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rebus sic stantibus, alegar tal cambio de condiciones sobrevinientes para exculpar su incumplimiento. Por su parte el artículo 27 de la Ley 80 del 93 al garantizar por parte del Estado al contratista el mantenimiento del equilibrio financiero del negocio, mediante la preservación de las condiciones contratadas, consagra por esta vía en el ámbito del contrato estatal, el derecho a la indemnización a favor del contratista, para obtener su restablecimiento dentro del concepto de una reparación integral.

Coinciden entonces la jurisprudencia y la doctrina en que la aplicación de este instituto jurídico, requiere que los hechos alegados como causa eficiente han de ser imprevisibles, imprevistos o extraordinarios dentro del álea normal de riesgos asumida y su ocurrencia no ha de derivarse de la acción u omisión de quien invoque su beneficio. Procede entonces el Tribunal a determinar si los hechos invocados por INTRALOT -mercado de las apuestas y deterioro del fútbol colombiano-, participan de estas condiciones. Para ello el Tribunal se pregunta:

5.3.2.- Fue imprevisto el resultado del juego?.

Sí, para las dos partes. Desde el primer mes de la operación el bajo rendimiento constituyó un hecho diametralmente opuesto a los resultados proyectados por ellas. De la misma manera se afectaron los estimados de los

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recursos para la salud previstos en los correspondientes estudios de viabilidad y debió aplicarse para el cumplimiento de la obligación de INTRALOT el pago del 40% de las proyecciones de su oferta, conforme con la previsión del parágrafo de la cláusula sexta del contrato.

5.3.3.- Era imprevisible para INTRALOT ese resultado?.

No. No podía ser imprevisible. INTRALOT, como profesional en el tema de las apuestas, debía haber considerado antes de suscribir el contrato, entre sus parámetros, su eventual ocurrencia. El exiguo resultado del juego ha debido ser previsible para INTRALOT, quien debió sopesar el hecho de que no había medición de ventas de un producto similar con anterioridad a la licitación; es decir, que no podía ignorar la circunstancia de que al no existir un punto de comparación para la evaluación del mercado, la información se basaba en probabilidades y estimaciones de diversos factores. Los estudios de ETESA pretendieron mostrar unas condiciones favorables para la creación de un mercado, cuyo pronóstico requería de más investigación previa a la contratación, y de una intensa actividad especializada estratégicamente para la operación del juego, dentro de la cual era de gran importancia la publicidad para obtener la penetración de la marca en el mercado, temas también previsibles para un conocedor de la operación de las apuestas.

5.3.4.- Fue extraordinaria su ocurrencia?.

Si. Dentro de la dinámica ordinaria de las ventas, es normal su volatilidad, pero no en las proporciones en que ocurrió. El representante legal de INTRALOT declaró ante el Tribunal que el desfase normal es del 10%, lo que significa que los bajísimos resultados fueron extraordinarios frente a los esperados. No obstante, es evidente que éstos fueron sobredimensionados por dicha sociedad en su propuesta, lo cual no los sitúa en el álea de ocurrencia anormal que se predica en estos casos, pues no es válido el punto de comparación alegado por INTRALOT. Considera el Tribunal que de haber optado este concesionario por el límite mínimo en su oferta de cien mil millones, podría estarse considerando el resultado del juego como un hecho extraordinario, frente a las previsiones y estimaciones coincidentes de las dos partes.

5.3.5.- Le son imputables a ETESA los resultados del contrato?

No. Ya el Tribunal determinó que la naturaleza de la información proporcionada a los oferentes por ETESA era un punto de referencia sobre el cual INTRALOT ha debido establecer, dentro del esquema de probabilidades, unas proyecciones y estimaciones que complementaran aquélla, sin deducir, como lo hizo, que se trataba de resultados garantizados.

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5.3.6.- Le son imputables a INTRALOT los resultados del contrato?

Sí, puesto que su condición de profesional en el manejo de apuestas y su conocimiento del mercado en diversas partes del mundo y especialmente en

Latinoamérica, ha debido ser el parámetro para medir los riesgos que asumía al

formular su oferta optando por el límite máximo fijado por ETESA. INTRALOT se equivocó en su oferta, por lo cual debe asumir las

consecuencias de tal error. Como se vio, en este específico caso, era el

contratista quien tenía la facultad de fijar los límites económicos del contrato con base en sus propias proyecciones.

5.3.7.- La prueba del resultado económico del contrato, que es el Dictamen Financiero rendido en el proceso, al demostrar que las ventas del juego de apuestas futboleras durante su ejecución no han alcanzado en promedio un 15% de las proyecciones de las dos partes, es también conducente para establecer el tamaño del mercado?.

No lo considera así el Tribunal, pues en principio, puede tratarse de dos hechos diferentes, y algunos factores que han podido influir en los resultados de las

ventas, no necesariamente inciden en el tamaño del mercado, el cual puede estar latente, pero no totalmente explotado. En el entorno de este negocio, es

determinante el manejo de la publicidad a cargo del concesionario, dado que es

la manera eficiente de dar a conocer el producto y de introducir en el público apostador los estímulos para jugarlo. Con base en el concepto pericial, éste

recurso, durante todo el tiempo del contrato no ha sido utilizado de la manera

más eficaz por INTRALOT, dado que no ha sido constante la inversión en publicidad, así como tampoco su difusión a través del medio más apropiado

para darlo a conocer, en especial al público de las apuestas futboleras.

Sobre las características del mercado, destaca el Tribunal el criterio del

especialista Raúl Sanabria, quien al analizar el Estudio de Viabilidad de ETESA, llama la atención sobre la distinción entre el apostador corriente y

aquél que invierte en las apuestas a los resultados del fútbol, pues en este

último caso se trata de una persona que además de tener inclinación hacia los juegos de suerte y azar, manifiesta interés hacia el deporte y seguimiento de los

torneos y resultados de los partidos, así como la composición de los equipos, la identificación y vida de los jugadores, etc.; es decir, no puede enmarcarse en el

perfil corriente de un apostador de loterías. Nada de lo anterior fue objeto de indagación detallada en las encuestas de ETESA y menos aún en el estudio de INTRALOT, quien no se ocupó de aspectos diferentes de los analizados por la

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entidad pública, cuando su experiencia debía indicarle precisamente la necesidad de llenar los vacíos que podía tener la información de ETESA43.

Al detenerse en los resultados del Estudio del Centro Nacional de Consultoría

de 2006, encuentra el Tribunal, que allí se define por primera vez, un mercado de apuestas especializado en el fútbol, que en ningún caso es comparable con

las mediciones genéricas de ETESA en los estudios de la licitación. Al respecto, el testimonio del ingeniero Carrasco, confirma esta conclusión:

El título del segundo estudio es igual al del primero, lo único que cambia es la fecha, una es de 2002 y el otro es de 2006, es investigación sobre el estado actual de los estudios de suerte y azar. En el año 2006, ya entre los estudios actuales se incluye el Ganagol, porque ya estaba funcionando; el Ganagol empieza a funcionar algo así como en junio o julio de 2005 (...), entonces ya se menciona el Ganagol; entonces, con la misma metodología, pero esta vez usan nuevamente 5.300 encuestas, hacen las 5.300 encuestas para analizar el proyecto Ganagol (...) ya se hacen una serie de preguntas sobre el juego de Ganagol. Entonces, ya en este estudio se dimensiona el mercado con base en las encuestas de quienes están o han jugado Ganagol y los resultados son totalmente distintos a todos los estudios de mercado que hubo.

5.4.- Conclusiones del Tribunal al respecto:

De las pruebas recaudadas y específicamente destacadas, así como de las consideraciones anteriores, el Tribunal concluye:

  • Los Estudios que proporcionó ETESA con los pliegos de la licitación no eran indicativos de la existencia de un mercado de apostadores de resultados

del fútbol, pues la proyección de la demanda se indagó genéricamente para el

mercado de todos los juegos de suerte y azar. Esta información fue correcta e incluyó comparativos entre los diferentes juegos de loterías ya existentes en el

país.

  • El Estudio de Viabilidad que acompañó la información de ETESA, realizó

unas mediciones estimadas del mercado potencial de apuestas del fútbol derivadas de los supuestos teóricos que arrojaban las respuestas de la encuesta

realizada por el Centro Nacional de Consultoría en el año 2002, ya que con anterioridad a esa fecha, no hubo registro de juegos de la naturaleza del objeto

de la licitación. Debe resaltarse que este indicador de las cifras del negocio, por

43 Pliegos: “2.1. Sin embargo y pese a contar con una base investigativa fuerte en cuanto a desarrollo de juegos y con un estudio inicial de mercados, aún no se ha realizado la cuantificación del mercado, la determinación de la demanda, la selección de canales de distribución, los aspectos a considerar desde el punto de vista técnico, administrativo, legal y estudios de factibilidad financiera y económica del proyecto” Folio 459 cuaderno de pruebas 1

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la singular naturaleza variable de la demanda del producto, no podía tener el carácter de precisión de los componentes de los precios y cantidades de otros contratos de concesión, tales como el de obra pública, o las especificaciones que se requieren para la concesión de servicios públicos como por ejemplo, la recolección de aseo. Por tanto, no puede aplicarse a este tipo de información el rigor que los pliegos de otras licitaciones exigen.

  • No puede dejar de lado el Tribunal las advertencias que sobre este tópico realizó ETESA en el mismo Estudio de Viabilidad y en las audiencias de preguntas y respuestas dentro del proceso licitatorio a los interesados en el negocio y tampoco puede soslayar el hecho de que la entidad pública no es la experta en juegos sino que es la operadora estatal de los mismos por mandato legal. Resalta el Tribunal la naturaleza del contrato de concesión que en este caso fue el escogido por la entidad para confiar a los particulares la explotación del negocios de las apuestas sin imponer una técnica específica sino dejando a su libre escogencia la operación.

  • No fue idóneo el estudio realizado por INTRALOT para la medición de la demanda; adoleció de todos los defectos que los dictámenes periciales señalaron al respecto. La condición de profesional de INTRALOT le exigía, aun sin requerirse, excepcionales conocimientos del negocio que iba a proponer, advertir que la información de ETESA debía ser complementada con indagaciones más concretas sobre el juego del fútbol en Colombia y sobre la intención del público de hacer apuestas sobre sus resultados, pues sin duda, es diferente el perfil del receptor del producto que se comercializaría, frente al del que usualmente compra lotería u otros juegos de azar.

  • Es un error inexcusable de INTRALOT el haber elaborado sus estudios de mercado proporcionando en sus encuestas información sobre un juego diferente al que posteriormente sacó a la venta; ello, pues la sensibilidad del potencial mercado frente a cualquier variación del producto o marca ofrecida, varía los resultados de la medición de una forma inesperada. De ello da cuenta el nuevo juego de nombre Futbolotto, que ofrece una modalidad diferente del Ganagol, pues el apostador debe escoger sólo un mínimo de cuatro partidos mediante apuestas mínimas de mil pesos, todo lo cual requiere de una especial investigación de mercado para determinar sus posibilidades de éxito (dictamen publicidad y mercadeo, pág. 55 Respuesta a las preguntas de ETESA, mayo 14 2009).

  • Otro error inexcusable de INTRALOT fue asumir que ETESA estaba garantizando un eventual resultado del negocio, así como también tener el convencimiento de que la entidad pública constituiría una especie de sociedad con el concesionario, para asegurar su éxito. La conducta de ETESA durante la

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ejecución del contrato no ha sido reprochable en la medida en que ha proporcionado a INTRALOT mecanismos efectivos para facilitarle el cumplimiento de sus obligaciones. En efecto, el Otrosí N° 1 (sin fecha) suscrito posiblemente al finalizar la etapa operativa prevista en el contrato, permitió ajustar el cronograma presentado por INTRALOT a la ejecución real del mismo, para respetar el número de meses cero durante su vigencia; así mismo autorizó al concesionario el traslado de unas terminales de juego de Bogotá a Antioquia para optimizar resultados. Igualmente obra en el proceso el Otrosí N° 2 de enero 18 de 2008 que, entre otras cosas, autorizó a INTRALOT a la venta de otros productos a través de las terminales de Ganagol, para optimizar el uso de la red y potencializar nuevos clientes para el juego. Sobre este tema volverá el Tribunal detalladamente en otro aparte del laudo

  • El resultado de la operación del juego objeto del contrato de concesión no constituye para INTRALOT un hecho imprevisible o extraordinario que haya desequilibrado la ecuación económica del contrato, pues ésta fue desproporcionada desde el principio, por las razones repetidamente establecidas, las cuales le son imputables a la oferta formulada equivocadamente por INTRALOT. En otras palabras, el concesionario fue quien sobredimensionó el valor del contrato, al señalar el máximo permitido por ETESA como valor a transferir al sector de la salud en los cinco años del contrato.

  • Como se dijo, uno de los requisitos para la aplicación de la teoría de la imprevisión, es el relativo a que el hecho invocado como imprevisto, imprevisible, extraordinario o anormal, haya ocurrido sin responsabilidad del contratista; es decir, que el suceso sea ajeno a la diligencia que ha debido desplegar tanto en la elaboración de la oferta, como durante la ejecución contractual. De lo anterior es evidente que fue durante la elaboración de la oferta que se generaron los errores que dieron lugar a los resultados del contrato, lo cual impide cualquier reconocimiento a favor de INTRALOT y también impide la determinación de una concurrencia de culpas con la entidad contratante según la valoración de los hechos demostrados procesalmente.44

44Así mismo no puede utilizarse la teoría desequilibrio económico de los contratos para enmendar o suplir las deficiencias económicas en que haya podido incurrir el contratista al proponer en la licitación o al convenir los precios de los diferentes ítems, esto es, no es un mecanismo apto jurídicamente para modificar en su favor el álea que consciente y voluntariamente haya querido correr el proponente en su oferta, para posicionarse ventajosamente en la evaluación de las propuestas.”. Laudo Arbitral Impregilo S.P.A.- Estruco S.A. Vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, Sept. 2 de 1992.

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