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ARTICULO 8o. DERECHOS DE EXPLOTACION. En aquellos casos en que los juegos de suerte y azar se operen por medio de terceros, mediante contrato de concesión o por autorización, la dependencia o entidad autorizada para la administración del respectivo juego del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, percibirá a título de derechos de explotación, un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, salvo las excepciones que consagre la presente ley.

Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo marzo 1° de 2010 - Pág. 79

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA

  1. Del Decreto 2482 de 2003, el artículo 4°48

  2. Del Decreto 2483 de 2003, el artículo 3°.49

  3. Del Decreto 2121 de 2004 el artículo 3°.50

Los derechos de explotación anticipados o causados por operación de terceros deberán ser consignados en cuenta especial para tal fin y ser girados directamente a los servicios de salud o a la entidad que haga sus veces, al Fondo del Pasivo Pensional del Sector Salud correspondiente, dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo.

ARTICULO 9o. RECONOCIMIENTO Y FIJACION DE LOS GASTOS DE ADMINISTRACION. En el caso de la modalidad de operación directa, los gastos máximos permisibles de administración y operación serán los que se establezcan en el reglamento; estos se reconocerán a las entidades administradoras del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar por cada modalidad de juego que se explote directamente. Para tal efecto se observarán los criterios de eficiencia establecidos en la presente ley.

Adicional a los derechos de explotación, cuando el juego se opere a través de terceros, estos reconocerán a la entidad administradora del monopolio por concepto de gastos de administración, un valor equivalente al cinco por ciento (5%) de los derechos de explotación. Para el caso de contratos de concesión de apuestas permanentes, ese porcentaje será del tres por ciento (3%).

PARÁGRAFO. En el caso de Bogotá y Cundinamarca, los gastos de administración se distribuirán así: 70% para Bogotá y 30% para Cundinamarca.

ARTICULO 49. PROHIBICION DE GRAVAR EL MONOPOLIO. Los juegos de suerte y azar a que se refiere la presente ley no podrán ser gravados por los departamentos, distrito o municipios, con impuestos, tasas o contribuciones, fiscales o parafiscales distintos a los consagrados en la presente ley. La explotación directa o a través de terceros de los juegos de suerte y azar de que trata la presente ley no constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas IVA.

Los Juegos de Suerte y Azar cuyos derechos de explotación no hayan sido establecidos en esta ley, causarán derechos de explotación equivalentes por lo menos, al diecisiete por ciento (17%) de los ingresos brutos.

48 Artículo 4º. Derechos de explotación. Para la liquidación de los Derechos de Explotación, se entiende por Ingresos Brutos del Juego, el valor total de las apuestas sin incluir el valor del impuesto sobre las ventas.

49 Artículo 3º. De la autorización. Para efectos de la autorización, señalada en el artículo 2º del presente decreto, se deberá acreditar ante la Empresa Territorial para la Salud, Etesa, el cumplimiento de los siguientes requisitos:

  1. Demostrar la tenencia legal de los equipos y elementos utilizados para la operación de los juegos.

  2. Obtener el concepto previo favorable expedido por el alcalde del municipio o municipios donde pretenda ser operado el juego, el cual se emitirá favorablemente siempre que la ubicación del juego que se va a operar sea en establecimientos de comercio ubicados en zonas aptas para el desarrollo de actividades comerciales, de conformidad con lo establecido por el Plan de Ordenamiento Territorial del respectivo municipio.

Parágrafo 1º. Los contratos que se encuentren vigentes al momento de entrar a regir este decreto, no requerirán del concepto del respectivo alcalde para continuar operando. Una vez terminados, para la suscripción del nuevo contrato se deberá dar cumplimiento a todos los requisitos previstos en el presente artículo.

Parágrafo 2º. En el acto de autorización se señalará la fecha límite para la suscripción del contrato. Cuando sin justa causa el autorizado no suscriba el respectivo contrato en dicho plazo, el acto de autorización perderá sus efectos. Hasta tanto no se suscriba el contrato de que trata el presente artículo, no podrá iniciarse la operación del juego.

50 Artículo 3º. Reglamento del juego. Con anterioridad a la iniciación del proceso contractual que tiene como fin escoger al concesionario, será necesario que exista el reglamento correspondiente a cada modalidad de juego, aprobado y expedido por el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.

El reglamento determinará el monto de los derechos de explotación aplicable a cada juego, el cual en ningún caso podrá ser inferior al diecisiete (17%) de los ingresos brutos del juego, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Ley 643 de 2001.

Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo marzo 1° de 2010 - Pág. 80

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f- Del Acuerdo 002 emanado del Consejo Nacional de Suerte y Azar, el artículo trigésimo quinto.51

6.3.- El sustento de la pretendida nulidad.

En el hecho 44 de la demanda se afirma que el parágrafo primero de la cláusula sexta antes transcrita “adolece de nulidad absoluta por cuanto viola el artículo séptimo de la Ley 643 del 2001, según el cual cuando la operación de los juegos de suerte y azar es realizada por terceros, ―la renta del monopolio está constituida por los derechos de explotación que por la operación de cada juego debe pagar el operador”, en concordancia con los artículos 8 y 49 de la misma ley, de acuerdo con los cuales, la entidad estatal ―percibirá a título de derechos de explotación un porcentaje de los derechos brutos de cada juego salvo las excepciones que consagre la presente ley.”

Por otra parte, en el alegato de conclusión52 la demandante precisó el alcance de nulidad propuesta al manifestar que su sustento no radica en el hecho según el cual el pago mínimo mensual garantizado sea superior al 17% de los ingresos brutos señalado en la ley, sino que el fundamento consiste en que el parágrafo primero de la Cláusula Sexta, que consagra el pago mínimo mensual garantizado a cargo del Concesionario, equivalente al 40% de los valores proyectados por éste en su estudio de mercado anexo de su propuesta, determina el monto de dicho pago por un referente distinto al señalado por la ley, es decir no respecto de un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, sino referido dicho porcentaje al estudio de mercado que hizo parte de la propuesta presentada dentro del trámite licitatorio.

Agrega la demandante que en reciente pronunciamiento el Consejo de Estado, en providencia de 11 de junio de 2009, declaró la nulidad de un artículo de un decreto reglamentario en materia de apuestas permanentes o chance, por disponer que el concesionario estará obligado a pagar una suma distinta al 12% de los ingresos brutos del juego, según lo establecido en el artículo 35 de la Ley 643 de 2001.

51 Artículo 35. Derechos de Explotación. Los derechos de explotación se calcularán sobre los ingresos brutos de acuerdo con los siguientes porcentajes:

  1. Para el primer año de explotación el 18% de los ingresos brutos.

  2. Para el segundo año de explotación el 19% de los ingresos brutos.

  3. Para el tercer año de explotación el 21% de los ingresos brutos.

  4. Para el cuarto año de explotación el 22% de los ingresos brutos.

  5. Para el quinto año de explotación el 23% de los ingresos brutos.

Parágrafo. Si terminado el plazo de la concesión y este fuere ampliado o se suscribiere un nuevo contrato con igual operador o diferente, el porcentaje de los derechos de explotación para el nuevo periodo o contrato será del 25% durante toda su vigencia y las demás que se dieren.

52 Alegato de conclusión pagina 71.

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6.4.- La oposición a la pretendida nulidad o ineficacia.

En la contestación a la demanda ETESA se opuso a la declaratoria de nulidad o ineficacia por considerar que el artículo 43 de la Ley 643 de 2001 en su parte final establece “.... que los juegos de suerte o azar cuyos derechos de explotación han sido establecidos en esta ley causarán derechos de explotación equivalentes por lo menos al 17% de los ingresos brutos” y que por su parte, el artículo 3 del decreto 2483 de 2003 dispuso que el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar determinará mediante reglamento el monto de los derechos de explotación a cada juego, “ el cual en ningún caso inferior al diecisiete por ciento (17%) de los ingresos brutos del juego de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Ley 643 de 2001”. En consecuencia, a juicio de la demandada no existe contradicción alguna entre la normatividad y lo dispuesto en el contrato, por cuanto al establecer la ley unos mínimos dejó abierta la posibilidad de fijar los derechos de la operación por encima del 17%, de manera que ninguna previsión contractual de porcentaje superior puede engendrar nulidad alguna.

En su alegato de conclusión la demandada reitera su oposición a la nulidad, y con relación al pronunciamiento del Consejo de Estado de 11 de junio de 2009 citado también por la demandante, manifestó su inaplicabilidad en el presente asunto por tratarse de la nulidad de una disposición reglamentaria, mientras que lo que resulta objeto de impugnación en este proceso está referido a una disposición contractual.

6.5.- Consideraciones del Tribunal

Empieza el Tribunal por precisar que la nulidad es la sanción prevista por el ordenamiento legal para retirar del espectro jurídico y privar de efectos un acto o disposición legal o contractual, cuando quiera que ese acto o disposición vulnere intereses jurídicos protegidos por normas de superior jerarquía. Estos intereses superiores están circunscritos esencialmente a la preservación del orden jurídico, por ello la presencia de un objeto o causa ilícita en una disposición negocial, o su celebración por persona absolutamente incapaz, o la infracción de una norma imperativa por parte del mismo acto dispositivo, configuran causales comunes de nulidad absoluta en los ordenamientos jurídicos. Ahora bien, la nulidad como institución jurídica nacional de carácter sustancial y procesal, cuyo alcance recogen entre otras normas, los artículos 174153 y siguientes del Código Civil, 89954 del Código de Comercio, 140 y

53 Artículo 1741 Código Civil:.- La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las

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siguientes del Código de Procedimiento Civil y 21 de la Ley 80 de 199355, supone en primer término la existencia del acto legal o de la disposición, es decir la reunión de sus elementos esenciales y de las formalidades legalmente requeridas para su formación. Definida la existencia jurídica del acto o de la disposición legal o contractual, el juicio de nulidad demanda su confrontación frente a un referente normativo superior. Si como resultado de esa confrontación el acto o la disposición resultan repelidos, la trasgresión de la norma subordinante es evidente, y entonces el acto o la disposición deviene nulo, con la consecuente pérdida, a título de sanción, de todos sus efectos jurídicos.

La nulidad como institución propiamente sancionatoria, exige en los ordenamientos de los estados de derecho el cumplimiento de ciertos presupuestos que tutelan su declaratoria. El primero de ellos se refiere a la tipicidad, es decir, al reconocimiento expreso que una norma debe hacer de ella para atribuirla como sanción frente a ciertas, precisas y determinadas transgresiones normativas. En razón de ello, en los ordenamientos jurídicos de raigambre romana no existen nulidades virtuales, es decir, aquellas que corresponden a la simple imputación de lesión al referente de imperativo superior, pero en ausencia de norma que consagre el concepto de la nulidad.

De otro lado, la nulidad exige su reconocimiento estrictamente judicial, con marginamiento de cualquier otro pronunciamiento para definir su declaratoria.

Por último, los actos y disposiciones denunciados como nulos, gozan de la presunción de validez, en tanto no se profiera una declaración judicial que en firme reconozca los efectos de la nulidad como sanción y determine los efectos de su aplicación.

En el asunto que ocupa ahora la atención del Tribunal, la nulidad propuesta por INTRALOT fue precisada en su concepto en el alegato de conclusión y sustentada en el hecho según el cual la referencia que hace el Parágrafo Primero de la Cláusula Sexta del Contrato a un porcentaje del 40 % como mínimo garantizado de pago mensual a ETESA por derechos de explotación más gastos de administración, se predica respecto de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por el Concesionario y no respecto de los

personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

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