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- Con relación a la acción de la Dimayor

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5.2.3.2.- Con relación a la acción de la Dimayor:

"GANAGOL llegó al mercado en julio del 2005, luego de tres años de intentos y fracasos en décadas pasadas, el Fútbol Profesional Colombiano (FPC) vuelve a tener su propio sistema legal de apuestas para que los aficionados a este deporte puedan pronosticar los resultados de partidos tanto de la liga local, como de algunas internacionales, y así ganarse algunos pesos.

"Es el único sistema de apuestas futboleras que existe en el mercado y aunque en los cuatro años que lleva en el mercado, ha tenido algunos cambios en la programación en los partidos de fútbol realizados por la Dimayor y por todos los entes participantes en este negocio; federación de fútbol, equipos de fútbol, estadios, eventos internacionales, nacionales, etc., es algo que es entendido por el grupo objetivo como algo propio del deporte nacional y de la categoría misma de fútbol, ya que saben que es algo que pasa en el país y en otros países. De hecho siempre están pendientes de las noticias para estar enterados de los últimos cambios o noticias relacionadas con el deporte.

"Particularmente hablando, el principal cambio realizado por la Dimayor y que generó un gran impacto en el juego GANAGOL, se dio a partir del segundo semestre del 2007, dos años después de iniciado la concesión del contrato, cuando se empezaron a realizar cambios de fechas de días de la semana en la programación de los partidos de la Copa Mustang 11 para los días viernes, sábado y domingo.”

"INTRALOT venia programando en la grilla de GANAGOL 8 de los 9 partidos del rentado nacional cada domingo, desde el lanzamiento de GANAGOL en julio del 2005, ya que así estaba programado y acordado con la Dimayor. Sin embargo, a partir del 22 de julio del 2007, la Dimayor empezó a realizar esos cambios de fechas, incluyendo programaciones los sábados y los viernes, lo cual tuvo un impacto grande para el juego GANAGOL, por ejemplo, en las primeras 4 fechas del campeonato solo se pudo incluir 7 partidos en la grilla de la Copa Mustang II, en la quinta fecha solo 6 y dé ahí en adelante continuó la grilla afectada por la programación de los partidos los días viernes y sábados, ya que la Dimayor decidió programar un partido lo días viernes y dos los sábados, dejando únicamente 6 para los domingos, afectando directamente a los apostadores, ya que para ellos es relevante que en la grilla se encuentre el partido en donde juega su equipo preferido o del cual es hincha y por el cual quieren apostar. Al no encontrarlo dentro de la grilla, esto desestimula la apuesta y en algunos casos significa una barrera para la compra del producto, por cuanto los consumidores prefieren los partidos de la liga A. (...)

"Analizando Las ventas futuras en el corto plazo luego de este cambio, se ve un incremento en las mismas, después de julio ya que el cambio fue a

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finales de ese mes, por lo que se puede deducir que dicho cambio no afectó el nivel de ventas el producto, sino más bien el tema logístico interno y de manejo de la programación y elaboración de grillas.

"Otro de los inconvenientes que se han presentado en la ejecución del contrato entre la Dimayor e INTRALOT, es el relacionado con la programación de los partidos semanales como tales, para la elaboración de las grillas para las apuestas.

"INTRALOT requiere para la fijación de la grilla, que se reciba a mas tardar el día lunes de cada semana, las fechas respectivas con la programación de los partidos. En ocasiones, esta información ha llegado el día martes, incluso el día miércoles de la misma semana, como sucedió por ejemplo, en la semana del 3 de noviembre del 2008, como consta en la correspondencia enviada a la Dimayor por parte de ETESA. Aspecto este que hace que se dificulte la impresión de las grillas y la distribución de las mismas a las diferentes terminales a nivel nacional, esto atrasa los tiempos para las operaciones adecuadas del juego y en ocasiones al no contarse con la grilla par la realización de la apuesta hace que se pierdan ventas por este concepto, aspecto muy difícil de cuantificar.

"También se han presentado algunos cambios en la programación de determinados partidos, como es el caso del presentado en la 18ª fecha de la Copa Mustang II del 2007 donde se modificó el partido Huila - Millonarios el cual estaba programado desde el 6 de noviembre e incluso publicado en la pagina WEB de la Dimayor, para ser jugado el domingo 11 de noviembre, el día anterior al partido, el 9 de noviembre, dicho partido fue adelantado, para el sábado 10 de noviembre, afectando la operación de GANAGOL, su credibilidad y confianza y descontento por parte del grupo objetivo, ese día del cambio, se incremento el numero de llamadas a la línea de servicio al cliente de INTRALOT, con un registro que acumulo un 15% de las llamadas del mes.

"El impacto en un cambio en la programación de un partido en una fecha es grande, operacionalmente hablando, por lo que afecta la logística del juego.

"En términos de imagen el impacto no es muy grande, por el numero de clientes por jornada, el cual no es muy alto, asimismo, existe una reglamentación para cuando estos casos se presentan de cómo se hace la premiación, donde el resultado del primer partido sustituye al cancelado y el segundo partido sustituirá al otro.

"Además, el porcentaje de los partidos que cambian su programación es muy pequeño, con respecto al total de los partidos programados en las 44 jornadas al año.

"Han existido igual problemas con una buena programación y errores internos de invertir y cambiar el orden del partido, es decir local por visitante. Lo ideal es que estos no se presentaran, pero es una práctica casi natural que suceda de vez en cuando en la práctica de este y de cualquier otro deporte, en el país o en el mundo.

"Si es perjudicial y afecta el cambio de programación, pero esto pasa hasta en los mejores torneos internacionales donde para esto hay un reglamento y todos saben que hacer cuando sucede. En otros países las

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ventas no se caen y pensaría que los problemas vs. Ventas se mantienen.".40

5.3.- Consideraciones del Tribunal sobre este tema:

5.3.1.- El mercado de apuestas. Un imprevisto?.

Como un primer aspecto que debe definirse para iniciar el estudio de las causas de la diferencia del mercado potencial de las apuestas señalado por ETESA en los pliegos de la licitación frente a los resultados de la operación del juego, el Tribunal de la mano del dictamen pericial, precisa la significación de los estudios de mercado, cuando se trata de estimar la demanda de un producto para su futura comercialización:

El estudio de mercado es una herramienta o apoyo para los niveles de decisión correspondientes en la empresa que facilitan la toma de decisiones empresariales y ayuda a escoger las alternativas más acertadas para la comercialización de los productos, aumentando de esta manera las probabilidades de éxito , más no asegurándolas, ya que un estudio de mercado no garantiza una solución en todos los casos , más bien son unos indicadores que nos permiten saber si el producto como tal tendrá buena aceptación en el mercado (comercialización del producto), estos índices son la intención de compra, intención de cambio y la preferencia del producto." (...) A pesar de los esfuerzos y de los grandes presupuestos invertidos en los estudios de mercadeo como tal continúa siendo una ciencia inexacta, y no puede siempre predecirse cómo sus productos resultarán en el mercado. De hecho, en mercadeo, no hay una respuesta correcta y exacta. La información resultante de los estudios de mercadeo puede ser relevante y oportuna y como tal suficiente para tomar decisiones. Sin embargo, es imposible precisar su confiabilidad y exactitud. (...) No existen estadísticas de margen de desfase normal entre los estudios de mercado y la comercialización de productos. Los estudios mismos manejan márgenes de error, pero basados más en las muestras estadísticas objeto de los mismos estudios, ya que la determinación del tamaño de la muestra y el proceso de selección de la misma son los únicos dos aspectos del proceso de investigación de mercados para los cuales es posible cuantificar errores” (pág. 60 Respuesta a las preguntas de ETESA. Jul.23/2009).

Estos criterios no son desconocidos en la demanda de INTRALOT en la cual se afirma en el hecho 64 de la misma que “ Lo que ha ocurrido en la práctica, es que debido a lo impredecible del mercado de juegos de suerte y azar en Colombia ...”, y en el hecho 68 de la misma que ―Intralot no tuvo ninguna opción de cubrir en su propuesta el riesgo de las proyecciones realizadas a

40 Dictamen pericial María Victoria Wiesner, Julio 23/09 Respuesta preguntas INTRALOT. Pregunta 2

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partir de existencia de un mercado de apuestas futboleras que definitivamente, no es predecible, no puede medirse con anticipación, ni siquiera por la propia entidad contratante, como se desprende de sus propios estudios que también a la postre fracasaron”.

Soportado en lo anterior, el Tribunal advierte que los estudios de mercado o de proyección de demanda, no son en ningún caso el instrumento idóneo que permite precisar la dimensión del mercado de un producto en términos concretos como soporte seguro de medición de los resultados económicos de un negocio futuro. Su propósito es la estimación de unos elementos que, conforme con las reglas de experiencia y la información histórica del comportamiento del producto, desde todos los puntos de vista que puedan incidir en su comercialización, proyectan resultados con unos márgenes posibles de seguridad, derivados de la metodología utilizada para su elaboración. Definitivamente se trata de información valiosa sobre el eventual producido del negocio, la cual, sin duda, requiere de un elemento más importante que la complemente, cual es su manejo por sujetos experimentados y conocedores del negocio propuesto, que además posean la práctica necesaria que les permita evaluar tales estudios en un contexto real. La experiencia, por tanto, debe proporcionar al futuro concesionario del producto, la prudencia necesaria para la evaluación de tales estudios, los cuales, junto con su propia estimación técnica y financiera le permitan elaborar sus proyecciones de resultados en forma realista y factible.

De los medios probatorios destacados puede el Tribunal concluir, que los estudios puestos a disposición por ETESA tuvieron unas bases científicas, soportadas en una metodología idónea para la recolección de la información, así como en unas mediciones obtenidas sin error de técnica en la definición de las muestras, en el contenido de las encuestas, etc.. Resalta el Tribunal el hecho de que se trataba de la introducción en el mercado de un juego novedoso, del cual había escasos antecedentes, por lo que no existía un punto concreto de referencia del eventual tamaño del mercado. No comparte el Tribunal la apreciación de INTRALOT referida a que ETESA se guardó información sobre fracasos anteriores, por el contrario hay referencia al antiguo juego del Totogol41, así como a los oferentes se les informó sobre los resultados de los demás juegos que operaban en el mercado (Baloto, chance, loterías, maquinitas). La información proporcionada se orientó hacia la necesidad de crear un mercado específico, por considerar que existían los elementos

41 Estudio elaborado por Etesa: “Evaluación sobre la viabilidad, juegos de apuestas con base en los resultados de los partidos de futbol: ‗En materia de juegos de apuestas deportivas, el país no cuenta con experiencias recientes. Desde la aparición del Totogol, solo se conocieron experiencias aisladas que no fueron exitosas. Sin embargo, las condiciones de normatividad, la penetración del mercado indican que es el momento preciso para introducir un juego deportivo” folio 467 Cdno. de pruebas 1

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propicios para ello. Entiende el Tribunal que las proyecciones del número de apostadores contenidas en el Estudio del Centro Nacional de Consultoría en el año 2002, se referían a un universo obtenido para la medición del mercado de todos los juegos de suerte y azar en general, el cual participaba, como se dijo, de la condición de estimado, sin ser su finalidad la de proporcionar seguridad o garantía de su medida y menos aún, de ser el indicador del propósito inequívoco de cada apostador de participar en el nuevo juego sobre resultados de los partidos de fútbol.

Se pregunta el Tribunal cuál fue entonces el álea normal de riesgos que asumió el concesionario con base en la información que los estudios que acompañaron los pliegos le proporcionaron?. Evidentemente ETESA no pretendió dar en concesión a los oferentes un mercado de apostadores de juegos relativos al fútbol, puesto que no existía. Sorprende el significado equívoco dado por el señor Souris, representante de INTRALOT y el señor Kondylis alto funcionario de la empresa, al manifestar en sus declaraciones que ETESA les garantizó la existencia del mercado y que iba a ser su socio en el negocio. Uno de los propósitos de ETESA era crear ese mercado, del cual se estableció en los estudios que se requería tiempo para su formación, publicidad y mercadeo para hacerlo sólido y rentable con el fin de favorecer a su vez al sector de la salud con su producido económico. Por ello requirió de los interesados sus propias indagaciones sobre este potencial mercado, con el fin de que elaboraran unas proyecciones posibles de demanda para ese específico sector de las apuestas. Entiende el Tribunal que ETESA dejó en manos de los oferentes la fijación del producido económico que esperaba transferir al sector de la salud, por la condición de estimados de los datos que arrojaban sus estudios y, por ello, señaló el monto mínimo y máximo dentro del que se podía optar como límite de sus propias proyecciones.

Para el Tribunal entonces, el álea normal del contrato fue establecida por la propia INTRALOT, al fijar voluntariamente el valor máximo de las transferencias durante el término de su duración de cinco años, en doscientos mil millones de pesos. Se advierte además que los defectos del estudio de mercado en que basó sus predicciones, señalados en los dictámenes periciales, fueron trascendentales para la cuantificación de la oferta, puesto que determinaban la magnitud de las transferencias y por tanto, el pago mínimo a ETESA garantizado del 40% sobre sus propias proyecciones42.

Frente al hecho demostrado de la diferencia del tamaño del mercado proyectado en los estudios de la licitación y en el de INTRALOT y el derivado

42El álea ordinaria es la circunstancia favorable de la que se puede decir razonablemente que las partes han debido prever en sus previsiones. Este álea lo soporta el contratante”. Doctrina invocada en el hecho 69 de la demanda.

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del resultado de la operación es evidente que ello fue imprevisto para las dos partes. Advierte el Tribunal que los resultados del juego desde el primer mes de operación, no llegaron ni al 10% de las proyecciones de ninguna de las partes; tampoco a lo largo del tiempo transcurrido de ejecución han superado el 15% de las metas que las cifras de los dos contratantes habían estimado.

No obstante, debe el Tribunal preguntarse si este fenómeno, que indudablemente desestabilizó todas las expectativas contractuales para las dos partes corresponde al tipo de hechos imprevisibles, imprevistos, extraordinarios y anormales que desequilibran la ecuación financiera del contrato y configuran factores de restablecimiento mediante la indemnización del contratista. Para responder a este cuestionamiento se remite a los requisitos legales, jurisprudenciales y doctrinales de la aplicación de la teoría de la imprevisión como fuente de reconocimiento de perjuicios estudiados en capítulo anterior, en el contexto de algunas de las pretensiones de INTRALOT tendientes a obtener la revisión del contrato.

Al volver sobre el art. 868 del Código de Comercio que regula el tema en cuestión, se puntualiza que ante la ocurrencia de este tipo de eventos que distorsionan el cumplimiento de las obligaciones y hacen más oneroso su cumplimiento por una de las partes, puede la parte afectada con base en el principio


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