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La convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y su impacto en el ordenamiento jurídico españOL

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LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y SU IMPACTO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL



Informe elaborado por el Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas” en el marco del Proyecto de investigación “El impacto que la incorporación y ratificación de la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad tiene en el Ordenamiento jurídico español” financiado por la FUNDACIÓN ONCE.

Diciembre de 2008




PARTE 5.1



5.- ESTUDIOS SOBRE EL IMPACTO DE LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL



A continuación se recogen los estudios sobre ámbitos temáticos y cuestiones transversales especialmente afectados por la Convención, realizados por los investigadores individuales integrantes del equipo que ha desarrollado el Proyecto “El impacto que la incorporación y ratificación de la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad tiene en el Ordenamiento jurídico español”. Como se señaló en la introducción, aunque en algunos puntos las conclusiones generales del informe expuestas en los apartados anteriores se separan o matizan algunas de las propuestas y conclusiones de estos trabajos, este material ha sido tomado como base en su elaboración.



5.1- ESTUDIOS SOBRE ÁMBITOS

Los estudios sobre ámbitos se orientan a determinar la incidencia de la Convención en las áreas temáticas consideradas de especial importancia a la luz de su contenido y a sugerir, en su caso, posibles reformas legales. Los ámbitos abordados son los siguientes: 1) Salud, sanidad e investigación biomédica 2) Libertad y seguridad 3) Trabajo, empleo y servicios sociales 4) Justicia 5) Servicios públicos y función pública 6) Medidas tributarias 7) Participación política 8) Accesibilidad a los medios audiovisuales 9) Educación y 10) Otras obligaciones del Estado.



5.1.1. Estudio sobre el impacto de la Convención en el ámbito Salud, sanidad e investigación biomédica.

Investigador responsable: Miguel Ángel Ramiro Avilés.



El presente documento de trabajo numerado tiene como objetivos señalar (i) los cambios generales necesarios en las materias que componen el ámbito de salud, sanidad e investigación y (ii) la normativa concreta a examinar sobre las materias del antedicho ámbito. Las materias que componen el Ámbito 1 dedicado a la salud, la sanidad y la investigación son: (i) Investigación biomédica, (ii) Tratamientos médicos, (iii) Consentimiento, (iv) Servicios sanitarios y hospitalarios, (v) Accesibilidad a la información, (vi) Eutanasia y discapacidad, (vii) Aborto y discapacidad.

I

La firma el 30 de marzo 2007 y posterior ratificación el 23 de noviembre de 2007 por parte de España de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada en el seno de Naciones Unidas en 2006, constituye un reto muy importante para el subsistema normativo que regula las cuestiones de salud, sanidad e investigación biomédica tanto a nivel estatal como autonómico ya que va a suponer un cambio de paradigma al pasar del modelo médico al modelo social en el que el derecho a la protección de la salud (art. 43 CE) y la política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos (art. 49 CE) no deben interpretarse exclusivamente como un mandato a los poderes públicos para que dispongan los recursos económicos suficientes con los que dotar los medios materiales y humanos necesarios sino que debe interpretarse de tal forma que incluya el derecho a la autonomía personal para el disfrute de los derechos por parte de todas las personas con discapacidad que otorga la Constitución española de 1978. La salud y la protección de la salud se entienden desde el modelo social como un atributo comunitario que se desarrolla en entornos sociales y físicos, por lo que, de esta forma, el cuidado médico relativamente poco puede hacer para prevenir y curar unas enfermedades que están condicionadas por patrones de comportamiento cultural y socialmente determinados, como pueden ser la discriminación social e institucional y la vulnerabilidad de personas. Como se señala en el documento R9, «desde los primeros borradores, se acordó que la Convención adoptaría la filosofía del modelo social de discapacidad, tanto para definir el fenómeno, como para describir los problemas y diseñar las soluciones y obligaciones a las que se sometería a los Estados Parte». El modelo social se enfrenta a la diversidad funcional teniendo en cuenta la influencia que tienen los factores ambientales ya que sólo proveer tratamiento y cuidados médicos a las personas con discapacidad es un éxito relativo si se tiene en cuenta la vulneración de algunos de sus derechos básicos1. Desde esta óptica, la discapacidad es un concepto que resulta de la interacción entre las personas con discapacidades físicas, sensoriales, mentales e intelectuales y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás. De nuevo, en el documento R9 se afirma que no se debe «considerar a la discapacidad como un problema individual, de la persona, [sino] (...) como un fenómeno complejo, integrado por factores sociales. No son las limitaciones individuales las raíces del fenómeno, sino las limitaciones de la sociedad para prestar servicios apropiados y para asegurar adecuadamente que las necesidades de las personas con discapacidad sean tenidas en cuenta dentro de la organización social». En este sentido, la literatura más reciente sobre salud pública destaca el papel que juegan factores sociales, especialmente en las mujeres y las capas de la población más pobres, en la discapacidad2.

La respuesta que ofrece el modelo social a la discapacidad se basa en los derechos humanos y es más completa y debería ser más efectiva que la ofrecida por el modelo médico ya que, en primer lugar, las personas con discapacidad física, sensorial, mental o intelectual han de tener reconocidos y garantizados todos los derechos y las libertades en igualdad de condiciones que el resto de ciudadanos y, en segundo lugar, se movilizan a actores claves en todos los sectores de la Administración ya que la discapacidad deja de ser una competencia exclusiva de los Ministerios de Sanidad para ser un tema transversal que afecta a múltiples organismos públicos. Así, el modelo de Estado consagrado en la Constitución española de 1978, el Estado Social y Democrático de Derecho (art. 1.1), está en mejor disposición que otros modelos de Estado a la hora de adoptar el modelo social de la discapacidad pues está jurídicamente obligado a garantizar que todas las personas gocen en igualdad de condiciones de todos los derechos declarados y de todas las libertades reconocidas y no sufran un trato discriminatorio injustificado por motivo de la discapacidad.

El reconocimiento, la protección y el desarrollo real y efectivo de los derechos humanos es un factor esencial para proteger la dignidad humana de las personas con discapacidad. Esto exige que se reconozcan, protejan y desarrollen tanto los derechos civiles, como los derechos políticos y los derechos económicos, sociales y culturales, dada la universalidad, indivisibilidad, interdependencia e interrelación de todos ellos, ya que en aquellas sociedades donde todos esos derechos están garantizados de manera efectiva, las personas con discapacidad además de ver su dignidad protegida tendrán mejores herramientas para enfrentarse al estigma y a la discriminación que están asociados a la discapacidad.

En general, y siguiendo a Goffman, el estigma se ha definido como un proceso de devaluación que desacredita a una persona frente a si misma (estigmatización interna) y frente a los demás miembros de la comunidad (estigmatización externa) basándose en una serie de atributos arbitrarios o de comportamientos marginales3. Este estigma no opera sólo en relación con la diferencia sino también en relación con la desigualdad de carácter social y estructural, y forma parte de complejas luchas por el poder en el interior de la sociedad. Como señalan Parker y Aggleton, «el estigma lo utilizan actores sociales concretos, identificables, que buscan legitimar su propio estatus dominante en el seno de las existentes estructuras sociales desigualitarias». La estigmatización de un grupo de personas «se vincula con el poder y la dominación en todo el conjunto de la sociedad, creando y reforzando desigualdades que hacen que algunos grupos se sientan superiores y otros, devaluados», de tal forma que la estigmatización «intensifica esas desigualdades preexistentes y consolida la producción y reproducción de relaciones de poder injustas». Esto ayuda a entender «cómo aquellas personas que están estigmatizadas y discriminadas en la sociedad en muchas ocasiones lo aceptan e incluso lo interiorizan. Precisamente porque están sometidos a un aparato simbólico inmensamente poderoso cuya función es legitimar la desigualdad de poder basada en la diferente consideración de valor y valía de las personas, la capacidad de las personas o de los grupos marginados y estigmatizados de resistencia a las fuerzas que les discriminan es limitada. Deshacer los hilos de la estigmatización y la discriminación que atan a estas personas supone cuestionar la estructura social de igualdad y desigualdad; hasta el punto de que como todas las sociedades conocidas están estructuradas sobre la base de múltiples (aunque no necesariamente las mismas) formas de jerarquía y desigualdad, cuestionar esta estructura supone cuestionar los principios básicos de la vida social»4. El estigma marca una frontera en la sociedad entre “las personas normales” y “las personas anormales”, entre “nosotros” y “ellos”5. Como reconocen Parker y Aggleton, «es de una importancia vital reconocer que el estigma aparece y la estigmatización toma forma en específicos contextos de cultura y poder. El estigma siempre tiene una historia que influye cuando aparece (...) Comprender esta historia y sus más que probables consecuencias para las personas y comunidades puede ayudarnos para desarrollar mejores medidas para combatirlo y reducir sus efectos»6.

La discriminación, por su parte, es una de las violaciones de los derechos humanos más significativas. Las personas con discapacidad en innumerables ocasiones reciben un trato diferenciado que es discriminatorio ya que no está razonablemente justificado ni está proporcionado atendiendo a la valoración social que tienen. Esos tratos discriminatorios injustificados refuerzan y legitiman tanto la estigmatización como la exclusión y la vulnerabilidad social que sufren las personas con discapacidad y los grupos de personas que conviven con ellas, lo cual determina, por último, que dichas personas sean menos libres ya que van a estar sometidas a una situación de dominación arbitraria.

La lucha contra la discriminación en la que se embarca la Constitución se corrobora, primero, en el art. 14 CE cuando señala que «los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social»; y, segundo, en el art. 9.2 CE cuando afirma que «corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social». Estos preceptos constituyen la base sobre la que se asienta el sistema antidiscriminatorio en el ordenamiento jurídico español.

Con carácter general, las normas jurídicas antidiscriminatorias, cuyo enfoque es más educativo que punitivo, tiene como función identificar y eliminar todos aquellos tratos diferenciados que sean injustificados. Es importante subrayar el carácter injustificado del trato diferenciado ya que la búsqueda de la igualdad impone tanto tratar de forma igual a los iguales cuanto tratar de forma desigual a los desiguales, lo cual requerirá establecer criterios de equiparación entre las personas, abstraer las diferencias irrelevantes y resaltar las diferencias relevantes. La consecución del principio de igualdad formal (art. 14 CE) exige que se vaya más allá de la igualdad como generalización y de la igualdad como equiparación que se consiguen mediante normas jurídicas que van dirigidas a una persona sin atributos o con atributos pero que no son considerados normativamente relevantes; exige que se logre la igualdad como diferenciación mediante la toma en consideración de una serie de atributos a los que se dota de relevancia normativa para justificar un trato diferenciado hacia aquellas personas que son diferentes. Los derechos concedidos al amparo de la igualdad material (art. 9.2 CE) pretenden dar igual peso a todas las personas con el fin de que aquéllas que están en una posición más desaventajada puedan alcanzar sus objetivos, planes de vida o proyectos de florecimiento humano de la misma manera que aquellas personas que están en una situación más aventajada. De ahí que sea un factor muy importante, tanto para evitar tratos discriminatorios injustificados cuanto para lograr tratos diferenciados justificados, saber cuándo la discapacidad es relevante para condenar o justificar una determinada decisión normativa o un determinado comportamiento.

Los artículos de la Constitución antes transcritos están proscribiendo en nuestro sistema jurídico tanto la discriminación directa como la discriminación indirecta7. El primer tipo de discriminación se produce cuando se tiene en cuenta una determinada condición no relevante desde el punto de vista normativo, como puede llegar a ser la discapacidad, para realizar un trato diferenciado; mientras que el segundo tipo de discriminación se produce por las consecuencias y efectos de una norma que es aparentemente neutra cuando no se tiene en cuenta una determinada condición relevante, como puede llegar a ser la discapacidad, para dispensar un trato diferenciado8. La existencia de discriminación directa y de discriminación indirecta muestra la tremenda complejidad con la que se enfrenta el legislador si quiere cumplir con el mandato del art. 1.1 CE ya que no sólo deben evitarse las discriminaciones que son fruto de una voluntad directa de excluir a las personas con discapacidad sino también deben evitarse las discriminaciones que son fruto de la inercia, la irresponsabilidad o la falta de previsión.

El art. 14 CE implica, en primer lugar, un deber de abstención en la generación de diferenciaciones arbitrarias y establece una presunción iuris tantum de discriminación a través del listado ejemplificativo que contiene. Con esto se pretende evitar aquellos privilegios y aquellas desigualdades discriminatorias que históricamente han existido entre los ciudadanos basadas precisamente en esas causas. La discapacidad, en particular, y el estado de salud, en general, se incluirían en esa cláusula abierta que incorpora el art. 14 CE y que hace referencia a cualquier otra condición o circunstancia personal o social. La discriminación basada en cualquiera de estos motivos no sólo es injusta en sí misma sino que puede contribuir a crear y sostener condiciones que conduzcan a la vulnerabilidad social ya que a las personas con discapacidad se les dispensa un trato injusto, discriminatorio, por pertenecer a un grupo socialmente subordinado y excluido, y con ello se les impide el acceso a un ambiente social que promueva un cambio de comportamiento hacia la discapacidad. En segundo lugar, el art. 14 CE admite una diferenciación de trato, tanto en el contenido como en la aplicación de la ley, si ésta no es arbitraria por estar razonablemente justificada9. No se prohíbe, por lo tanto, que el legislador contemple la necesidad de diferenciar situaciones distintas que ameritan un tratamiento diverso, inclusive pudiéndose utilizar alguno de los criterios del listado incluido en el propio art. 14 CE. En este último caso se requerirá «un mayor rigor en la exigencia de demostración del carácter justificado de la desigualdad» con el fin de romper la presunción10. Así, «la esencia de la igualdad no se encuentra en proscribir tratos diferenciados, ni siquiera singularizaciones, sino en evitar que unos y otros carezcan de justificación objetiva y razonable, es decir, que sean arbitrarias»11.

Por otro lado, el art. 9.2 CE consagra la igualdad material e implica un deber de actuación positiva por parte de los poderes públicos para remover los obstáculos que dificulten el igual disfrute por los ciudadanos del mayor número de derechos fundamentales. En este sentido, la búsqueda de igualdad material aconseja, en primer lugar, la adopción de acciones afirmativas, esto es, de apoyos de carácter específico destinados a prevenir o compensar las desventajas o especiales dificultades de grupos de personas en la incorporación y participación en los ámbitos de la vida política, económica, cultural y social. Estos apoyos pueden ser técnicos o no técnicos, dependiendo si vulneran las prerrogativas de los grupos privilegiados y si tienen un efecto directo en las prerrogativas de dichos grupos12. También puede aconsejar, en segundo lugar, la adopción de medidas de discriminación inversa, esto es, de medidas que establezcan una preferencia basada en determinados rasgos sospechosos a la hora de distribuir bienes especialmente escasos13.

Este precepto se basa en la idea de que un Estado Social y Democrático de Derecho no puede insistir exclusivamente en la búsqueda de igualdad formal y no prestar atención a los resultados de su aplicación pues contribuiría a prolongar en el tiempo situaciones de desigualdad real. En cierto modo, la búsqueda de la igualdad material justifica actuaciones contradictorias con la consecución de la igualdad formal. No obstante lo anterior, este tipo de acciones de favorecimiento temporal que los poderes públicos emprenden en beneficio de determinados grupos, históricamente preteridos y marginados, a fin de que, mediante un trato especial más favorable, vean suavizada o compensada su situación de desigualdad sustancial, no son discriminatorias14. Un trato diferenciado no es necesariamente discriminatorio si está basado en criterios razonables y proporcionales. Así, al tratarse de medidas que implican un trato formalmente desigual, para poder considerarlas constitucionales han de cumplir con un juicio de razonabilidad, esto es, su objetivo es acabar con la situación de desigualdad, desventaja o infrarrepresentación; y un juicio de proporcionalidad, es decir, la medida es adecuada y necesaria para el logro de los objetivos, de manera que al favorecer la igualdad para el grupo discriminado no se discrimine a la mayoría15.

La sincera y real adopción del modelo social de la discapacidad basado en derechos humanos que es por el que aboga la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad supondrá tratar de eliminar de nuestro sistema jurídico y de nuestra sociedad todas aquellas normas y todas aquellas prácticas sociales que, basándose en la discapacidad de una persona, las discriminan directa o indirectamente colocándolas en situaciones desventajosas contrarias a la dignidad humana. Desde esta nueva óptica, se considera que la discapacidad es un criterio odioso e irracional si se usa de forma genérica e indiscriminada a la hora de limitar los derechos de las personas, de justificar determinadas prácticas sociales o de legitimar normas e instituciones jurídicas.

En esta respuesta a la cuestión de la discapacidad que ofrece el modelo social, basada en los derechos humanos, se asumen los valores fundamentadores de tales derechos, en especial, la autonomía y la no discriminación como pilares de la dignidad humana, para garantizar la inclusión social de un grupo de personas que tradicionalmente estaba excluido. Dicha inclusión se logra mediante el fomento de la vida independiente, la accesibilidad universal y la normalización del entorno. Esto va a permitir la visibilización de este colectivo por la sociedad mediante la construcción y el desarrollo de una identidad propia. Las personas que viven con una discapacidad son un colectivo de personas que comparten unos rasgos propios con los que constituyen un grupo social muy definido ya que son una pluralidad de personas que mantienen una cierta afinidad a través de la cual se identifican y otras personas que no forman parte del grupo les identifica16. La creación de la identidad “persona con discapacidad” o “persona que vive con una discapacidad” como una identidad específica se inspira, en cierto modo, en el modelo gay de “salir del armario” y ha sido un factor que significativamente ha contribuido a acabar con el modelo médico17. Este grupo social tiene un sentido particular de la historia; de comprensión de las relaciones sociales y las posibilidades personales; y a ello se une que su modo de razonar, los valores que comparten y la forma de expresión se constituyen parcial o totalmente a través de la identidad del grupo. De este modo, un grupo social identifica a las personas que lo conforman no por un conjunto de atributos compartidos, como podría ser el color de los ojos o la calle donde una persona vive, sino por un «sentido de identidad»18.


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