienda

Revisión de la normativa de vivienda protegida y las exigencias de calidad en la construcción

MOVILIDAD PERSONAL.




A) Perros-Guía.




ÁMBITO DE LA CONVENCIÓN

PRECEPTO APLICABLE

MODIFICACIÓN

Arts. 18, 19 y 20

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B) Seguridad.



Arts. 18, 19 y 20

plazas de aparcamiento

Régimen sancionador agravado, pudiendo constituir falta, ya que en el caso de las personas con discapacidad puede considerarse que afecta a un DDFF

Art. 18.1. b)

Artículo 9.1 de la ley orgánica de protección de la seguridad pública (LO 1/1992, de 21 febrero.

Real Decreto 1553/2005, de 23 de diciembre, por el que se regula la expedición del documento nacional de identidad y sus certificados de firma electrónica

Inclusión de un formato DNI accesible en función de las diferentes necesidades de las personas con discapacidad (con especial referencia a los problemas derivados del borrado de huella)

DERECHO PENAL Y DISCAPACIDAD



Parte general



ÁMBITO DE LA CONVENCIÓN

PRECEPTO PENAL APLICABLE

MODIFICACIÓN

Art. 14. Libertad y seguridad personal

art. 25

Adecuación de la definición de discapacidad penal a la definición de la convención

Art. 14. Libertad y seguridad personal

Disposición Adicional 2ª

Separación del proceso relativo a protección de menores con el de protección de personas con discapacidad.

Retirada de la cláusula de “incluso contra su voluntad”. Salvo incapacitación civil.

Art. 14. Libertad y seguridad personal

A lo largo de todo el texto

Unificación de la terminología: el legislador tendría que optar por un fórmula: discapacidad, minusválido, deficiente… Por ejemplo en el 22.1. 4ª, desde la interpretación restrictiva propia del derecho penal, es necesario recordar que la minusvalía es un estado administrativo, que puede no concurrir en una víctima…

Art. 14. Libertad y seguridad personal

Art. 60, 95 y ss., 101 y Disp. Final 1ª.


Revisión L.E.Crim. (art. 380-383 LECrim, para adecuarla a la Convención, a través de una remisión a los art. 756 y ss. de la LEC No parece razonable esperar al final del proceso para el internamiento en centros psiquiátrico, con aplicación de medidas de seguridad para todo el proceso de instrucción y de enjuiciamiento hasta que recaiga sentencia firme. Más aun teniendo en cuenta la situación de los centro s penitenciarios.

Art. 14. Libertad y seguridad personal

Art. 184, del Reglamento Penitenciario de 1996

Debería tomar la decisión la autoridad judicial.

Parte especial: Delitos contra la libertad y la seguridad personal, cuando la víctima es un incapaz



Art. 10. Derecho a la vida

Art. 138 y ss.

Art. 144 y ss.

Respecto de la polémica regulación establecimiento de un plazo único. Derogación del sistema anterior.

Art. 11. Situaciones de riesgo y emergencias humanitarias

Art. 607 a 614.

  1. Tras la aprobación de la Cv. Sería adecuado incluir dentro de los grupos que protege el genocidio el colectivo de personas con discapacidad. Más aun si tenemos en cuenta una perspectiva histórica reciente. Y ello tanto por lo que se refiere a las prácticas que se prevén en el par. 1 como la difusión de doctrinas justificadoras de la misma en el par.

  2. se debería de incluir expresamente en el art. 607 bis. 1. 1º, el colectivo de personas con discapacidad como un motivo inaceptable con arreglo al derecho internacional, como demuestra la entrada en vigor de la Cv., y trasladar esta cuestión a las penas impuestas en el párrafo 2.

3. En el caso de los delitos contra las personas o bienes con ocasión de conflicto armado, es importante subrayar que la redacción es fruto de un importante y prolongado consenso internacional. Tras la entrada en vigor de la CV., en caso de querer introducir alguna modificación, parecería lo más oportuno que España liderase una acción multilateral en este sentido para brindar una protección especial a las personas con discapacidad en caso de conflicto armado.

Art. 14. Libertad y seguridad

Arts. 163-165

1. Se refiere al incapaz (en principio según art. 25) debería referirse a persona con discapacidad o vulnerable. 2. Teniendo en cuenta la especial relación de dependencia, debería incluirse en el mismo nivel de reproche penal, la detención ilegal realizada por el cuidador (formal o informal) o el asistente personal (formal o informal). 3. En caso de que coincide las circunstancias de “incapacidad” de la víctima y funcionario del deficiente, debería incrementarse la pena, ya que concurren dos bienes jurídicos.

Art. 15. Protección contra la tortura y otros tratos o penas…

Arts. 173 y ss.

83

Art. 16. Protección contra la explotación la violencia y el abuso

Art. 171 y Art. 172.

Art. 232.

Arts. 187 y ss.

1. La protección específica se realiza a través de la figura “persona especialmente vulnerable que conviva con el autor”, de los arts. 171.4 §2 y 172.2 §3, que plantea el problema de cuando no se da la relación de convivencia, pero subsiste la situación de vulnerabilidad de la persona con discapacidad que constituye un elemento que justificaría el incremento de la pena. Situación que si prevé el art. 173.2 CP.

2. Respecto del mandato del art. 16.3 de la Cv., sería conveniente desarrollar la autoridad nacional del Protocolo Facultativo de lucha contra la tortura.

3. El límite entre las amenazas y las coacciones no se debe centrar en una consideración física del uso de la violencia (“con violencia”, art. 172), ya que estamos ante lo que se ha denominado una “inversión conceptual” de manera que cualquier restricción de la capacidad e obrar es un acto violento.

4. El art. 232 CP establece un delito en caso de uso o préstamo de menores o incapaces para la mendicidad, agravando la pena en caso de uso de violencia o intimidación. De nuevo sería necesario utilizar la denominación de discapacidad. ´

5. Es necesario discutir la posible justificación de la protección especial de los incapaces en el caso de los delitos relativos a la prostitución y la corrupción de menores. En mi opinión la regulación actual sobre la base del art. 188 es suficiente.

Art. 17. Protección de la integridad personal

Art. 172 y 173 y ss.

IDEM

Art. 18. Libertad de desplazamiento y nacionalidad.

Arts. 163-165.

Art. 511.

  1. 1.Se refiere al incapaz (en principio según art. 25) debería referirse a persona con discapacidad o vulnerable. 2. Teniendo en cuenta la especial relación de dependencia, debería incluirse en el mismo nivel de reproche penal, la detención ilegal realizada por el cuidador (formal o informal) o el asistente personal (formal o informal). 3. En caso de que coincide las circunstancias de “incapacidad” de la víctima y funcionario del deficiente, debería incrementarse la pena, ya que concurren dos bienes jurídicos.

  2. En caso de denegación de la inscripción registral o de alguna documentación por razón de discapacidad estaríamos bien ante un supuesto de discriminación previsto por el art. 511 CP, aunque sería necesario modificar la denominación “minusvalía” ligada a un proceso administrativo (aparte de sus connotación negativas) y utilizar la de discapacidad. O en caso de mediar alguna resolución administrativa o judicial, ante un caso de prevaricación castigada en el art. 404 CP o de los arts. 446 y ss. CP. Además, en ambos casos, sería aplicable, la agravante del art. 22. 4ª, donde de nuevo sería necesario la modificación de la causa de minusvalía por la de discapacidad.

Art. 19. Derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad.

Art. 510-512.

1. Consideración formal sería la modificación de la cláusula de minusvalía, para utilizar la de discapacidad. 2. Una cuestión particular se refiere a esta garantía en el caso de incumplimiento respecto de las relaciones entre particulares. Para ello el art. 512 CP tipifica la denegación de “una prestación a la que tenga derecho”. Se trata esta de una redacción equívoca y que puede hacer ineficaz este precepto. Para realmente hacer efectiva la amenaza penal y la garantía negativa de este derecho específico de las personas con discapacidad sería conveniente eliminar la expresión “a la que tenga derecho” y añadir “prestación o servicio”. 3. Por otro lado, sería deseable vincular a estos efectos penales la reincidencia en el incumplimiento de la LIONDAU para garantizar la accesibilidad universal a los lugares de titularidad privada.

Art. 18 y 19 de la Convención

Art. 226.1 CP, en remisión a los arts. 142 y ss. del Código Civil.

Art. 231 en su contexto sistemático (art. 226 y ss.) en relación al art. 619 CP


Articular protocolos de cooperación entre las distintas administraciones y la fiscalía para la denuncia de estos casos, como el caso de menores.

Igualar pena con el deber de omisión de socorro del 195, especialmente si tenemos en cuenta que el tipo incluye la dependencia respecto del autor…

Art. 20 Movilidad Personal.

Arts. 163-165

1. Respecto de las violaciones más graves, vid. consideraciones anteriores. 2. Respecto al tratamiento específico que requiere la movilidad de las personas con discapacidad, sobre la base del principio de accesibilidad universal recogido por la Convención (arts. 2,3 y 9), teniendo en cuenta el carácter progresivo de la efectividad de la accesibilidad universal entendida como derecho fundamental, para adecuado el actual marco normativo, pero, como ya hemos señalado, sería deseable vincular a estos efectos penales la reincidencia en el incumplimiento de la LIONDAU para garantizar la accesibilidad universal a los lugares de titularidad privada.

Art. 21. Libertad de expresión y de opinión y acceso a la información

Art. 172. 1. 2§

Teniendo en cuenta la especial vulnerabilidad de las personas con discapacidad estaría justificada el tipo agravado del párrafo 2, solo previsto en caso de convivencia.

Art. 22. Respeto a la privacidad.

Art. 197 y ss.

El art. 197.5 contempla un tipo agravado en caso, entre otros de que la víctima sea menor o incapaz. De nuevo el sentido del art. 25 puede dejar casos excluidos, cuando la situación de vulnerabilidad de las personas con discapacidad se da, entren o no, en los criterios del 25 CP.

Art. 23 Respeto del hogar y de la familia


Aquí se puede dar un problema de interpretación del art. 23.1, c) sobre el derecho a mantener la fertilidad en igualdad de condiciones que las demás personas.

Además, respecto de la previsión del art. 23.3 Cv para prevenir “la ocultación, el abandono, la negligencia y la segregación”, es necesario destacar la aplicabilidad de los delitos contra los derechos y deberes familiares, de los art. 226 y ss., y específicamente el art. 229 y 230 CP, que de nuevo solo se refiere al incapaz en los términos del art. 25 CP. Y que se comentan con carácter transversal más abajo. En todo caso, se trata de un precepto con una eficacia sobre todo sobre el ámbito civil.

2. Respecto de la primera cuestión, habría que revisar el art. 156,para incluir en su redacción la doctrina derivada en lo que se refiere a la generalidad de la stc 98/2005 de 18 de abril, y ante todo de la stc 215/1994, de 14 de julio, en particular respecto de las causas de autorización judicial de la esterilización, para vincularlo no solo con el padecimiento de grave deficiencia psíquica, precepto al que habría de añadirse “cuando resultando inadecuado otro tratamiento anticonceptivo no pueda asumir las responsabilidades legales de la paternidad o cause un grave daño a su salud o integridad física y moral”84..

Art. 24. Educación


Se trata de un precepto de carácter básicamente prestacional. Se garantiza la igualdad en el disfrute a través de los tipos sobre discriminación.

Art. 25. Salud


Se trata de un precepto de carácter básicamente prestacional. Se garantiza la igualdad en el disfrute a través de los tipos sobre discriminación.

Art. 26. Habilitación y rehabilitación.


Se trata de un precepto de carácter básicamente prestacional.

Art. 27. Trabajo y Empleo.


  1. Respecto del derecho a la elección de trabajo (art. 27.1 Cv), y la prohibición del abuso, explotación o incluso esclavitud (27.2 Cv), se regulan en los arts. 311 y ss. CP. No hay mención a potenciales vulneraciones especiales de los trabajadores con discapacidad, cuando ex lege se establecen cuotas. Sería conveniente incluir alguna mención. Aunque también resulta razonable pensar que posibles comportamiento contra los derechos de los trabajadores con discapacidad quedan cubiertos con la tipificación general junto con la siguiente relativa a la igualdad y no discriminación en el ámbito laboral. No obstante, teniendo en cuenta la especial situación de vulnerabilidad en la que se pueden ver algunos colectivos de trabajadores con discapacidad, especialmente psíquica, seria conveniente incluir en el 311. 3ª junto a las circunstancias de violencia e intimidación, el supuesto en que la o las víctimas sean trabajadores con discapacidad.

  2. Por lo que se refiere a la no discriminación en el ámbito laboral (27.1.a) y b) Cv) se tipifica el supuesto expresamente en el art. 314 CP , que utiliza la denominación de minusvalía resultando más adecuada a la de discapacidad. Por otro lado, sería conveniente incluir expresamente en este tipo la negativa a llevar a cabo los ajustes razonables, como una modalidad de acto de discriminación en el entorno laboral; o bien en el marco del 316, como una garantía de los trabajadores especialmente vulnerables.

Art. 28. Nivel de vida adecuado y protección social


Se trata de un precepto de carácter básicamente prestacional. Se garantiza la igualdad en el disfrute a través de los tipos sobre discriminación.

Art. 29. Participación en la vida política y pública.


Se garantiza la igualdad en el disfrute a través de los tipos sobre discriminación.

Art. 30 Participación en la vida cultural, actividades recreativas, el esparcimiento y el deporte


Se trata de un precepto de carácter básicamente prestacional. Se garantiza la igualdad en el disfrute a través de los tipos sobre discriminación.

Art. 3. b); art. 5. 2. No discriminación

Delitos específicos de tratos discriminatorios de los arts. 510-512.

Revisión a la luz de los arts. 3.3 y 3.4 de la Ley 49/2007, a través de la remisión al art. 7 a) de la LIONDAU




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