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Estudio sobre el impacto de la Convención en el ámbito Trabajo-empleo-Servicios sociales

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5.1.3. Estudio sobre el impacto de la Convención en el ámbito Trabajo-empleo-Servicios sociales.

Investigadora responsable: Cristina Aragón Gómez.

I.- POLÍTICAS PÚBLICAS QUE PROMUEVEN LA INCORPORACIÓN AL MERCADO DE TRABAJO

1º) Diagnóstico: Régimen jurídico actual y sus disfunciones.

Conforme a lo previsto en el Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, OIT)85, el Gobierno deberá promover oportunidades de empleo para las personas con discapacidad (art. 3); de manera que las medidas positivas que se establezcan al objeto de lograr la igualdad efectiva de oportunidades no podrán considerarse discriminatorias respecto de los trabajadores no discapacitados (art. 4).

Por su parte, el art. 3 de la convención consagra, como uno de sus principios generales, la igualdad de oportunidades. De acuerdo a su art. 27.1, “los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con los demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad. Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas: Alentar las oportunidades de empleo (apartado e) y Promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción positiva, incentivos y otras medidas” (apartado h).

En la misma línea se pronuncia nuestro Ordenamiento Jurídico. Así, el art. 3.1 LISMI configura, como una obligación del Estado, la integración laboral de las personas con discapacidad, siendo ésta una de las finalidades primordiales de la política de empleo (art. 37.1). En su virtud, el art. 26 Ley 56/200386 impone al Gobierno y a las Comunidades Autónomas la obligación de adoptar programas específicos destinados a fomentar el empleo de personas con especiales dificultades de integración en el mercado de trabajo, “especialmente jóvenes, mujeres, parados de larga duración mayores de 45 años, discapacitados e inmigrantes, con respeto a la legislación de extranjería.” Y el propio ET, en su art. 17, prevé la posibilidad de que el Gobierno adopte medidas de acción positiva para fomentar el empleo de grupos de trabajadores que encuentren especiales dificultades para acceder al empleo.

No cabe duda de que garantizar el derecho al trabajo a las personas con discapacidad exige la adopción de medidas de acción positiva que intenten paliar la reticencia empresarial a incorporar a su plantilla este colectivo de profesionales. En definitiva, el principio de igualdad de trato no ha de impedir que se adopten medidas específicas destinadas a compensar las desventajas ocasionadas por motivo de la discapacidad (art. 37 bis LISMI).

Pues bien, nuestra legislación prevé varias medidas al objeto de favorecer la incorporación de las personas con discapacidad al mercado de trabajo. Vamos a analizarlas con detenimiento.

  1. Reserva de puestos de trabajo:

Una de las medidas de integración de las personas con discapacidad en el mercado de trabajo es la obligación impuesta a determinadas empresas de reservar a este grupo merecedor de protección, un concreto número de puestos de trabajo. Este deber constituye una importante limitación de la libertad de contratación del empresario -como manifestación de la libertad de empresa consagrada en el art. 38 CE- que se justifica por la situación de desventaja en la que se encuentra este colectivo.

De acuerdo a lo previsto en el art. 38 Ley 13/1982,87 las empresas públicas y privadas que tengan a 50 o más trabajadores en plantilla están obligadas a que, de entre ellos, al menos el 2% sean trabajadores con discapacidad. El cómputo de trabajadores se llevará a cabo sobre la platilla total de la empresa, con independencia del número de centros de trabajo y cualquiera que sea la forma de contratación que vincule a los trabajadores con la misma (ya sean indefinidos o temporales, a jornada completa o a tiempo parcial).88 De hecho, se incluirán en dicho cómputo los trabajadores con discapacidad en misión; es decir, aquellos que hayan sido cedidos a una empresa usuario por parte de una empresa de trabajo temporal.

Al tener en cuenta todos los trabajadores en plantilla (y no sólo los trabajadores fijos, tal y como establecía el precepto en su redacción inicial) se incrementa el número de empresas a las que dicha obligación puede exigirse89.

La DA 1ª RD 364/2005, de 8 de abril, por el que se regula el cumplimiento alternativo de la cuota de reserva90, ha establecido unas reglas a los efectos del cómputo del 2%:

a) En primer lugar, al objeto de cuantificar el número de trabajadores con discapacidad que han de formar parte de la plantilla, el porcentaje exigido por el legislador se aplicará sobre el promedio de trabajadores empleados durante un determinado período de tiempo: los 12 meses inmediatamente anteriores.

b) En segundo lugar, los trabajadores temporales con contrato superior a un año, se computarán como trabajadores fijos de plantilla.

c) Finalmente, los trabajadores con contrato inferior a un año, se computarán según el número de días trabajados en el período de referencia; en el bien entendido de que cada 200 días trabajados o fracción se computarán como un trabajador más. No obstante, el propio precepto establece un límite: Cuando el cociente que resulte de dividir por 200 el número de días trabajados en el período de referencia sea superior al número de trabajadores que se computan, se tendrá en cuenta, como máximo, el total de dichos trabajadores.

A efectos del cómputo de los 200 días se contabilizan tanto los efectivamente trabajados como aquellos día de descanso computables como de trabajo (descanso semanal, vacaciones, festivos, etc.).

Para el cómputo del cumplimiento de la cuota de reserva del 2%, la nueva redacción del art. 38.1 LISMI permite a la empresa tomar en consideración todo trabajador con discapacidad en plantilla, con independencia de la fórmula contractual.91 En nuestra opinión, carece de toda lógica que el legislador confiera idéntico valor a un contrato indefinido a jornada completa, que a un contrato temporal o a un contrato de trabajo a tiempo parcial.

Pues bien, al objeto de verificar el cumplimiento de este deber, las empresas obligadas al mismo deberán enviar a la Oficina de Empleo, dentro del primer trimestre de cada año, una relación detallada de los puestos de trabajo ocupados por trabajadores minusválidos (art. 5 RD 1451/1983); relación que deberá ser igualmente notificada a los representantes legales de los trabajadores.

El cumplimiento de la cuota de reserva puede eludirse de forma excepcional recurriendo al establecimiento de medidas alternativas, fijadas reglamentariamente. Dichas medidas, aun cuando eximen –o dulcifican- el cumplimiento de esta obligación, promueven igualmente el empleo de las personas con discapacidad, bien de forma directa (mediante la contratación de profesionales autónomos o la externalizacion de un servicio que se encomienda a un centro especial de empleo), bien indirectamente (patrocinando acciones de inserción laboral).

El RD 364/2005 concreta los supuestos en los que se entiende que concurre esta nota de excepcionalidad que habilita a la empresa para acudir a una medida alternativa al cumplimiento de la cuota de reserva. Los supuestos son dos: a) cuando la no incorporación de un trabajador con discapacidad se deba a la imposibilidad de que los servicios públicos de empleo competentes o las agencias de colocación, puedan atender la oferta de empleo presentada después de haber realizado todas las gestiones de intermediación necesarias; y b) cuando existan razones de carácter productivo, organizativo, técnico o económico que justifique la especial dificultad para incorporar trabajadores con discapacidad a la empresa.

Esta declaración de excepcionalidad, que tiene una validez de tres años, debe solicitarse al Servicio Público de Empleo, quien deberá resolver en el plazo de dos meses contados desde la fecha de presentación de la solicitud. Transcurrido dicho plazo sin que recaiga resolución administrativa expresa, se entenderá que ésta es positiva (art. 3.1 RD 364/2005).

Las medidas alternativas al cumplimiento de la cuota de reserva se encuentran previstas en el art. 2 RD 364/2005 y son las siguientes:

1.- La celebración de un contrato, de naturaleza mercantil o civil, con un centro especial de empleo, cuyo objeto puede ser cualquiera de los que se indican a continuación: El suministro de materias primas, maquinaria, bienes de equipo o cualquier otro tipo de bienes necesarios para el normal desarrollo de la actividad empresarial y la prestación de servicios ajenos y accesorios a la actividad normal de la empresa;

2.- La celebración de un contrato, de naturaleza mercantil o civil, con un profesional autónomo con discapacidad al objeto de que preste a la empresa los mismos servicios que los indicados en el párrafo anterior;

3.- La realización de donaciones y acciones de patrocinio, siempre de carácter monetario, para el desarrollo de actividades de inserción laboral y de creación de empleo de personas con discapacidad; y

4.- La constitución de un enclave laboral, conforme lo establecido en el RD 290/2004, de 20 de febrero, por el que se regulan los enclaves laborales como medida de fomento del empleo de las personas con discapacidad.

El importe anual de estos contratos (ya se celebren con un centro especial de empleo o con un profesional autónomo) o de la constitución de un enclave laboral habrá de ser, al menos, tres veces el IPREM anual por cada trabajador con discapacidad dejado de contratar por debajo de la cuota del 2%. Así, por ejemplo, para el año 2009, una empresa que tuviera la obligación de tener a un trabajador con discapacidad en plantilla podría realizar un contrato cuyo coste ascendiera a 18.980,64 € anuales (IPREM anual 2009, sin incluir la parte proporcional de las pagas x 3 = 6.326,88 € x 3 = 18.940,64 €).

Por su parte, el importe anual de la donación habrá de ser de 1,5 veces el IPREM anual, igualmente por cada trabajador con discapacidad dejado de contratar por debajo de la cuota prevista por el legislador. Siguiendo con el ejemplo anterior, la empresa se eximiría del cumplimiento de la cuota de reserva con una aportación que ascendiera a 9.490,32 € (6.326,88 € x 1,5).

La adopción de una de estas medidas alternativas ha de ser igualmente aceptada por el Servicio Público de Empleo, por lo que la empresa deberá solicitar la autorización con carácter previo a su aplicación. El Servicio Público de Empleo se pronunciará sobre la posible adopción de la medida alternativa en la misma resolución administrativa en la que se declare la concurrencia de la nota de excepcionalidad.

Resulta de interés traer a colación los problemas derivados del incumplimiento sobrevenido de la cuota de reserva en los supuestos de despido colectivo: Conforme al art. 15 D. 3090/1972, de 2 de noviembre, sobre política de empleo,92 en caso de “expedientes de regulación sectorial de empleo”, los ceses se llevarían a cabo, en cada categoría profesional, en orden inverso al de la antigüedad en la empresa. No obstante, el legislador reconocía la prioridad de permanencia en la empresa de determinados trabajadores: a) Los que ocuparan cargos electos de carácter sindical; b) los trabajadores minusválidos o que tuvieran reconocida una situación de invalidez permanente por la Seguridad Social; c) los titulares de familia numerosa; y d) los trabajadores mayores de 40 años. Pues bien, aun cuando la Ley 51/1980, de 8 de octubre,93 no derogó el capítulo II del D. 3090/1972,94 dentro del cual se incluye el artículo analizado, dicho derecho de preferencia ha de entenderse limitado a los representantes legales de los trabajadores y a los delegados de prevención de riesgos laborales, en virtud de lo dispuesto en los arts. 51.7 ET y 37.1 LPRL, respectivamente. Los trabajadores con discapacidad ya no tienen reconocido tal privilegio. La decisión extintiva podría afectar por tanto al colectivo de trabajadores objeto de nuestro estudio, siempre y cuando, obviamente, la elección del trabajador con discapacidad fuese ajena a todo móvil discriminatorio (en cuyo caso el despido sería nulo) y el expediente de regulación de empleo no conlleve un incumplimiento sobrevenido de la cuota de reserva.

Ahora bien, a este respecto surge el siguiente interrogante: ¿Cuál sería la consecuencia de que el empresario, a raíz del despido colectivo, no cumpliera la cuota de reserva? Las posibilidades son varias: a) entender que dicho incumplimiento conllevaría la ulterior imposición de sanciones; o b) entender que la Autoridad Laboral no podría autorizar, en tal caso, el despido colectivo. Pues bien, la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en su sentencia de 4-2-2002, ha optado por esta segunda interpretación.

Por otro lado, el art. 15.3 LISOS tipifica como infracción de carácter grave el incumplimiento de la obligación de reserva de puestos de trabajo o de la aplicación de las medidas alternativas, sancionable con una multa de 626 a 6.250 € (art. 40.1.b). A este respecto, resulta interesante traer a colación los datos del informe anual de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social del año 2007. Durante ese año, se realizaron 26.630 actuaciones inspectoras en materia de Empleo y Colocación y se detectaron 722 infracciones. Pues bien, el 60,39% de éstas (436 infracciones) se relacionaba con la integración de los minusválidos.

Estas sanciones deberían disuadir a las empresas del incumplimiento de la cuota de reserva o medida alternativa. Lo que ocurre es que la sanción esperada por un empresario en materia de empleo y contratación no llega a los 500 €. Un empresario valora –consciente o inconscientemente- no sólo el importe de la sanción, sino también la probabilidad de que dicha sanción se le imponga. 95 Pues bien, durante el año 2007, la actividad de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social fue la siguiente:96



















ACTIVIDAD DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO

(todas las infracciones)

Promedio empresas inscritas S.Social

1.408.375

Centros de trabajo inspeccionados

433.701

Actuaciones de la Inspección

1.229.163

Nº de Actas de Infracción:

77.411

Nº de Requerimientos:

170.249

Nº de Infracciones en Acta:

95.861

Importe total de las sanciones:

262.342.000,00 €



En concreto, en materia de empleo y colocación, los datos correspondientes al año 2007, fueron los siguientes:

ACTIVIDAD DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO

(Infracciones en materia de empleo)

Promedio empresas inscritas S.Social

1.408.375

Centros de trabajo inspeccionados

Se desconoce

Actuaciones de la Inspección

26.630

Nº de Actas de Infracción:

Se desconoce

Nº de Requerimientos:

Se desconoce

Nº de Infracciones en Acta:

722

Importe total de las sanciones:

1.941.899,46 €



De dicha información, se pueden sostener las siguientes conclusiones:

En conclusión,…

Del total de empresas inscritas, porcentaje de empresas inspeccionadas:

30,79%

De las empresas inspeccionadas: % con irregularidades detectadas:

57,10%

De las empresas con irregularidades: % de empresas requeridas:

68,74%

De las empresas con irregularidades: % de empresas sancionadas:

31,26%

Media de infracciones por acta:

1,24

Importe medio de la sanción impuesta:

2.736,69 €

Importe medio de la sanción en materia de empleo

2.689,61 €



No cabe duda que un empresario amoral valorará no sólo el importe de la sanción, sino también la probabilidad de dicha sanción se imponga. Pues bien, la sanción esperada es el resultado de multiplicar el importe de la sanción por la probabilidad de su aplicación. Partiendo de los datos facilitados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la sanción esperada por un empresario en materia de empleo y contratación asciende a 480 €.



Importe medio de la sanción (a)

Probabilidad de una Inspección (b)

En caso de Inspección, probabilidad de una sanción (c)

Probabilidad Final
(b x c)

Sanción esperada:
Importe x Probabilidad
(a x b x c)

2.689,61 €

57,10%

31,26%

17,85%

480 €



No es de extrañar, por tanto, el escaso poder disuasorio de la sanción, teniendo en cuenta que el coste del cumplimiento de la cuota de reserva supera con creces este importe.

La legislación española es, además, mucho menos tuitiva que la correspondiente a otros países de nuestro entorno. Así, por ejemplo, en Bulgaria, los empresarios con más de 50 trabajadores en plantilla tienen la obligación de proveer trabajo a personas con discapacidad profesional reducida. El porcentaje de puestos de trabajo varía, a partir del 4%, en función de la rama de actividad. Este mismo porcentaje resulta de aplicación en la Republica Checa pero, en tal caso, la obligación se hace extensiva a los empresarios que tengan una plantilla superior a los 25 trabajadores. Tanto en Alemania, como en Hungría, toda empresa con, al menos, 20 empleados tiene la obligación de reservar una cuota del 5% para trabajadores con discapacidad severa. Y en Francia, basta una plantilla de 20 trabajadores para que la empresa haya de cumplir una cuota, pero en tal caso, del 6%.97

Y, por último, hemos de tener en cuenta que la ley sólo impone esta obligación a las empresas que cuenten con, al menos, 50 trabajadores en plantilla y no podemos perder de vista que el tejido empresarial español está constituido de forma mayoritaria por pequeñas empresas. De hecho, según los datos ofrecidos por el Ministerio de Trabajo, en abril de 2008 sólo un 2,27% de las empresas españolas tenían 50 o más trabajadores en plantilla.

EMPRESAS INSCRITAS EN LA SEGURIDAD SOCIAL

TAMAÑO DE LA EMPRESA

NÚMERO

% SOBRE EL TOTAL

< de 6 trabajadores

1.061.719

75,38%

6 trabajadores y ≤ 49

314.692

22,34%

50 trabajadores y ≤ 249

27.242

1,93%

> 249

4.816

0,34%

TOTAL

1.408.469

100,00%

 

 

 

Fuente: Estadísticas Ministerio de Trabajo. Abril 2008


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