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La convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y su impacto en el ordenamiento jurídico españOL

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MEDIDAS:

Se proponen al respecto las siguientes medidas:

1ª.- Modificar el art. 38 LISMI para hacer extensiva la obligación de la cuota de reserva a las empresas que tengan 30 ó más trabajadores en plantilla, que deberán contratar a un trabajador con discapacidad. Convendría, incluso, incrementar el porcentaje del 2 al 5%, en consonancia con otros países de la Unión Europea.

2ª.- Exigir que la medida alternativa equipare, en número de trabajadores contratados, a la cuota de reserva que debería acreditar la empresa (salvo en el caso de las donaciones, como es obvio). Lo que implicaría modificar el art. 2.2 RD 364/2005 al objeto de que:

- Se tome como referente el SMI y no el IPREM.

- Se estime, igualmente, lo que supondría la cuota patronal a la Seguridad Social.

- No computen, sin embargo, los importes que no se relacionan con la mano de obra (materias primas,…).

3ª.- Reforzar el control sobre el destino de las donaciones realizadas por las empresas como medida alternativa a la contratación de trabajadores con discapacidad.

4ª.- Modificar la DA 1ª RD 364/2005 al objeto de:

- Clarificar los criterios de cómputo de la plantilla en los supuestos de grupos de empresas. NUÑEZ GONZÁLEZ aboga por el cómputo conjunto cuando se dan los elementos que definen el grupo desde el punto de vista laboral.98

- Tomar en consideración, a efectos del cómputo de trabajadores minusválidos, el porcentaje de jornada que realizan los trabajadores, pues con la regulación actual computa por igual un trabajador a jornada completa que un trabajador a tiempo parcial que presta servicios, por ejemplo, durante un mes al año.

- Computar con un valor superior la contratación de personas con discapacidad: a) severa; b) congénita y c) sobrevenida, cuando no puedan acceder a las prestaciones de la Seguridad Social.

5ª.- Modificar el art. 51 ET al objeto de que el despido colectivo no pueda conllevar, en ningún caso, un incumplimiento sobrevenido de la cuota de reserva.

6ª.- Tipificar como infracción muy grave el incumplimiento de la cuota de reserva. 99 A tal fin, deviene necesario: a) Suprimir el art. 15.2 LISOS y, en consecuencia, renumerar el respeto del precepto; b) Añadir un nuevo apartado 6 al art. 16 LISOS.



  1. Modalidades de contratación:

i.- Modalidades específicas de contratación:

Nuestro Ordenamiento Jurídico prevé modalidades de contratación específicas para los trabajadores con discapacidad: El contrato para el fomento de la contratación indefinida y el contrato para el fomento del empleo.

a’) El contrato para el fomento de la contratación indefinida: Una de las medidas para fomentar el empleo estable de las personas con discapacidad es el contrato para el fomento de la contratación indefinida. Este contrato, que tiene su origen en el Acuerdo Interconfederal por la Estabilidad en el Empleo y que actualmente se encuentra regulado en la DA1ª Ley 12/2001, se caracteriza por abaratar los costes del despido como estímulo a la contratación.

Conviene, no obstante, tener en cuenta que tal abaratamiento no tiene un alcance general, sino que está sujeto a tres limitaciones distintas: a) Una primera limitación subjetiva, en la medida en que este contrato sólo puede suscribirse con un determinado colectivo de trabajadores. b) Una segunda limitación objetiva, en tanto que no se abarata cualquier tipo de despido, sino únicamente el despido objetivo reconocido o declarado improcedente; y c) Una última limitación conforme a la cual no cabe sustituir, a través de esta concreta modalidad contractual, puestos de trabajo previamente amortizados.

Así es. En atención a su propia finalidad, el contrato para el fomento de la contratación indefinida sólo puede concertarse con desempleados que encuentren especiales dificultades para acceder al mercado de trabajo (mujeres en sectores en los que se encuentren subrepresentadas, jóvenes entre dieciséis y treinta años, minusválidos, …) o con trabajadores que estén vinculados a la empresa mediante un contrato temporal, por cuanto tienen altas posibilidades de ser expulsados del mercado de trabajo. Pues bien, la propia DA1ª Ley 12/2001 prevé, como uno de los colectivos con los que se puede suscribir este tipo de contrato, a las personas con discapacidad.

Por otro lado, el principal atractivo de este contrato es su especial régimen indemnizatorio; si bien, como decíamos, no se abarata el despido con carácter general, sino únicamente el despido objetivo declarado o reconocido improcedente. En tal caso, la cuantía de la indemnización es de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

Conforme a lo previsto en el apartado 5º de la DA 1ª Ley 12/2001, no podrá celebrar el contrato para el fomento de la contratación indefinida, la empresa que haya amortizado en los seis meses anteriores puestos de trabajo mediante la extinción de contratos de trabajo por causas objetivas declaradas improcedentes por sentencia judicial o hubiera procedido a un despido colectivo (salvo que éste hubiera sido acordado con la representación legal de los trabajadores). Ahora bien, tal limitación sólo afectará a la cobertura de aquellos puestos de trabajo de la misma categoría profesional que los afectados por el despido y para el mismo centro de trabajo.

Conviene por último llamar la atención sobre el siguiente extremo: Esta concreta modalidad contractual está prevista para la contratación de trabajadores minusválidos; no así con trabajadores a los que se le ha reconocido sin más una incapacidad permanente.

b’) Contrato para el fomento del empleo:

Conforme a la inicial redacción del art. 15 ET, en relación con el art. 17 del mismo cuerpo legal, se permitía que el Gobierno previera modalidades contractuales de duración determinada, como medida de fomento del empleo de determinados colectivos con dificultades de incorporación al mercado laboral. Con fundamento en este precepto, el art. 44 de la Ley 42/1994 introdujo el contrato de fomento de empleo para trabajadores minusválidos.

Las sucesivas leyes de acompañamiento a los presupuestos mantuvieron en vigor esta concreta modalidad contractual, que se encuentra regulada en la actualidad en la DA.1ª Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo100. En su virtud, dicho contrato podrá suscribirse con alguno de los siguientes colectivos: a) trabajadores con discapacidad (valorada en un grado igual o superior al 33%), b) perceptores de una pensión por incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del sistema de seguridad social; y c) pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio. Para poder celebrar este contrato basta con que el trabajador se encuentre desempleado e inscrito en la oficina de empleo; no siendo necesario, por tanto, que sea perceptor del subsidio por desempleo. La empresa deberá contratar al trabajador a través de la Oficina de empleo y deberá formalizar la relación laboral por escrito y en el modelo oficial.

La peculiaridad de este contrato es su duración temporal aun cuando no concurra causa alguna que justifique la necesidad limitada en el tiempo de la prestación. De hecho, es el único supuesto de contrato temporal para el fomento del empleo que subsiste en el ordenamiento laboral después de la reforma de 1997. Según lo previsto por el legislador, la duración mínima de este contrato será de 12 meses y la máxima de 3 años. Cuando se concierte por un plazo inferior al máximo legal, podrá prorrogarse por períodos no inferiores a la duración mínima del contrato. Al término del mismo, el trabajador tendrá derecho a percibir una compensación económica de 12 días de salario por año de servicio.

Ahora bien, no podrán acudir a este tipo de contrato las empresas que, en los doce meses anteriores a la contratación, hayan extinguido contratos indefinidos por despido reconocido o declarado improcedente o por despido colectivo.

Se establece así una excepción al principio de causalidad que ha de regir en la contratación temporal. Como regla general, sólo cabe la celebración de contratos de duración determinada cuando existe una causa que justifique su limitación en el tiempo: a) la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa; b) la necesidad de atender a las circunstancias del mercado, la acumulación de tareas o el exceso de pedidos; c) y la necesidad de sustituir a un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo o de cubrir, temporalmente, un puesto de trabajo durante el proceso de selección para su cobertura definitiva (art. 15 ET y arts. 2 a 4 RD 2720/1998)101.

Por el contrario, el contrato para el fomento del empleo constituye un contrato temporal acausal que no requiere para su celebración de la existencia de una razón que evidencia la necesidad de limitarlo en el tiempo. Las empresas podrán acudir al mismo “para la realización de sus actividades, cualquiera que sea la naturaleza de las mismas.” (DA 1ª Ley 43/2006). Este tipo de contrato, exclusivamente previsto para los trabajadores con discapacidad, supone en definitiva un mecanismo de precarización del empleo, únicamente admisible en la medida en que puede ser la entrada que permita superar las tradicionales barreras y opiniones erróneas con respecto a la calidad de la prestación de trabajo del colectivo de discapacitados.102

ii) Modalidades contractuales con particularidades

Nuestro Ordenamiento prevé igualmente algunas particularidades cuando se celebren determinados contratos de trabajo con personas con discapacidad.

a’) El contrato de trabajo para la formación:

El contrato para la formación se encuentra regulado en el art. 11.2 ET y en el RD 488/1998103 y su objeto consiste en la adquisición de la formación (teórica y práctica) necesaria para el desempeño de un oficio. Supone una modalidad contractual que reviste determinadas particularidades si se celebra con trabajadores con discapacidad:

En primer lugar, con respecto al colectivo que puede ser contratado. El contrato para la formación puede suscribirse, con carácter general, con trabajadores mayores de 16 años y menores de 21. No obstante, este límite de edad no opera en el caso de trabajadores discapacitados; pudiendo ser contratados con independencia de sus años.

En segundo lugar, con respecto a la duración del contrato. Conforme a lo previsto en el art. 11.2.c) ET, la duración del contrato para la formación no podrá ser inferior a seis meses, ni superior a dos años. Dicha duración máxima puede prolongarse hasta los cuatro años si se suscribe con un trabajador con discapacidad, siempre y cuando así se hubiese previsto en el convenio colectivo sectorial estatal o, en su defecto, en el convenio –también sectorial- pero de ámbito inferior, teniendo en cuenta el tipo o grado de minusvalía y las características del proceso formativo a realizar. ¿Qué sentido tiene que sea el convenio colectivo el que, con carácter general e independientemente de la capacidad laboral real del trabajador discapacitado y de sus conocimientos, fije la posible ampliación del contrato para tales trabajadores? ¿No tendría mas sentido prever una posible ampliación personalizada, en función de la efectiva consecución de la formación necesaria para el desempeño del oficio?

Quizá conviniera, en la misma línea de lo previsto en el RD 1368/1985104 para los trabajadores con discapacidad que presten servicios en un centro especial de empleo, que tal ampliación se supervisara por el equipo multiprofesional. Así es. Si el contrato para la formación hubiese sido suscrito por un centro especial de empleo, sólo podrá ampliarse su duración hasta los cuatro años cuando el equipo multiprofesional considere que el trabajador no ha alcanzado los conocimientos mínimos necesarios para desempeñar el puesto de trabajo, como consecuencia de su grado de minusvalía y demás circunstancias personales y sociales (art. 7 RD 1368/1985). ¿No convendría conferir a tal regulación alcance general? 105

En tercer lugar, con respecto al límite de contratos formativos. Segú el art. 7 RD 488/1998, la empresa no puede tener más de un determinado número de trabajadores con contrato para la formación; número que varía en función del tamaño de su plantilla. Serán los convenios colectivos quienes concreten este límite. En defecto de previsión convencional, el apartado 2º del art. 7 establece la escala que a continuación se señala, teniendo en cuenta las siguientes particularidades: Primera, que en el cómputo de trabajadores en plantilla no se tomarán en consideración los contratos de trabajo para la formación. Segunda, que los trabajadores minusválidos vinculados a la empresa mediante un contrato para la formación no se computarán a efectos del mencionado límite. Por lo expuesto, cabría que en la práctica, el número de contratos para la formación excediera el umbral señalado sin que, por ello, la empresa incumpliera el art. 7 RD 488/1998. Ahora bien, en tal caso, se podría plantear un problema con respecto a la figura del tutor. Así es, según lo establecido en el art. 8.3 RD 488/1998, el empresario deberá tutelar el proceso formativo del trabajador asumiendo tal función directamente (si prestara servicios para la empresa) o designando a un trabajador de la empresa como tutor. Pues bien, uno u otro no podrán tener como pupilos más de tres trabajadores para la formación. En nuestra opinión, aun cuando no opere el límite establecido en el art. 7 RD 488/1998, ha de operar este otro límite indirecto; máxime teniendo en cuenta que son trabajadores con discapacidad cuyo proceso de aprendizaje, en función obviamente de sus concretas circunstancias personales, puede ser mas lento y necesitado de una mayor supervisión.




















En cuarto lugar, si el trabajador contratado para la formación es una persona con discapacidad psíquica, la formación teórica podrá sustituirse, total o parcialmente, previo informe de los equipos multiprofesionales de valoración correspondientes, por la realización de procedimientos de rehabilitación o de ajuste personal y social en un centro psicosocial o de rehabilitación sociolaboral [art. 11.2.e) ET].

Si el contrato para la formación hubiera sido suscrito por un centro especial de empleo, el RD 1368/1985 prevé un régimen específico al respecto: a) El porcentaje dedicado a la formación teórica podrá alcanzar hasta un límite máximo de dos tercios; b) No se requerirá el cumplimiento de un tiempo dedicado a la formación teórica cuando el contrato se concierte con una persona con discapacidad psíquica cuyo grado de minusvalía no le permita realizarla.

Finalmente, la suscripción de un contrato para la formación con un trabajador con discapacidad da derecho a la empresa a beneficiarse de la ayuda prevista en la DA 2ª 3) ET: una bonificación del 50% de la cuota empresarial a la Seguridad Social.

El contrato para la formación es un contrato cuyas condiciones de trabajo son sumamente precarias: En primer lugar, es un contrato de carácter temporal que no da derecho, a su extinción, a indemnización alguna. En segundo lugar, la retribución del trabajador será la pactada en el convenio colectivo, sin que, en su defecto, pueda ser inferior al salario mínimo interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo (art. 11.2. h) ET). Adviértase que la concreción del salario se deja en manos de la negociación colectiva, fijando un límite el legislador para el supuesto de que el convenio no regulara tal extremo. Pues bien, según se desprende de las estadísticas del Ministerio de Trabajo, en el año 2007, tan sólo un 10,80% de los convenios colectivos incluían cláusulas relativas al contrato para la formación.106 De no preverse la retribución en el convenio colectivo, rige por tanto el mínimo legal. En consecuencia, el trabajador para la formación no podría percibir un salario inferior al salario mínimo interprofesional “en proporción al tiempo de trabajo efectivo”. El problema es que los trabajadores para la formación no prestan servicios durante el 100% de la jornada, pues una parte de ésta habrá que dedicarla necesariamente a la formación teórica. Ello implica que, en la práctica, es posible que el trabajador para la formación perciba una retribución por debajo del salario mínimo.

MEDIDAS:

1ª.- Ampliar las funciones de los equipos multiprofesionales y exigir que estos supervisen la posible ampliación del contrato de trabajo por parte del convenio colectivo, tal y como ocurre en los centros especiales de empleo.

2ª.- Modificar el art. 11.2 h) ET al objeto de reconocer al trabajador un nivel mínimo de ingresos, aun cuando una parte de su jornada se dedique a la formación teórica.

3ª.- Modificar el art. 8.3 RD 488/1998 para definir las concretas obligaciones del tutor y fijar el numero de pupilos en función del tipo de discapacidad (física, psíquica o sensorial) y de su gravedad.

b’) El contrato de trabajo en prácticas

El contrato en prácticas no constituye una modalidad específica para la contratación de trabajadores con discapacidad pero, al igual que ocurre con el contrato para la formación, reviste determinadas particularidades cuando se contrata con este colectivo específico. En primer lugar, se trata de un contrato que puede concertarse con quienes estuvieren en posesión de un título universitario o de formación profesional de grado medio o superior o de títulos oficialmente reconocidos como equivalentes que habiliten para el ejercicio profesional, dentro de los cuatro años siguientes a la terminación de los estudios, al objeto de que el trabajador pueda adquirir la práctica profesional adecuada al nivel de estudios cursados. Ahora bien, dicho período se amplía de cuatro a seis años si el contrato en prácticas se concierta con un trabajador “minusválido” (dice textualmente el art. 11.1 ET).

En segundo lugar, el ET, en su DA 2ª, también prevé una ayuda económica para las empresas que contraten en prácticas trabajadores con discapacidad. Concretamente, tendrán derecho a una bonificación del 50% sobre la cuota empresarial por contingencias comunes.

c’) El contrato de interinidad:

El contrato de interinidad celebrado con un trabajador minusválido para sustituir a otro trabajador, también minusválido, en situación de incapacidad temporal da derecho a la empresa a una bonificación del 100% de la cuota patronal durante la vigencia del contrato.

iii.- El Teletrabajo:

El teletrabajo supone una forma de organización y/o realización del trabajo por el cual un trabajo que podría ser realizado en los locales de la empresa se realiza fuera de ésta, utilizando para ello las tecnologías de la información. Por ello, podría ser una valiosa herramienta de integración de las personas con discapacidad, al reducir algunas de las dificultades que obstaculizar su inserción en el mercado laboral.

Ejemplos de buenas prácticas:

  • Fundosa: Fundosa ha puesto en marcha un programa de Telecentros en Madrid, Sevilla y Valladolid. La finalidad del proyecto es la integración laboral de las personas con discapacidad, aprovechando las tecnologías de la información y de la comunicación. Desde estos telecentros se ofertan a las empresas los siguientes servicios: a) diseño, albergue y mantenimiento de páginas web; b) análisis e investigación de mercado; c) traducciones; d) diseño de presentaciones y edición de documentos, etc. Se pretende crear una plataforma polivalente de servicios compartidos, a través de las cuales las empresas clientes puedan optimizar sus costes y, al mismo tiempo, se favorezca la inserción social las personas con discapacidad.

  • TAE (Técnicas Avanzadas de Encuestación): Presta sus servicios mediante operadores con discapacidad que trabajan en régimen de teletrabajo desde su domicilio, mediante un sistema de encuestación telefónica asistido por ordenador. El éxito del proyecto radica, entre otros motivos, en la posibilidad de que el cuestionario lo realice un trabajador de la misma área geográfica. Ello mejora, sin duda, la calidad del servicio, por cuanto el encuestador entiende las expresiones locales y es capaz de hablar, si es preciso, en la lengua vernácula.

El art. 13 del Estatuto de los Trabajadores, que regula el contrato de trabajo a domicilio, no da respuesta a esta nueva realidad social, en la medida en que está pensando en un trabajador puramente manual. Prueba de lo expuesto es que, entre las obligaciones de la empresa, se relaciona la de consignar en un documento de control de actividad la cantidad de materias primas que se entregan al trabajador y la recepción de los objetos ya elaborados. Es un precepto obsoleto que exige de una urgente modificación.

En el contexto de la Estrategia Europea de Empleo, el Consejo Europeo invitó a los interlocutores sociales a negociar acuerdos para modernizar la organización del trabajo, con el objetivo de mejorar la productividad y la competitividad de las empresas y lograr el equilibrio necesario entre flexibilidad y seguridad. El 16 de julio de 2002, se firmó en Bruselas el Acuerdo Marco Europeo sobre el teletrabajo por UNICE/UEAPME, CEEP y CES. Los propios agentes sociales calificaron el teletrabajo como un mecanismo eficaz para modernizar la organización del trabajo y para conciliar la vida personal y la profesional, permitiendo una mayor autonomía en la realización del trabajo. El problema es que este acuerdo marco se inserta en un modelo de derecho no vinculante para los Estados.

En España, en el Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva 2003, suscrito el 30 de enero de 2003 por CEOE, CEPYME, CCOO y UGT, las organizaciones firmantes acogieron en su totalidad el Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo, en la medida en que “es un instrumento especialmente útil para facilitar y extender la introducción el teletrabajo en las empresas y resolver algunas dudas que venían surgiendo en determinados aspectos del campo laboral en relación con el teletrabajo.”

El acuerdo actualmente en vigor (el acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva 2007, en la medida en que ha sido recientemente prorrogado para el año 2008) regula el teletrabajo, en términos muy similares a como lo hace el Acuerdo Marco Europeo y sin grandes avances en este sentido.

El Partido Socialista Obrero Español introdujo en el programa electoral con el que concurrió a las elecciones generales del 14 de marzo del año 2004, el propósito de establecer un marco normativo del teletrabajo.107 Y tal compromiso se reiteró por el Secretario de Estado de Relaciones con las Cortes: “es voluntad del Gobierno establecer un nuevo marco normativo del teletrabajo, teniendo muy presentes los resultados que se deriven de la aplicación en España del Acuerdo Marco Europeo sobre el teletrabajo. Este nuevo marco tendrá el alcance y se ajustará a los ritmos y tiempos que resulten más adecuados a lo largo de la legislatura.108

Sin embargo, esta regulación todavía no ha visto la luz. De hecho, en las últimas declaraciones realizadas al efecto, el ejecutivo se cuestionó la necesidad de elaborar una regulación específica, encomendando la adaptación de la existente a los agentes sociales. Citamos de forma textual:

Respecto de la posible creación de una regulación laboral específica del teletrabajo, hay que partir de que, desde un punto de vista socio-laboral, el teletrabajo está incluido en el Estatuto de los Trabajadores, como ha puesto de relieve por lo demás indubitadamente la jurisprudencia; se tratará por tanto, de determinar en qué medida el teletrabajo plantea necesidades o problemas específicos en los ámbitos del Derecho del Trabajo, de la Seguridad Social y de la Prevención de Riesgos Laborales. […]

El enfoque adoptado por los interlocutores sociales europeos, en el que se pretende dar preferencia a la negociación colectiva respecto a la legislación strictu sensu, parece especialmente idóneo a la hora de abordar la posible incidencia de las nuevas TIC en las relaciones de trabajo.”109

MEDIDAS

1ª.- Modificar el art. 13 ET, por el que se regula el contrato de trabajo a domicilio, al objeto de dar cabida y cumplida respuesta a la nueva realidad que representa el teletrabajo.

2ª.- Aprobar una norma que desarrolle el art. 13 ET. A este respecto, se propone la siguiente regulación:110

1. Definición y modalidades de teletrabajo:

El teletrabajo es una forma de organización y/o de realización del trabajo, utilizando las tecnologías de la información, en la cual un trabajo que podría ser realizado igualmente en los locales de la empresa se efectúa fuera de éstos de forma regular. El teletrabajo exige necesariamente que la actividad laboral principal del trabajador pueda ser igualmente ejecutada en los locales de la empresa. Si el tipo de actividad justifica, por sí mismo, la realización del trabajo fuera de las instalaciones de la empresa, no se consideraría teletrabajo.

El teletrabajo puede revestir las siguientes modalidades:

a) Atendiendo al lugar de prestación de servicios:

- El teletrabajo desempeñado en el propio domicilio del empleado.

- El teletrabajo en un telecentro (local dotado de las herramientas informáticas necesarias para prestar servicios a distancia que se comparte entre varios trabajadores que pueden pertenecer a la misma o a distinta empresa).

- El teletrabajo desde una oficina satélite, entendiendo por tal un centro de trabajo de la propia empresa conectado telepáticamente con la sede principal.

- El teletrabajo móvil, propio de los trabajadores que se desplazan con asiduidad, que se caracteriza porque el empleado presta servicios desde el lugar donde se encuentre en cada momento (un hotel, el aeropuerto, etc.).

b) Atendiendo al tiempo teletrabajado:

- Teletrabajo a tiempo completo.

- Teletrabajo a tiempo parcial que se caracteriza porque una parte de la jornada se desempeña de forma presencial.

2. Carácter voluntario:

Esta forma de organización del trabajo reviste carácter voluntario tanto para la empresa como para el trabajador. Partiendo de este carácter voluntario, el rechazo del trabajador a prestar sus servicios en régimen de teletrabajo no es en sí motivo de sanción, ni de extinción de la relación laboral, ni de modificación de las condiciones de trabajo.

El teletrabajo puede formar parte de la descripción inicial del puesto o incorporarse con posterioridad. Si el teletrabajo no forma parte de la descripción inicial del puesto, cualquiera de las partes puede requerir el retorno al trabajo presencial. En tal caso, será necesario preavisar a la otra parte con una antelación de 30 días.

3. Derechos de los teletrabajadores:

Los teletrabajadores tendrán los mismos derechos que los trabajadores comparables que presten servicios en los locales de la empresa. No obstante lo anterior, se podrán adoptar acuerdos específicos dadas las peculiaridades que caracterizan esta forma de organización del trabajo.

La carga de trabajo, así como los criterios de evaluación del desempeño de los teletrabajadores serán equivalentes a un trabajador comparable que preste servicios en los locales de la empresa. Se creará una comisión formada por el empresario y los representantes de los trabajadores al objeto de verificar que los objetivos requeridos a los teletrabajadores pueden ser realizados sin necesidad de exceder de la jornada máxima legal o convencionalmente establecida.

La empresa asumirá el coste de instalar y mantener las herramientas necesarias para teletrabajar, salvo que el trabajador utilizara su propio equipo. Si el teletrabajo se realizara de forma regular, el empresario estará obligado a asumir el coste originado por el trabajo y dotará al trabajador de un servicio adecuado de apoyo técnico. Se entenderá que el teletrabajo se realiza de forma regular cuando la jornada teletrabajada sea igual o superior a las 64 horas mensuales. Si el número de horas teletrabajadas no alcanzara el umbral mencionado, la empresa asumirá el coste de forma proporcional.

El teletrabajo no supondrá en ningún caso menoscabo de los derechos colectivos del teletrabajador.

Los teletrabajadores se computarán en el cálculo de los umbrales que determinan el número de representantes por centro de trabajo. A tales efectos, se entenderán adscritos al centro de trabajo donde preste servicios el responsable del departamento del que forman parte.

Al objeto de garantizar la aplicación efectiva el derecho de información y participación sindical del teletrabajador, se reconoce el derecho de los representantes, tanto unitarios como sindicales, a acceder a Internet y al correo electrónico para comunicarse con los teletrabajadores. Si la empresa dispusiera de una Intranet, los representantes tendrán derecho a crear en la misma su propio sitio web. Los teletrabajadores tendrán derecho a acceder a los sitios web gestionados por sus representantes.

El empresario es responsable de la protección de salud y seguridad laboral del teletrabajador. El empresario informará al teletrabajador de la política de la empresa en materia de salud y seguridad en el trabajo, en especial sobre las exigencias relativas a las pantallas de datos. El teletrabajador aplicará correctamente estas políticas de seguridad.

Para verificar la correcta aplicación de las normas en materia de seguridad y salud laboral se reconoce al empresario y a los representantes de los trabajadores la facultad de acceder al lugar del teletrabajo, con una única excepción: si el teletrabajador presta servicios desde su propio domicilio, será necesario su previo consentimiento.

En los telecentros, donde convivan teletrabajadores asalariados de varias empresas y teletrabajadores autónomos, la evaluación de riesgos laborales, el correspondiente plan de prevención de riesgos y la gestión preventiva, se realizará de manera integral en el conjunto del centro, pudiéndose, en este caso, mancomunar los organismos de prevención y los procedimientos de participación que establece la LPRL.

Los teletrabajadores recibirán una formación adecuada y específica sobre las características de esta forma de organización laboral. El objetivo de la formación será capacitar al empleado en el uso del equipo técnico puesto a su disposición y para que aprenda a trabajar de forma virtual.

4. El acuerdo de teletrabajo:

El acuerdo individual de teletrabajo se suscribirá necesariamente por escrito y tendrá el siguiente contenido:

a) La descripción del trabajo a realizar.

b) El departamento al que está adscrito el trabajador.

c) La parte de jornada que será realizada en régimen de teletrabajo, así como el concreto horario en el que deberá llevarse a cabo, cuando se trate de tareas que no permitan flexibilidad alguna.

d) Las medidas de verificación y control que, en su caso, establezca la empresa.

e) Las normas de utilización de las herramientas tecnológicas puestas a disposición del trabajador, haciendo expresa mención de las posibles limitaciones al respecto y de las sanciones aplicables en caso de incumplimiento.

d) Incentivos económicos:

Otro de los mecanismos de fomento del empleo de las personas con discapacidad es el establecimiento de incentivos económicos como subvenciones, deducciones fiscales y bonificaciones en las cuotas a la Seguridad Social y reducciones en el tipo de cotización por desempleo:

i) Subvenciones:

1.- Subvenciones por contratación: El RD 1451/1983, de 11 de mayo, por el que se regula el empleo selectivo y las medidas de fomento del empleo de trabajadores minusválidos,111 prevé una subvención de 3.907 € por cada contrato celebrado con trabajadores con discapacidad, siempre que se cumplan determinados requisitos (art. 7.1). Concretamente:

- Que el trabajador con discapacidad esté inscrito en la oficina de empleo no sólo como desempleado, sino también como minusválido. Así se deduce de lo previsto en el art. 8 RD 1451/1983, conforme al cual, para tener derecho a esta subvención, las empresas deberán solicitar los trabajadores minusválidos de la correspondiente oficina de empleo, con descripción del puesto a cubrir y de la capacidad que ha de tener el trabajador para desempeñarlo. En palabras del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, esta subvención pretende incentivar la incorporación al mercado laboral de las personas con discapacidad. Por ello, es lógico que se exija la acreditación de estar desempleado (STSJ Madrid 28-02-2007, Rº 209/2004). En definitiva, el propio legislador otorga una preferencia a las personas con discapacidad que se encuentran desempleados, frente a aquellos que quieren cambiar de puesto de trabajo. Obviamente, una empresa puede contratar a un trabajador con discapacidad que no se encuentre inscrito como demandante de empleo. No obstante, si la empresa pretende, además, obtener una serie de beneficios con cargo a la Administración con motivo de esa contratación, deberá cumplir inexcusablemente los requisitos establecidos al efecto. La inscripción previa como demandante de empleo del trabajador con discapacidad se convierte así en un requisito imprescindible para obtener este incentivo.

- Que el contrato sea indefinido y a jornada completa, de forma que si el contrato es temporal la empresa no tendría derecho a la subvención y si el contrato se celebra a tiempo parcial, la subvención se reduciría de forma proporcional a la jornada pactada (art. 7.1 RD 1451/1983).

- Que la empresa mantenga la estabilidad en el empleo del trabajador por un tiempo mínimo de tres años (art. 10 RD 1451/1983). De esta manera, no se puede despedir al trabajador sin causa justificada y de tratarse de un despido procedente –y, por tanto, con causa-, se deberá sustituir al trabajador por otro empleado también con discapacidad. Al objeto de acreditar el cumplimiento de este requisito, la empresa deberá remitir al Servicio Público de Empleo, con carácter anual y durante los tres años siguientes a partir de la fecha en la que se concedió la subvención, una relación de los trabajadores por los que se concedió la ayuda, acreditando su permanencia en la empresa o, en caso contrario, su sustitución por otro trabajador discapacitado (art. 3 Orden 13-04-1994112). El incumplimiento de este requisito supone la obligación de reintegrar, total o parcialmente, las cantidades percibidas.

- Es, además, necesario que se presente ante la oficina de empleo el contrato de trabajo en modelo oficial y por ejemplar cuadruplicado, acompañado de: a) la solicitud de alta en la Seguridad Social; y b) el certificado que acredite el grado de minusvalía. El Servicio Público de Empleo comunicará a la empresa la concesión de las ayudas en el plazo de un mes. Transcurrido dicho plazo sin resolución expresa, la subvención se entenderá denegada.

- Por su parte, la Ley General de Subvenciones 38/2003, de 17 de noviembre,113 exige, para poder ser beneficiario de este tipo de ayudas, el cumplimiento de determinados requisitos. Entre ellos, hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social (art. 13.2.e) y del pago de obligaciones de reintegro de prestaciones (art 13.2.g).

El RD 1451/1983 no exige, a diferencia de lo previsto en otras medidas de fomento del empleo, que la empresa no pretenda cubrir con trabajadores con discapacidad cuyo contrato de trabajo sea susceptible de resultar subvencionado, puestos de trabajo que hayan sido previamente amortizados. Ante ello, surge la duda de si la empresa podría beneficiarse de esta subvención en tales casos. La doctrina aboga por la aplicación analógica de tal requisito, pues el propósito del legislador es favorecer el empleo de trabajadores con discapacidad pero no parece que quiera alcanzarlo a costa de expulsar a otros trabajadores del mercado laboral.114

2.- Subvención por adaptación del puesto de trabajo: Se prevé igualmente una subvención con la finalidad de adaptar el puesto de trabajo y dotarlo de equipos de protección personal necesarios para evitar accidentes de trabajo o para eliminar barreras u obstáculos que dificulten el trabajo de la persona con discapacidad. El importe de esta subvención asciende a 900 €, conforme a lo previsto en el art. 1 Orden 13-04-1994, y su concesión se condiciona a la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La necesidad de adaptación del puesto de trabajo y del establecimiento de medios especiales de protección personal debe contar con el informe favorable de la Inspección de Trabajo; b) La empresa ha de estar de alta en el Impuesto de Actividades Económicas y ha de tener asignado un código de cuenta de cotización. Además, ha de estar al corriente de sus obligaciones tributarias y en materia de Seguridad Social (art. 2 Orden 13-04-1994); y c) Ha de presentarse la factura que acredite el desembolso realizado.

Por otra parte, aún cuando el art. 12 RD 1451/1983 exige que el contrato de trabajo tenga carácter indefinido, dicho requisito ha de ser interpretado a la luz de la DA 2ª conforme a la cual la posibilidad de solicitar una subvención por adaptación del puesto de trabajo será aplicable también a las empresas que celebren contratos temporales de fomento del empleo para minusválidos, contratos en prácticas o para la formación o contratos de duración determinada al amparo del art. 15 ET.

La concesión de esta subvención por parte del Servicio Público de empleo queda condicionada a la disponibilidad presupuestaria de cada ejercicio económico (DA 3ª Orden 13-04-1994).

3.- Subvención por conversión en indefinido: Conforme a lo previsto en la DA1ª.6 Ley 43/2006, de 29 de diciembre, la transformación en indefinido del contrato para el fomento del empleo, también da derecho a la obtención de la subvenciones previstas en el RD 1451/1983. Pero adviértase que dicho beneficio se limita únicamente a esta exclusiva modalidad contractual, no extendiéndose a la transformación en indefinidos de los restantes contratos de trabajo de duración determinada.

ii) Deducciones fiscales:

El RD 4/2004 prevé una deducción de la cuota íntegra del impuesto de sociedades por importe de 6.000 € por cada persona con discapacidad contratada en el período impositivo. Para ello se exige que el contrato de trabajo sea indefinido y a tiempo completo, que la contratación suponga un incremento de la plantilla media de trabajadores con discapacidad en el período inmediatamente anterior y que se garantice la estabilidad en el empleo de estos trabajadores por un tiempo mínimo de 3 años, de manera que no cabría despedirlos sin causa justificada y, en el caso de que el despido fuera procedente, habría que sustituir al trabajador despedido con otro trabajador con discapacidad.

iii) Bonificaciones y reducciones en las cuotas a la Seguridad Social:

Igualmente se prevén bonificaciones y reducciones en las cuotas a la Seguridad Social como incentivo a la contratación de personas con discapacidad.

1.- Así, conforme a lo previsto en el art. 2.3 RD 1451/1983, cuando la empresa readmita, tras su recuperación, a un trabajador que había visto extinguido su contrato de trabajo tras el reconocimiento de una incapacidad permanente, tendrá derecho a una reducción del 50% de la cuota patronal a la Seguridad Social por contingencias comunes durante el plazo de dos años.

2.- Por su parte, según la DA 9ª Ley 45/2002, los contratos de interinidad que se celebren con personas minusválidas desempleadas, para sustituir a trabajadores, también minusválidos, que tengan suspendido su contrato de trabajo por incapacidad temporal durante el período que persista dicha situación, darán derecho a una bonificación del 100% de las cuotas empresariales a la Seguridad Social (incluidas las cuotas por contingencias profesionales y las cuotas de recaudación conjunta). No se prevé sin embargo, bonificación alguna por el trabajador sustituido, a diferencia de lo que ocurre con los trabajadores que ven suspendido su contrato por maternidad o paternidad (ya sea biológica o adoptiva), riesgo durante el embarazo o durante la lactancia natural, de acuerdo a lo establecido en la DA 2ª Ley 12/2001.

3.- Ya hemos visto también cómo la DA 2ª ET prevé una bonificación del 50% de la cuota empresarial en el caso de que la empresa suscriba un contrato formativo (en prácticas o para la formación) con un trabajador con discapacidad.

4.- Finalmente, la Ley 43/2006, por la que establece el programa para el fomento del empleo, regula bonificaciones específicas por la contratación y el mantenimiento del empleo de este concreto colectivo de trabajadores y confiere un tratamiento claramente privilegiado a los desempleados con discapacidad. En primer lugar, por cuanto prevé bonificaciones de cuantía superior al resto. En segundo lugar, en la medida en que incentiva su contratación tanto indefinida como temporal (cuando la regla general es el fomento, en exclusiva, de la contratación indefinida). En tercer lugar, porque la duración de la bonificación no se limita en el tiempo, sino que se prolonga por toda la duración del contrato. Finalmente, porque se reducen de forma sustancial los supuestos de exclusión.

El legislador bonifica la contratación (temporal o indefinida) y el mantenimiento en el empleo de trabajadores con un grado de minusvalía igual o superior al 33%, así como de pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez o de clases pasivas beneficiarios de una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

Ahora bien, para que las empresas puedan beneficiarse de las estas bonificaciones es necesario que concurran determinados requisitos:

1) Requisitos relativos a la empresa: a) Que se encuentre al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones laborales y de Seguridad Social; b) Que no haya sido sancionada con la exclusión del acceso al programa de fomento del empleo; y c) Que no haya extinguido por despido declarado o reconocido improcedente o por despido colectivo contratos bonificados. Ahora bien, dicha exclusión no tiene carácter absoluto, sino meramente parcial. En primer lugar, por cuanto se trata de una exclusión limitada en el tiempo. Las empresas sólo quedan excluidas de las bonificaciones establecidas en el programa de empleo por un plazo de doce meses. En segundo lugar, por cuanto esta exclusión no afecta a todos los contratos, sino únicamente a un número igual al de las extinciones producidas.

Hemos de tener también en cuenta que quedan excluidos del Programa de Fomento del Empleo, la Administración General del Estado y los organismos regulados en el título III y en la DA 10ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, así como las Administraciones Autonómicas y las Entidades Locales y sus Organismos Públicos. No obstante, no se aplicará la citada exclusión cuando se trate de trabajadores con discapacidad contratados por centros especiales de empleo de titularidad pública.

2) Requisitos relativos al trabajador: a) Que se trate de un trabajador desempleado y b) Que no se encuentre en alguna de las siguientes situaciones de exclusión:

  • Estar vinculado a la empresa a través de una relación laboral de carácter especial.

  • Ostentar cargos de dirección o ser miembros de los órganos de administración de la sociedad.

  • Tener un vínculo de parentesco hasta el segundo grado, por consanguinidad o por afinidad, con el empresario o con quienes tengan el control empresarial, ostenten cargos de dirección o sean miembros de los órganos de administración.

  • Haber prestado servicios con anterioridad para esa misma empresa, grupo de empresas o entidad: a) Si el trabajador había estado vinculado a la empresa mediante un contrato de duración indefinida será necesario que medie un plazo de veinticuatro meses entre una y otra relación para que esta nueva contratación quede dentro del ámbito de aplicación del programa para el fomento del empleo; b) Si el trabajador ya había estado vinculado a la empresa a través de un contrato temporal, habrá de mediar un plazo de seis meses entre una y otra contratación para que la empresa pueda beneficiarse de las bonificaciones previstas en este programa.

  • La cuarta exclusión afecta a aquellos trabajadores que en los tres meses previos a la formalización del contrato hayan finalizado una relación laboral de carácter indefinido con otra empresa. Esta exclusión no se aplica cuando la finalización de la relación laboral anterior traiga su causa en un despido reconocido o declarado improcedente o en un despido colectivo.

Ahora bien, en el caso de contratar desempleados con discapacidad, no resultan de aplicación todos los supuestos de exclusión, estableciéndose un régimen específico más beneficioso, aunque no exento de críticas. Así, aun cuando quedan fuera del programa de fomento del empleo, las relaciones laborales de carácter especial, dicha exclusión no se aplica a la relación laboral de personas con discapacidad contratadas por un centro especial de empleo. En segundo lugar, tampoco les resulta de aplicación la exclusión prevista para los familiares del empresario, ni la relativa a la contratación de un trabajador que ya había estado vinculado a la empresa a través de un contrato de trabajo de duración determinada.

En definitiva, cuando se trate de contrataciones de desempleados con discapacidad únicamente resultan de aplicación las siguientes exclusiones:

a) Contrataciones realizadas con trabajadores que en los veinticuatro meses anteriores a la fecha de la contratación hubiesen prestado servicios en la misma empresa, grupo de empresas o entidad mediante un contrato por tiempo indefinido. Esta exclusión, con carácter general, pretende evitar las situaciones de fraude en las que se finge una nueva contratación con un mismo trabajador al objeto de beneficiarse de un incentivo económico para el fomento del empleo. Este comportamiento empresarial podría darse en los supuestos en los que la bonificación tiene carácter temporal de manera que, al término de ésta, se finge la resolución del contrato anterior y la suscripción de un nuevo vínculo contractual al objeto de poder acceder a un nuevo incentivo. Pero en el caso de los trabajadores con discapacidad, la bonificación prevista por el legislador no tiene carácter temporal, sino que se prolonga durante toda la vigencia del contrato. En consecuencia, la nueva contratación de un mismo trabajador con discapacidad no ocultaría, en ningún caso, un ánimo fraudulento. ¿Por qué excluirlo entonces del programa para el fomento del empleo?

b) Trabajadores que hayan finalizado su relación laboral de carácter indefinido en otra empresa en un plazo de tres meses previos a la formalización del contrato, salvo cuando el empleado se incorpore a la plantilla de la empresa colaboradora proviniendo de un enclave laboral (art. 6.3 Ley 43/2006). Sorprende tal regulación. En primer lugar, ¿qué ocurre si el trabajador no procede de un enclave, sino de un centro especial de empleo? La propia regulación no se hace extensiva a todo supuesto de tránsito desde el empleo protegido al mercado de trabajo ordinario. En segundo lugar, se potencia la incorporación al mercado laboral desde una situación de inactividad; no así la promoción en el empleo, cuando los trabajadores con discapacidad encuentran dificultades tanto en el acceso, como en la promoción. Finalmente, carece de sentido que, durante los tres primeros meses, el legislador expulse al trabajador del programa para el fomento del empleo y tres meses después (es decir, a los seis meses de la extinción del contrato de trabajo anterior) se le considere como desempleado de larga duración y, en consecuencia, colectivo especialmente protegido y merecedor de propuestas específicas (art. 2.1.f Ley 43/2006). Es importante que la política de empleo, favorezca una pronta reincorporación al mercado laboral. Cuanto más tiempo pasa una persona sin trabajo, más difícil resulta conseguir su inserción en el mismo.

INCENTIVOS PREVISTOS PARA EL INCREMENTO DEL EMPLEO







RELATIVOS A LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA INICIAL


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