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COLABORACIONES DOCTRINALES


RECOPILACIÓN DE RECIENTE DOCTRINA CASACIONAL

Por Ilmo. Sr. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO

Sala de lo Social del TSJ del País Vasco

1.- STS de 4 de junio de 2012 (RC 14/2011).- Sr. Gullón


Doctrina: los trabajadores de Carrefour SA no tienen derecho a que la empresa les abone el salario en los tres primeros días de incapacidad temporal por contingencias comunes, dado que el art. 53 del convenio colectivo de grandes almacenes (BOE 5-Oc-09) ha suprimido ese complemento previsto en el convenio sectorial anterior y ha dispuesto que se aplique así en todas las empresas, cualquiera que fuera el régimen de complementos que tuviera, lo que hace inaplicable el pacto de empresa que, en cumplimiento del art. 51 del convenio sectorial anterior, reconocía derecho a cobrar el 100% del salario en esos tres días

2.- STS de 4 de junio de 2012 (RC 201/2011).- Sr. López García de la Serrana


Doctrina: el supuesto de desplazamiento determinante de la mayor duración del permiso por contingencias familiares previsto en el art. 12.b) del convenio colectivo de la empresa Grupo El Árbol, Distribución y Supermercados SAU, así como el previsto en el art. 37.3.b) del Estatuto de los Trabajadores (ET), no se vincula al mero hecho de tener que viajar fuera del término municipal en el que el trabajador reside, dependiendo de las concretas circunstancias del desplazamiento (distancia entre municipios, medios de transporte, facilidad para el viaje, duración del mismo, etc).

NOTA: el conflicto colectivo se había interpuesto impugnando la práctica de la empresa consistente en exigir un desplazamiento igual o superior a doscientos kilómetros de distancia

**3.- STS de 5 de junio de 2012 (RC 95/2011).- Sr. Alarcón


Doctrina: no cabe amparar en el art. 41.1.d) ET, en su redacción anterior al RDL 3/2012, un cambio en el sistema de remuneración que implique reducción del salario (en el caso, el efectuado por Sauter Ibérica SA, consistente en vincular el 10% del salario fijo a los resultados de la empresa)

4.- STS de 7 de junio de 2012 (RCUD 3158/2011).- Sra. Segoviano


Doctrina: dispone de acción para impugnar un despido verbal el trabajador que suscribe acto seguido un recibo de finiquito en el que consta que percibe una indemnización sensiblemente inferior a la que le correspondería por despido improcedente (en el caso, 15.000 euros frente a 105.526,60 euros).

NOTA: lo llamativo de esta sentencia –confirmatoria de la del TSJ- radica en que considera que, dada tal circunstancia, conforme al art. 1.283 del Código Civil (CC) no cabe considerar que se quiso convenir sobre los efectos del despido

5.- STS de 7 de junio de 2012 (RC 138/2011).- Sala General. -Sr. Moliner. Voto particular concurrente


Doctrina: los profesores de religión de la Comunidad de Madrid tienen derecho a cobrar trienios por la singular circunstancia, concurrente en esa Comunidad Autónoma, de tener establecida la equiparación retributiva con los funcionarios interinos en unas normas administrativas de la propia Comunidad, al amparo del apartado 2 de la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica de Educación 2/2006, de 3 de mayo, que cabe aplicarles con carácter residual por no están aún sujetos a convenio colectivo, al haber sido excluidos del convenio del personal laboral de la Comunidad de Madrid.

NOTA: el voto particular del Sr. De Castro, al que se adhieren cinco magistrados, comparte el pronunciamiento que estima el derecho a su cobro, pero por razón diferente, ya que consideran que no lo tienen por esa aplicación residual referida sino porque la equiparación retributiva con los funcionarios interinos está prevista en el apartado 2 de la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica de Educación 2/2006, de 3 de mayo, sin que haya quedado sin efecto en razón a lo dispuesto en el art. 27 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), y por ello les alcanza el derecho a los trienios que los funcionarios interinos tienen reconocido al amparo del art. 25.2 EBEP.

Conviene resaltar que la falta de derecho a los trienios en dichos profesores, por no aplicación del art. 25.2 EBEP, se había resuelto ya en SSTS de 10 y 21-Dc-10 (RCUD 2895/2009 y 2667/2009) –esta última, recogía con el nº 28 de mi resumen de febrero de 2011-, cuya línea sigue la que recojo en el nº 50 del actual

6.- STS de 11 de junio de 2012 (RCUD 1886/2011).- Sra. Arastey


Doctrina: el Ayuntamiento titular de un servicio público sujeto a concesión, cuando le revierte y lo sigue prestando directamente con la infraestructura empresarial del anterior (incluidos sus trabajadores), está sujeto a la responsabilidad de las deudas salariales de dicho concesionario anterior con los trabajadores empleados en dicha concesión, generadas durante ésta, conforme a lo dispuesto en el art. 44.3 ET.

NOTA: invoca su precedente de 26-En-12 (RCUD 917/2011) –nº 23 de mi resumen de abril de 2012- en el caso de otros trabajadores del mismo centro de trabajo

7.- STS de 11 de junio de 2012 (RCUD 3860/2011).- Sr. Souto


Doctrina: la declaración de improcedencia del despido del trabajador en excedencia voluntaria por negativa del empresario a reingresarle (expresa o tácita) conlleva derecho a salarios de tramitación desde la fecha que se fije como la del despido.

NOTA: sigue el criterio aplicado en STS de 19-Dc-11 (RCUD 218/2011) –nº 36 de mi resumen de febrero de 2012-, de Sala General, que cambió el criterio anteriormente mantenido por la Sala

**8.- STS de 11 de junio de 2012 (RC 110/2011).- Sr. Desdentado. Voto particular


Doctrina: 1) no vulnera el derecho fundamental de huelga que una televisión (en el caso, ETB), en el marco de una huelga general que afectaba a la misma y en relación a la cual se habían dictado servicios mínimos, emita publicidad preprogramada, realizada de forma automática y sin utilizar a personal asignado a dichos servicios ni sustitutos de los huelguistas, ya que el mero hecho de que esa actividad no sea servicio esencial no significa que no pueda emitirse si no se utiliza a dicho personal; 2) sí se infringe ese derecho fundamental si se emite una entrevista y una tertulia que normalmente integran el esquema del programa de servicios informativos (en el caso, el programa “Buenos días, Euskadi”), ya que no se ha acreditado el interés informativo de su emisión; 3) también se vulnera con la emisión de un reportaje sin interés informativo (en el caso, “Euskadi directo”).

NOTA: el voto particular del Sr. Alarcón sostiene que sí concurre vulneración del derecho fundamental en el primer supuesto (esquirolaje tecnológico)

9.- STS de 12 de junio de 2012 (RCUD 3554/2011).- Sr. Alarcón


Doctrina: no tiene valor liberatorio de los efectos de un despido el que suscribe un trabajador, tras recibir la carta de despido en la que se reconoce su improcedencia y consta una indemnización inferior a la que legalmente le corresponde, habiendo dejado constancia de su disconformidad al firmar el recibí de la misma, dado que no cabe considerarlo como una transacción del art. 1809 CC por falta de causa

10.- STS de 13 de junio de 2012 (RC 213/2011).- Sra. Arastey


Doctrina: no hay obligación de negociar un convenio de empresa (en el caso, el III de UNIPOST) que promueve una sección sindical (en el caso, CCOO) si ya se ha iniciado su negociación por la representación unitaria de los trabajadores (en el caso, el comité intercentros), ya que la legitimación prevista en el art. 87.1 ET no faculta a una doble negociación, debiendo seguirse un criterio cronológico para determinar la que resulta procedente..

NOTA: la sentencia recuerda que el criterio cronológico ya fue aplicado en sus sentencias de 17-Oc-94 (RC 3079/1993), 14-Jl-00 (RC 2723/1999) y 28-Fb-00 (RC 2040/1999)

**11.- STS de 18 de junio de 2012 (RCUD 2604/2011).- Sr. Souto


Doctrina: la nulidad del despido de un trabajador sujeto a relación laboral de alta dirección lleva consigo la readmisión forzosa y el pago de salarios de tramitación y no los efectos previstos en el art. 11.3 del R. Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los efectos de un despido con vulneración de derechos fundamentales

12.- STS de 20 de junio de 2012 (RC 176/2011).- Sra. Calvo


Doctrina: el derecho a recibir información que tiene la representación unitaria de los trabajadores de una empresa en relación a sus empresas contratistas, subcontratistas, asistencias técnicas y encomiendas de gestión, conforme a los arts. 42.4 y 64 ET, no alcanza al extremo de poder exigir la identidad de los trabajadores de éstas, puesto que ocupan, tipo de contrato y categoría profesional

13.- STS de 25 de junio de 2012 (RCUD 2568/2011).- Sr. Souto


Doctrina: son bienes inembargables las cuentas corrientes de las que es titular una embajada de un país extranjero (en el caso, Chile), si no está acreditado que se destinan a actividades de mera gestión y no –total o parcialmente- al desenvolvimiento de la misión diplomática, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 107/1992 y 292/1994

14.- STS de 25 de junio de 2012 (RCUD 3977/2011).- Sra. Calvo


Doctrina: la responsabilidad de pago de la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes en caso de recaída surgida siendo beneficiario de prestación contributiva por desempleo, cuando la situación inicial surgió vigente un contrato de trabajo y la cubría entonces una Mutua, corresponde a ésta (y no al INSS), ya que se trata de un derecho generado por las cotizaciones anteriores a la primera baja.

NOTA: debe quedar claro que se refiere a los casos de recaída en sentido técnico-legal (menos de seis meses desde el alta anterior y por la misma patología)

15.- STS de 27 de junio de 2012 (RCUD 3196/2011).- Sra. Calvo


Doctrina: el deber de subrogación previsto en el art. 14 del convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad no opera respecto al vigilante de seguridad que carece de la obligada habilitación para prestar servicios como tal, por lo que la imputación del despido y consecuencias del mismo ha de hacerse a la adjudicataria saliente (y no a la entrante).

NOTA: recuerda su precedente de 28-Sp-11 (RCUD 4376/2010) –nº 40 del resumen de noviembre de 2011-

16.- STS de 28 de junio de 2012 (RCUD 2467/2011).- Sr. Alarcón


Doctrina: a efectos de determinar si cumple con el requisito de carencia de rentas del art. 144.1.d) LGSS, que se exige para tener derecho a la pensión de jubilación no contributiva del art. 167 LGSS, integra la unidad económica de convivencia el nieto menor de la beneficiaria, que vive con ésta, aunque viva su madre en un domicilio distinto.

NOTA: la sentencia recuerda su precedente de 17-Mz-97 (RCUD 3570/1996)

**17.- STS de 29 de junio de 2012 (RCUD 3739/2011).- Sr. López García de la Serrana


Doctrina: procede el devengo de los intereses moratorios del art. 29.3 ET aunque la controversia sea razonable, ya que no es elemento que elimine la situación de mora por no ser constitutivo del derecho al salario no abonado.

NOTA: la sentencia recuerda que la doctrina tradicional de la Sala, en sentido inverso, ha sido superada a partir de sus sentencias de 30-En-08 (RCUD 414/2007), 8-Jn-09 (RCUD 2873/2008), 14 y 23-Jl-09 (RCUD 3576/2008 y 4501/2007), pero me parece oportuno recalcar la superior relevancia de la que ahora comento, ya que es la primera vez que lo pronuncia así como doctrina unificada, a diferencia de los precedentes que cita, en los que se trata de pronunciamientos nuevos que realiza, tras haber unificado doctrina en otras materias

**18.- STS de 3 de julio de 2012 (RC 83/2011).- Sr. Martín Valverde


Doctrina: no tiene valor propio de convenio estatutario el I de educación infantil de gestión indirecta de la Comunidad de Madrid, dado que la patronal firmante no cumple con la legitimación necesaria para ello, ya que: 1) esta legitimación no se presume en litigios promovidos por la Autoridad laboral al amparo del art. 90.5 ET; 2) a estos efectos, no cabe incluir en el cómputo a las cooperativas de trabajo asociado sin trabajadores asalariados ni a los socios cooperativistas de ese tipo de cooperativas por no reunir la condición de empresarios que exige el art. 87.3 ET

**19.- STS de 5 de julio de 2012 (RCUD 2407/2011).- Sr. Gullón.- Voto particular


Doctrina: no tiene derecho a la mejora de pensión de jubilación anticipada en cuantía de 63 euros/mes, con efectos del 1-En-07, contemplada en la disposición adicional cuarta de la Ley 40/2007, quien, como en el caso, se prejubila en el Banco Exterior de España, en 1995, al amparo del art. 11 del XVI convenio colectivo de dicha empresa, ya que se trata de un cese voluntario (y no forzoso).

NOTA: la sentencia precisa que se está ante un supuesto diferente al contemplado en anteriores sentencias de la Sala sobre trabajadores del mismo Banco prejubilados al amparo del XIII convenio, precisamente en atención al carácter forzoso del cese para éstos (que se inicia en la sentencia de 5-My-10, RCUD 3695/2009 –nº 16 de mi resumen de julio de 2010-). El voto particular de la Sra. Virolés sostiene que el cese de autos también era forzoso y, por ello, la demandante tenía derecho a la mejora.

El criterio se reitera en STS de 17-Jl-12 (RCUD 3194/2012) en el caso de otro trabajador del mismo Banco que se prejubila al amparo del XVII convenio

20.- STS de 6 de julio de 2012 (RCUD 2719/2011).- Sra. Segoviano


Doctrina: 1) es nulo (y no improcedente), conforme al art. 55.5.c) ET, el despido de una trabajadora vinculada con un aparente contrato administrativo de asistencia técnica que encubre un contrato de trabajo, producido al reincorporarse al trabajo tras disfrutar del permiso de maternidad; 2) el salario rector de los efectos de dicho despido es el correspondiente a su categoría profesional y no el superior importe que se le abonaba bajo el contrato administrativo.

NOTA: la sentencia recuerda, en cuanto al punto 2, su precedente de 25-My-10 (RCUD 3077/2009), aunque cabe cuestionar esa identidad, ya que lo que en ésta se enjuicia es el salario a que tiene derecho el trabajador objeto de cesión ilegal en la empresa cedente, tras haber optado por pasar a ésta y en donde el salario propio de su antigüedad y categoría es inferior al que tenía en la empresa cesionaria

21.- STS de 9 de julio de 2012 (RC 147/2011).- Sr. Salinas


Doctrina: no vulnera el derecho a la igualdad ante la ley que reconoce el art. 14 CE la decisión del ente público RTVE de aceptar el 100% de las solicitudes de adhesión al Plan de Empleo formulada por trabajadores mayores de 52 años y sólo el 15% de las efectuadas por menores de esa edad, dado que se ajusta al diferente tratamiento que se dio a ambos colectivos en el ERE aprobado y no impugnado

22.- STS de 9 de julio de 2012 (RCUD 2563/2011).- Sr. Souto


Doctrina: los representantes unitarios de los trabajadores de las empresas usuarias no están legitimados para formular demandas de conflicto colectivo destinadas a reconocer a los trabajadores en misión determinados derechos al descanso que disfrutan los trabajadores de la usuaria, sin que el art. 17.1 de la Ley 14/1994 ampare esa legitimación.

NOTA: la sentencia recuerda su precedente de 27-Ab-04 (RCUD 2133/2003)

23.- STS de 10 de julio de 2012 (RCUD 2828/2011).- Sra. Arastey


Doctrina: corresponde a los tribunales laborales (y no a los del orden contencioso-administrativo) enjuiciar pretensión sobre diferencias en la base reguladora de una prestación (en el caso, pensión de jubilación), aunque la razón de ser de las mismas derive de discrepancias en las bases por las que debió haber cotizado en el período de determinación de la base reguladora

24.- STS de 10 de julio de 2012 (RCUD 2089/2011).- Sra. Arastey.- Voto particular


Doctrina: no es lícita la supresión unilateral del plus de peligrosidad que percibe un trabajador de una empresa de transportes sin que conste alteración de las circunstancias determinantes de su anterior devengo ni dicho plus esté reconocido en el convenio colectivo por el que se rige la relación, sin que pueda ampararse dicha eliminación en el art. 43 del acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carreteras.

NOTA: la sentencia cita como precedente la STS de 10-Dc-08 (RCUD 639/2008). Existe voto particular de la Sra. Calvo defendiendo la licitud de la supresión al amparo del referido precepto convencional, teniendo en cuenta que el trabajador ingresó en la empresa después de la vigencia del mencionado Acuerdo Marco

**25.- STS de 10 de julio de 2012 (RC 161/2011).- Sr. Martín Valverde


Doctrina: 1) los trabajadores prejubilados de Izar Construcciones Navales SA mantienen derecho a las cantidades cobradas como incremento previsto del IPC para los años 2009 y 2010, sin que tengan que devolver el exceso que supone sobre el IPC real, pero ese exceso no queda consolidado de cara a los incrementos de los años siguientes, que han de fijarse partiendo del IPC real; 2) no ha prescrito la acción de conflicto colectivo ejercitada para determinar esos derechos, dado el carácter generalmente imprescriptible de esta acción, sin perjuicio de que hayan podido prescribir las acciones de los trabajadores individualmente afectados

26.- STS de 11 de julio de 2012 (RCUD 1591/2011).- Sr. Desdentado


Doctrina: no constituye un supuesto de cesión ilegal de mano de obra la prestación de servicios realizada formalmente a la sociedad pública Gestión Urbanística de A Coruña, Xestur A Coruña, en el marco de una colaboración entre entidades del sector público regulada por disposiciones administrativas de carácter general sin finalidad interpositoria

27.- STS de 11 de julio de 2012 (RCUD 3128/2011).- Sr. Souto


Doctrina: conforme al art. 9.5 LOPJ, corresponde a los tribunales laborales (y no a los del orden contencioso-administrativo) enjuiciar pretensión impugnatoria de determinados extremos del proceso selectivo seguido por un concurso externo para provisión de plazas en entidades de Derecho Público pero sometidas en su actuación a Derecho privado (como es el caso de Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana)

**28.- STS de 11 de julio de 2012 (RC 38/2011).- Sr. Moliner


Doctrina: son nulos los preceptos del convenio colectivo extraestatutario para las residencias para personas mayores de Gipuzkoa 2009/2012 en cuanto: 1) exigen que la adhesión al mismo por los no afiliados de los sindicatos firmantes deban cursarla a través de uno de éstos y, para acceder al carácter retroactivo de los incrementos retributivos, mediante el documento que dichos sindicatos han de presentar en las empresas solicitando su aplicación para cada concreto trabajador adherido, ya que se trata de un procedimiento de adhesión antisindical que vulnera el derecho de libertad sindical de los sindicatos demandantes (art.1, en relación a la disposición adicional quinta párrafos 1º, apartado 2, y 3º, y 2º y Anexo IV); 2) contemplan el descuelgue salarial (disposición adicional primera) y el deber de subrogación (disposición adicional cuarta) como normas propias de un convenio colectivo de eficacia general que no se corresponde con el carácter extraestatutario del citado convenio, sin que pueda sanarse el defecto por la previsión de no aplicación de la cláusula de subrogación en tanto no se adhiera al convenio un sindicato que permita convertirlo en convenio estatutario, dado que esa adhesión posterior nunca puede mutar la naturaleza inicial del convenio; 3) recoge su fuerza normativa y la prórroga de su vigencia, una vez denunciado y en tanto no se alcance acuerdo expreso, ya que son efectos propios del convenio estatutario (disposición adicional tercera).

29.- STS de 12 de julio de 2012 (RC 130/2011).- Sr. Gilolmo


Doctrina: los incrementos garantizados a los trabajadores de IMENOSA afectados por el ERE finalizado con acuerdo el 8-Fb-01, a partir de 2002, eran los correspondientes al IPC real, razón por la que no tienen derecho a cobrarlo conforme al IPC previsto para 2008 y 2009 (superior al real) ni queden exonerados de devolver lo cobrado como incremento por encima de aquél

**30.- STS de 12 de julio de 2012 (RCUD 2789/2011).- Sr. Martín Valverde.- Voto particular


Doctrina: es lícito el ejercicio de la facultad empresarial de extinguir el contrato de trabajo por no superar el período de prueba, cuando tiene lugar en razón a la situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo sufrido por el trabajador durante dicho período (en el caso, el primer día de trabajo, en el que se produce también el desistimiento), ya que no vulnera derechos fundamentales ni es discriminatorio o supone un uso abusivo de dicha facultad.

NOTA: el voto particular de la Sra. Virolés defiende que el ejercicio de la facultad, en esas circunstancias, constituye un despido

31.- STS de 12 de julio de 2012 (RCUD 3996/2011).- Sr. Martín Valverde


Doctrina: resulta extemporánea la alegación de excepción de la acción ejecutiva del art. 277.2 LPL por parte de FOGASA en el expediente administrativo destinado a exigir su responsabilidad subsidiaria de las indemnizaciones por despido improcedente y salarios de tramitación derivadas de la extinción del contrato, si como es el caso, pudo articularla en la fase de ejecución de la sentencia y no lo hizo.

NOTA: la sentencia recuerda sus precedentes de 12-Nv-97 (RCUD 4565/1996) y 23-Ab-01 (RCUD 4361/1999)

32.- STS de 13 de julio de 2012 (RCUD 3800/2011).- Sr. Gullón.- Voto particular


Doctrina: conforme al art. 1101 CC, se ajusta a derecho la condena de Makro Autoservicios Mayoristas SA a abonar a un trabajador suyo la indemnización de daños y perjuicios pretendida por solapamiento del descanso semanal y el diario, con efectos desde la inicial sentencia dictada en conflicto colectivo que reconoció ese derecho de sus trabajadores, sin que obste a ello que el trabajador no hubiera exigido al empresario el cumplimiento de la sentencia colectiva, ya que el deber de no solapar los descansos no proviene de esa sentencia (que únicamente los declara) y, en todo caso, ha de estimarse que ese litigio colectivo previo constituye el acto de intimación del deudor.

NOTA: el voto particular del Sr. Martín Valverde sostiene que no procede la indemnización pretendida, ya que el empresario no incurrió en dolo, negligencia ni morosidad en el cumplimiento de la sentencia colectiva. El criterio se reitera en otras dos sentencias de la misma fecha (RCUD 3096/2011 y 3097/2011) y otra de 17-Jl-12 (RCUD 3352/2011)

33.- STS de 16 de julio de 2012 (RCUD 3027/2011).- Sr. De Castro


Doctrina: en los casos de recaída en la situación de incapacidad temporal (entendida en su legal sentido: misma patología y antes de los seis meses del alta anterior) y a diferencia de lo que se exige si la nueva baja sucede por distinta patología o transcurrido ese período, no se precisa estar en situación de alta o asimilada para causar derecho a la prestación, por lo que lo tiene quien, como en el caso de autos, inicia la IT litigiosa por la misma enfermedad causante de otra IT anterior (iniciada estando en alta en el RETA, en el que causa baja durante esa primera IT).

NOTA: la sentencia sigue el criterio de sus sentencias de 1-Ab-09 (RCUD 516/2008) –de Sala General que rectifica el criterio previo (nº 2 de mi resumen de julio de 2009)- y 24-Nv-09 (RCUD 1031/2009), confirmando el derecho a la prestación en quien la inicia, sin estar de alta en RETA por haber causado baja en éste en el ínterin de una previa IT por igual causa patológica, habiéndose extinguido el derecho a la prestación de este primer proceso el día anterior al inicio de la recaída, a consecuencia de denegársele expediente de incapacidad permanente. Recaída que, a posteriori, finaliza con reconocimiento de IPT

34.- STS de 16 de julio de 2012 (RCUD 2005/2011).- Sr. Desdentado


Doctrina: el procedimiento por despido es el adecuado para dirimir pretensión impugnatoria de la decisión de Air Europa Líneas Aéreas de tener por cesado definitivamente en la empresa a un piloto, al amparo del art. 30 del convenio colectivo de la empresa, por llevar cinco años de destino en tierra, tras ser declarado en IPT para esa profesión

35.- STS de 17 de julio de 2012 (RCUD 2224/2011).- Sr. Alarcón


Doctrina: constituye despido que un empresario no acepte la retractación unilateral del cese de un trabajador por jubilación, que éste realiza durante el plazo de preaviso.

NOTA: invoca su precedente de 1-Jl-10 (RCUD 3289/2009) –nº 1 de mi resumen de diciembre de 2010-, que en un supuesto en que la empresa no asume la retractación de la dimisión de un trabajador, cambió la doctrina anterior de la Sala, de signo opuesto, con sustento en la nueva doctrina que da eficacia a la retractación empresarial del despido durante el período de preaviso. La sentencia no analiza si concurre el supuesto que, según aquélla, obstaría a la validez de la retractación (perjuicio grave al empresario, como por ejemplo la contratación de un sustituto), pese a que constaba que se había contratado a uno (aunque cuando ya se conocía la retractación), razonando su falta de examen en que tal cuestión no se había analizado por la sentencia recurrida (lo que permite entender que mantiene el citado criterio)

36.- STS de 17 de julio de 2012 (RCUD 2516/2011).- Sra. Segoviano


Doctrina: la responsabilidad de pago de la prestación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común correspondiente a un período en el que la empresa cubre esa prestación con una Mutua distinta a la que lo hacía cuando se inició dicha situación, corresponde a aquélla.

NOTA: recuerda sus precedentes de 27-Fb-01 (RCUD 1225/200), 4-Fb-03 (RCUD 2134/2002) y 2-Oc-07 (RCUD 1310/2006)

37.- STS de 17 de julio de 2012 (RC 36/2011).- Sra. Segoviano


Doctrina: el personal de las empresas de limpieza que presta servicios en las contratas del Servicio de Salud del Principado de Asturias queda afectado por la reducción del 5% del salario aplicada a los trabajadores de éste en aplicación del RDL 8/2010, de 20 de mayo, dado que el derecho que les reconoce el art. 30 del convenio de limpieza de edificios y locales del Principado es a cobrar la diferencia entre el salario del convenio y las retribuciones del personal laboral del propio Servicio de Salud con su misma categoría

38.- STS de 19 de julio de 2012 (RC 190/2011).- Sr. Alarcón


Doctrina: no priva de la cualidad de convenio estatutario al I convenio colectivo estatal de Reforma Juvenil y Protección de Menores (BOE del 17-My-10) que se haya incorporado indebidamente a la negociación y lo haya firmado una determinada patronal (en el caso, por no estar constituida a la fecha de constitución de la mesa negociadora) si, como es el caso, no impide que con el resto de patronales intervinientes se reúna la legitimación inicial y plena que se exige para un convenio de esa naturaleza, al no haber prosperado los motivos destinados a revisar los hechos probados tendentes a revelar que no la reunían únicamente con éstas

39.- STS de 19 de julio de 2012 (RCUD 2454/2011).- Sr. Moliner


Doctrina: conforme al art. 448.1 LEC, está legitimada para recurrir en suplicación una sentencia absolutoria la empresa codemandada que lo hace para cuestionar la condición de sucesora de la otra demandada, que en dicha sentencia se le atribuye.

NOTA: la sentencia recoge un buen número de supuestos en que el Tribunal Supremo admite la legitimación para recurrir una sentencia por quien fue absuelto en ella

40.- STS de 20 de julio de 2012 (RC 196/2011).- Sr. López García de la Serrana


Doctrina: no se ajusta a derecho la reducción salarial del 5% aplicada por una empresa contratista del servicio de limpieza de centros del Servicio Público de Salud en Aragón, dado que la vinculación prevista en los arts. 2 y 10 del convenio sectorial de aplicación (el de limpieza de centros sanitarios adscritos a dicho Servicio) con las retribuciones del personal propio de éste no alcanza a las impuestas a dicho personal por decisión legal sino únicamente a las que resultan en virtud de pacto

41.- STS de 20 de julio de 2012 (RRv 15/2011).- Sr. Souto


Doctrina: 1) corresponde al demandante de revisión de una sentencia firme acreditar los hechos reveladores de que la interpuso en plazo; por ello, no acreditada la fecha de notificación de la sentencia penal que se aduce como fundamento de la revisión y transcurrido más de tres meses entre la fecha de ésta y la de interposición de la demanda, ha de estimarse caducada; 2) la absolución en juicio penal por falta de pruebas acusatorias, al considerar insuficiente la declaración de quien testificó en el juicio laboral, no constituye el supuesto del art. 510.3 LEC

**42.- STS de 20 de julio de 2012 (RCUD 1601/2011).- Sala General.- Sr. Desdentado.- Voto particular concurrente


Doctrina: el ejercicio de la acción resolutoria del contrato de trabajo a instancias del trabajador ex art. 50 ET no precisa que el contrato de trabajo subsista durante el litigio, si bien en el caso de que opte por ejercitarla dejando de prestar sus servicios, debe soportar el riesgo que conlleva que si su acción se desestima, el contrato se haya extinguido por desistimiento.

NOTA: la sentencia precisa que con este criterio flexibiliza aún más los criterios anteriores de la Sala en la materia, respondiendo a una posición que permite dar a la sentencia estimatoria un carácter constitutivo o meramente declarativo de la extinción según la opción elegida por el trabajador.

Existe un voto particular del Sr. Castro, al que se adhieren otros magistrados, que compartiendo la desestimación del recurso de casación empresarial, defiende que debió mantenerse el criterio tradicional de la Sala sobre el carácter constitutivo y ex nunc de la sentencia, sin perjuicio de que pueda cesar la obligación de prestar servicios, como en el caso cabía hacer por las irregularidades en el pago del salario

43.- STS de 20 de julio de 2012 (RC 43/2011).- Sra. Virolés


Doctrina: una mejora salarial voluntaria que retribuye la mayor disponibilidad o dedicación de los trabajadores no puede minorar su cuantía por absorción de los incrementos salariales generados por promoción profesional o nuevos trienios, conforme al convenio colectivo de aplicación (en el caso, el estatal de empresas consultoras de planificación, organización de empresas y contable, empresas de servicios de informática y estudios de mercado), al amparo del art. 7 de éste o art. 26.5 ET, por no ser conceptos salariales homogéneos y establecer el art. 8 del propio convenio el respeto de los derechos adquiridos.

NOTA: la sentencia menciona su precedente de 19-Ab-12 (RCUD 526/2011) –nº 20 de mi resumen de julio de 2012-, aunque referida a otra empresa distinta afectada por ese convenio

44.- STS de 17 de septiembre de 2012 (RCUD 2693/2011).- Sr. De Castro


Doctrina: la concesionaria entrante de la gestión de los residuos sólidos en el Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado no estaba obligada a subrogarse en el trabajador cuyo despido se dirime, dado que la saliente incumplió el deber de proporcionar a la nueva la documentación prevista al efecto en el art. 53 del convenio colectivo general marco del sector de limpieza pública, viaria, recogida y eliminación de residuos y limpieza y conservación de alcantarillado (BOE 7-Mz-96), no siendo suficiente con que hubiese comunicado al Ayuntamiento que estaba a su disposición, ya que el deber de buena fe la imponía ser diligente en averiguar la identidad de la nueva adjudicataria, razón por la que el despido del trabajador –improcedente- y sus efectos han de imputarse a la saliente (y no a la entrante ni al Ayuntamiento de esa localidad)

45.- STS de 18 de septiembre de 2012 (RCUD 4184/2011).- Sra. Segoviano


Doctrina: no es nula una sentencia dictada en litigio por despido que, aunque contiene una relación de hechos probados que no cumple con algunos de los exigidos en el art. 107 LPL, sí reúne los hechos imprescindibles para dirimir el despido verbal litigioso, declarado improcedente

46.- STS de 18 de septiembre de 2012 (RCUD 3880/2011).- Sra. Segoviano


Doctrina: constituye despido improcedente el cese de un trabajador por aparente finalización del último contrato para obra o servicio determinado concertado, dada la condición de trabajador fijo discontinuo que tiene en realidad, conforme al art. 12.3 ET, por prestar servicios como peón de mantenimiento de pistas para Cetursa Sierra Nevada SA en los cuatro períodos de actividad transcurridos desde el inicio de su relación, bajo la cobertura formal de un primer contrato por circunstancias de la producción y otros tres para obra o servicio determinado

47.- STS de 19 de septiembre de 2012 (RCUD 3056/2011).- Sr. Agustí


Doctrina: la concesionaria entrante en la gestión de los residuos sólidos del Ayuntamiento de Lepe no estaba obligada a subrogarse en el trabajador cuyo despido se dirime, dado que la saliente incumplió el deber de proporcionar a la nueva la documentación prevista al efecto en el art. 55 del convenio colectivo estatal para las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales (BOE 24-Jl-07), puesto que únicamente le remitió uno de los nueve tipos de documentos a cumplimentar (la relación de trabajadores a subrogar), razón por la que el despido del trabajador –improcedente- y sus efectos han de imputarse a la saliente (y no a la entrante)

48.- STS de 24 de septiembre de 2012 (RCUD 2821/2011.- Sr. López García de la Serrana


Doctrina: la condena al pago de salarios de tramitación (en el caso, por despido nulo), cuando el trabajador es fijo discontinuo, no incluye los de los períodos que no son propios de la temporada.

NOTA: la sentencia recuerda sus precedentes de 23-Mz-11 y 4-Ab-11 (RCUD 2199/2010 y 2175/2010) –nº 12 de mi resumen de junio de 2011-. Tiene la peculiaridad de que por su pronunciamiento (condena a los salarios de los cursos escolares a los que no fue llamado el demandante), despeja la duda que en ese resumen indiqué, sobre si las sentencias citadas limitaban el devengo al período de actividad de la temporada en que se le despide, excluyendo el de las siguientes temporadas incursas en el período de devengo de dichos salarios

**49.- STS de 24 de septiembre de 2012 (RC 127/2011).- Sr. De Castro


Doctrina: no cabe aplicar al personal de las ikastolas privadas de régimen concertado la reducción salarial del 5% prevista en la disposición adicional séptima de la Ley del Parlamento Vasco 3/2010, de 24 de junio, implementando en el ámbito de la Comunidad Autónoma la prevista en el RDL 8/2010, sin que ello determine responsabilidad del Gobierno Vasco en su pago, no siendo preciso suscitar cuestión de constitucionalidad por no estar afectados los derechos de negociación colectiva, libertad sindical y derecho a la educación, sin que tampoco estemos ante un supuesto de enriquecimiento sin causa

50.- STS de 25 de septiembre de 2012 (RCUD 2349/2011).- Sra. Arastey


Doctrina: no tienen derecho a trienios los profesores de religión católica en Andalucía demandantes, ya que no les es aplicable el art. 25.2 EBEP.

NOTA: ver la sentencia nº 5 de este resumen y su nota

51.- STS de 25 de septiembre de 2012 (RC 211/2011).- Sr. Martín Valverde


Doctrina: no vulnera el derecho de libertad sindical del sindicato demandante (en el caso, CCOO) la negativa de la Comunidad de Madrid a aceptar el preaviso de elecciones sindicales en los centros de trabajo de dicha Comunidad, basado en que el sindicato promotor pretendía que se llevara a cabo conforme al mapa electoral vigente en la fecha del preaviso (23 de diciembre de 2010) y no conforme al vigente desde el 1 de enero de 2011 en razón a lo establecido en la Ley autonómica 9/2010, de 23 de diciembre de 2010, sin que se revele indicio alguno de lesión de ese derecho y sin que pueda examinarse el ajuste a derecho de esa conducta desde una vertiente distinta, dada la modalidad procesal elegida

**52.- STS de 24 de septiembre de 2012 (RCUD 4350/2011).- Sr. Martín Valverde


Doctrina: la extinción del contrato de trabajo al amparo del art. 49.1.c) ET exige denuncia del contrato notificada en forma individualizada al trabajador conforme lo exige dicho precepto y el art. 8.1 del R. Decreto 2720/1998, sin que sea suficiente la transmisión de la noticia por otros canales informativos (comunicación genérica en internet o en la página web, o mediante notificación a la representación de los trabajadores o dejando constancia de ello en un acuerdo con éstos), por lo que ha de calificarse como despido improcedente la decisión de Correos y Telégrafos de no hacer nuevos llamamientos en sábados al personal contratado para trabajar en ellos con ocasión de la entrada en vigor de la Ley 43/2010, del Servicio Postal Universal, que ha suprimido la obligación de repartir cartas y paquetes ese día de la semana, sin haber efectuado denuncia individualizada de cada contrato.

NOTA: el criterio se reitera en STS de 27-Sp-12 (RCUD 3835/2011)


53.- STS de 25 de septiembre de 2012 (RCUD 3023/2011).- Sr. López García de la Serrana


Doctrina: no constituye supuesto de sucesión empresarial la adquisición, en venta judicial, del inmueble en el que se desarrollaba una actividad empresarial (en el caso, explotación de un hotel) si no se adquieren también las máquinas, muebles y demás enseres que el deudor tenía en el mismo, con los que desarrollaba dicha actividad.

NOTA: el criterio se reitera en STS de 26-Sp-12 (RCUD 4150/2011)

54.- STS de 26 de septiembre de 2012 (RC 272/2011).- Sr. Agustí


Doctrina: 1) los tribunales del orden social no tienen jurisdicción para juzgar la impugnación de la resolución de la Gerencia de la Universidad de Extremadura sobre relación de puestos de trabajo de su personal de administración y servicios; 2) dichos tribunales sí tienen jurisdicción para determinar si se ha cumplido o no con lo establecido en los arts. 31.3, 36.1 y 45 del I convenio colectivo para dicho personal

55.- STS de 2 de octubre de 2012 (RCUD 3748/2011).- Sr. Alarcón


Doctrina: a efectos de retribuir las horas extraordinarias en un caso en que el convenio sectorial de aplicación (en concreto, el de limpieza de edificios y locales de Bizkaia publicado en el BOB de 9-En-08) fija el porcentaje de recargo pero no la base de cálculo y en el que la jornada de trabajo se fija únicamente señalando como tal la semanal de 35 horas, el modo adecuado de calcularlas es aplicando el porcentaje señalado al precio de la hora ordinaria, determinada por el cociente de dividir el salario anual por la jornada anual que resulte en función de la semanal, y no dividiendo el salario semanal (= salario anual/52 semanas) entre las 35 horas de jornada semanal, ya que con esta fórmula no se repercuten los días de vacaciones ni festivos.

NOTA: la sentencia menciona, como precedente, la STS de 26-Jl-11 (RCUD 3688/2010)

56.- STS de 15 de octubre de 2012 (RCUD 3124/2011).- Sr. López García de la Serrana


Doctrina: el día inicial de cómputo del plazo de caducidad para demandar por despido es el siguiente al de cese efectivo en el trabajo y no aquél, meses después, en que el trabajador dice que conoció que a su empresario se le había adjudicado nuevamente la contrata (adjudicación diferida en tres días respecto a la terminación de la anterior, determinante del referido cese)


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