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El Deterioro del fútbol colombiano. Un imprevisto?

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El Deterioro del fútbol colombiano. Un imprevisto?

Del concepto pericial es fácil deducir que este hecho no es de ocurrencia reciente, ni es exclusivo del deporte del fútbol en Colombia. También es fácil percibir que los hechos a que hace alusión el dictamen no son la causa eficiente del bajo resultado del negocio de las apuestas, pues de su análisis, si bien puede concluirse que han contribuido a la pérdida de calidad del espectáculo, así como a la falta de seguridad de los aficionados, la cual trae consigo la disminución de la asistencia a los estadios, no por ello son indicadores de la falta de estímulo de los apostadores.

Aspectos como la corrupción en los clubes dueños de los equipos, la intervención de dineros de la mafia o por el contrario, la crisis económica en el sector, sí son elementos que pueden influir en el ánimo de los apostadores por advertir que estos hechos, son ajenos al conocimiento del fútbol como deporte y pueden influir en los resultados de los partidos, por lo cual la afición al juego, puede verse desestimulada haciendo que el apostador habitual a sus resultados pueda considerar la alternativa de apostar a un juego de lotería, donde solamente el elemento suerte y azar debe intervenir.

Para un contratista como INTRALOT, con amplia experiencia en el mercado de los juegos de suerte y azar, no pueden serle ajenas todas las circunstancias que han causado el deterioro del fútbol, pues son propias del deporte en todo el mundo desde hace mucho tiempo. Del estudio elaborado por la experta en publicidad y mercadeo, no se deriva la conclusión que estos hechos que afectan el mundo del fútbol hayan ocurrido en Colombia en una forma crítica capaz de variar la percepción nacional sobre los torneos y partidos, a partir del año 2004, época de inicio del contrato; por el contrario, según las afirmaciones del dictamen a partir de las eliminatorias de Colombia al mundial Corea Japón del año 2002, se ha hecho visible la decadencia del fútbol, como deporte en Colombia.

De otra parte, no puede el Tribunal determinar, con base en las realidades que aquejan el fútbol, que éstas hayan sido, a su vez, la causa del bajísimo resultado del juego de las apuestas operado por INTRALOT, frente a las proyecciones del negocio provenientes de las partes contractuales.

No puede el Tribunal dejar de detenerse en las condiciones macroeconómicas del país durante los años de duración del contrato, frente a las imperantes con anterioridad a éste, pues sería factible que sus variaciones hubieran podido influir en la escasa venta del producto. Dentro del proceso arbitral fue rendido un dictamen pericial de carácter financiero, el cual concluyó que “(...) no se han presentado modificaciones sustanciales en las condiciones

Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo marzo 1º de 2010 - Pág. 76

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA

macroeconómicas del país, que permitan inferir un impacto negativo considerable en los factores particulares que fueron objeto de la observación y análisis en el estudio de factibilidad realizado por Intralot”45.

Con base en lo anterior concluye el Tribunal que tampoco el deterioro del fútbol en Colombia es un hecho imprevisto, imprevisible, extraordinario o anormal que haya sido la causa eficiente del rompimiento de la ecuación económica del contrato, como lo califica INTRALOT en su demanda al señalarlo como fuente para la aplicación de la teoría de la imprevisión.

6.- De la nulidad o ineficacia de la estipulación contenida en el parágrafo primero de la cláusula sexta del contrato de concesión

6.1.- La pretensión.

Dentro del segundo grupo de pretensiones subsidiarias, INTRALOT solicitó,

Que se declare la nulidad o ineficacia de la estipulación contenida en el parágrafo primero de la cláusula sexta del Contrato de Concesión No. 0001 del 22 de julio de 2004, según el cual "Si las ventas brutas de un mes arrojaran una liquidación de los Derechos de Explotación más los Gastos de Administración por debajo del 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por el Concesionario dentro de la propuesta para el respectivo mes de operación, el Concesionario garantizará y cancelará a ETESA como mínimo el 40% de los establecidos en el estudio de mercado, a lo largo del plazo del contrato" y de la parte final de la cláusula sexta del mismo Contrato en donde se dispone: "sin que ninguno de sus pagos mensuales pueda estar por debajo del 40% de los prometidos en su propuesta", para formular a continuación pretensiones consecuenciales de la anterior.

6.2.- La cláusula impugnada y las normas supuestamente infringidas.

El Contrato de Concesión 001 de 2004, para la operación de las apuestas que se realicen sobre los resultados de los partidos de fútbol celebrado entre la Empresa Territorial para la Salud ETESA y la sociedad Intralot de Colombia - INTRALOT, suscrito el 22 de julio de 2004, contempló dentro de sus cláusulas la siguiente, objeto de la nulidad que intenta la demandante:

CLÁUSULA SEXTA. VALOR DEL CONTRATO y RENTABILIDAD MINIMA: EL valor del presente contrato es indeterminado pero

45 Respuesta Pregunta 3 Complementación solicitada por Etesa, Mayo 13, 2009

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determinable por las ventas brutas que se generen con ocasión de las apuestas impuestas y sus porcentajes establecidos por el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar como Derechos de Explotación en el Acuerdo 002 de 2003, más los Gastos de Administración máximos señalados por la Ley al momento de su causación, así:

a) LOS DERECHOS DE EXPLOTACIÓN: Son los derechos que con la operación de las apuestas debe pagar el Concesionario u Operador mensualmente a ETESA durante la vigencia de la Concesión, los que se liquidan sobre los ingresos brutos de acuerdo a la siguiente tabla de porcentajes:

  1. Para el primer año de explotación el 18% de los ingresos brutos

  2. Para el segundo año de explotación e119% de los ingresos brutos

  3. Para el tercer año de explotación el 21 % de los ingresos brutos.

  4. Para el cuarto año de explotación el 22% de los ingresos brutos

  5. Para el quinto año de explotación el 23% de los ingresos brutos

  6. En caso de ser prorrogado el contrato, el 25% de los ingresos brutos para cada uno de los meses de la prórroga.

b) GASTOS DE ADMINISTRACIÓN: Sin perjuicio de los Derechos de explotación, el Concesionario debe liquidar y pagar a título de gastos de administración, el porcentaje máximo permitido por la Ley al momento de su causación. Por lo anterior, del estudio de mercado presentado por el CONSECIONARIO y de su oferta económica, el valor del presente contrato es la suma de doscientos mil millones de pesos moneda legal ($200.000.000.000).

En este sentido las partes aceptan y reconocen que el anterior valor es una estimación basada en proyecciones y que el valor real a cancelar a ETESA, será aquel que resulte de aplicar a las ventas brutas de las apuestas el porcentaje de derechos de explotación mas los gastos de administración que fueron descritos en esta cláusula, sin que ninguno de sus pagos mensuales pueda estar por debajo del 40% de los prometidos en su propuesta.

PARAGRAFO PRIMERO. PAGO MINIMO MENSUAL GARANTIZADO: Si las ventas brutas de un mes arrojaran una liquidación de los Derechos de Explotación más los Gastos de Administración por debajo del 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por el Concesionario dentro de la propuesta para el respectivo mes de operación, el Concesionario garantizará y cancelará a ETESA, como mínimo el 40% de los establecidos en su estudio de mercado a lo largo del plazo del contrato. (Resaltado por el Tribunal.)

PARAGRAFO SEGUNDO. INICIO DE LOS PAGOS: El primer pago lo realizará el Concesionario, dentro de los diez días siguientes al vencimiento del primer mes calendario de iniciada la operación comercial de las apuestas.”

Como sustento de la pretensión de nulidad o ineficacia, la demandante invocó como normas infringidas las siguientes:

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  1. De la Ley 80 de 1993, los artículos 24,40, 44 ,47 y 49.46

  2. De la Ley 643 de 2001, los artículos 7°, 8°, 9° y 49.47

46 ARTÍCULO 40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración.

En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley.

PARÁGRAFO. En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.

Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales.

ARTÍCULO 44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;

3o. Se celebren con abuso o desviación de poder;

4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.

ARTÍCULO 47. DE LA NULIDAD PARCIAL. La nulidad de alguna o algunas cláusulas de un contrato no invalidará la totalidad del acto, salvo cuando este no pudiese existir sin la parte viciada.

ARTÍCULO 49. DEL SANEAMIENTO DE LOS VICIOS DE PROCEDIMIENTO O DE FORMA. Ante la ocurrencia de vicios que no constituyan causales de nulidad y cuando las necesidades del servicio lo exijan o las reglas de la buena administración lo aconsejen, el jefe o representante legal de la entidad, en acto motivado, podrá sanear el correspondiente vicio.

47 ARTICULO 7o. OPERACION MEDIANTE TERCEROS. La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas, en virtud de autorización, mediante contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993, celebrados con las entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales del Estado, de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio, o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley, según el caso.

La renta del monopolio está constituida por los derechos de explotación que por la operación de cada juego debe pagar el operador.

El término establecido en los contratos de concesión para la operación de juegos de suerte y azar no podrá ser inferior de tres (3) años ni exceder de cinco (5) años.

La concesión de juegos de suerte y azar se contratará siguiendo las normas generales de la contratación pública, con independencia de la naturaleza jurídica del órgano contratante.

Los explotadores y administradores de los juegos de suerte y azar deberán incluir en las condiciones de evaluación para la selección de los terceros operadores, criterios que contemplen beneficios para los vendedores y colocadores dependientes e independientes, tales como montos de comisiones, condiciones laborales y de protección y seguridad social, cuando la operación requiera de esos vendedores o colocadores. Corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud, señalar las pautas generales que deben reunir estos criterios.


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