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Art. 899.- Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2. Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y 3. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.

55 Citado en la nota 1 anterior.

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ingresos brutos producto de la venta de las apuestas, como lo previenen los artículos 49 de la Ley 673 de 2001 y 3º del Decreto 2121 de 2004.

El juicio de validez de la disposición contractual impugnada exige en primer término, determinar la presencia de objeto o causa ilícita en ella, o su celebración por parte de persona absolutamente incapaz, para luego verificar su potencial efecto infractor de una norma imperativa, mediante su comparación con los referentes normativos antes citados y transcritos, y de dicho ejercicio no advierte el Tribunal, ni la presencia de objeto o causa ilícitos, ni el surgimiento de elemento alguno que sugiera vulneración, desconocimiento o transgresión de normas imperativas.

En efecto, el pago mínimo mensual garantizado a ETESA por derechos de explotación más gastos de administración, equivalente al 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por el Concesionario, incorporado en el Contrato como parágrafo de la Cláusula Sexta, fue producto de una disposición contractual valorada jurídicamente por las partes en el ejercicio de su autonomía negocial, contemplada en los pliegos, analizada por todos los oferentes y finalmente aceptada por INTRALOT como parte del Contrato de Concesión suscrito el 22 de julio de 2004. Un estudio como el preparado por INTRALOT, que estimó un mercado para determinar unas ventas brutas dentro de un contrato estatal como el que ocupa la atención del Tribunal, no ha sido considerado por norma alguna como objeto al margen de la ley, ni con origen en causa proscrita por ella misma.

De otro lado, ciertamente el valor mínimo garantizado está referido en la disposición impugnada al 40% de los ingresos o ventas brutas que se consignaron como estimadas en el estudio de mercado presentado por INTRALOT, y no específicamente al 17 % de los ingresos o ventas brutas, señalado como mínimo por la ley. Sin embargo, para el Tribunal esta disposición no vulnera directa ni indirectamente las normas invocadas por el demandante, es decir los artículos 49 del la Ley 673 de 2001 y 3º del Decreto 2121 de 2004, ni ninguna otra aplicable, por cuanto en primer término, la disposición contenida en el parágrafo primero de la Clausula Sexta del Contrato de Concesión 001 de 2004 en comento, consigna expresa e inequívocamente la referencia a las ventas brutas como objeto rector de la estipulación, “ [sJi las ventas brutas”, de manera que todas las expresiones consignadas a continuación sólo se pueden predicar de dichas ―ventas brutas”. En adición, la disposición objeto de análisis no desatiende el porcentaje mínimo de transferencia a ETESA, determinado sobre las ventas brutas, en la forma señalada por las normas cuya infracción denuncia el demandante. Finalmente, lo estipulado por las partes en el parágrafo primero de la Cláusula Sexta, no contraría norma imperativa alguna, como sería aquella que

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hipotéticamente prohibiera considerar un estudio de mercado para los propósitos acordados entre ETESA e INTRALOT en dicha disposición.

Para reafirmar la validez de la estipulación, el Tribunal encuentra en un análisis teleológico de la misma, que la referencia al estudio de mercado presentado por INTRALOT con su propuesta, para fijar el mínimo garantizado de transferencia a ETESA, fue el mecanismo legítimo que las partes adoptaron con dos evidentes propósitos; de un lado asegurar de manera adecuada una transferencia a ETESA de un valor mínimo superior al legal y, de otro, para que en caso de no ser alcanzado ese porcentaje como producto de las ventas brutas de apuestas, su transferencia se surtiera de todas formas pero con fuente diferente de la misma generación de ingresos del contrato, es decir con sustento en el patrimonio del Concesionario INTRALOT, quien de esta manera refrendaba la seriedad y consistencia de su propuesta económica y demostraba la intención de desplegar mayor diligencia en el desempeño de su función como Concesionario. Se trata entonces de una verdadera obligación de garantía implícita, prestada por INTRALOT a favor de ETESA, producto de su libre acuerdo de voluntades y, por ende, plenamente vinculante para ellas. En efecto, "en la obligación de garantía también llamada de seguridad en el derecho francés y en doctrina y jurisprudencia nacionales, el deudor no asume simplemente un resultado determinado, sino que garantiza su obtención, por disposición legal o negocial, de manera que responde por la ausencia de dicho resultado, aun la derivada de un caso de fuerza mayor o fortuito. O, sin más, asume determinados riesgos, ampliación que se aprecia sobre todo en la jurisprudencia francesa, empeñada en cubrir a la víctima de infortunios ocurridos en conexión con el desenvolvimiento de un contrato y cuyo derecho a reparación podría esfumarse al no caer en el ámbito extracontractual y tampoco corresponder estrictamente a inejecución de prestación contractual. Allá se habla de obligaciones de seguridad, desarrollo y consecuencias análogos a los de los Schutzpflichten de la doctrina alemana y más latamente, de las "obligaciones implícitas".56 (Subrayado del Tribunal.)

Resulta tan evidente el carácter de obligación de garantía que las partes le otorgaron a esta disposición que en el aparte séptimo de la cláusula octava, obligaciones del concesionario, se consignó la siguiente estipulación reveladora de la intención anotada: "7) Efectuar adecuada y oportunamente la liquidación mensual del balance de los pagos mínimos de los derechos de explotación y gastos de administración y realizar los pagos respectivos con oportunidad debida dentro de los diez primeros días de cada mes, en caso que

56 HINESTROSA Fernando, Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2002, página 251.

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por cualquier motivo los fondos de la fiducia no alcancen para ello.(subraya el Tribunal).

Por último, y para reafirmar la validez de la disposición contenida en el parágrafo primero de la Cláusula Sexta del Contrato, no puede el Tribunal

despreciar los efectos derivados del comportamiento prolongado de
INTRALOT frente a la obligación de seguridad allí consignada, habida cuenta del cumplimento de la misma durante el periodo de tiempo que se extendió desde el inicio de la operación contractual hasta julio de 2008, es decir por espacio de tres años, para luego incurrir en su abandono, al amparo de la demanda presentada para promover este proceso arbitral, contentiva además de la petición de nulidad de la cláusula.

La conducta de INTRALOT mediante la cual acomodó su conducta por extenso periodo de tiempo al contenido de la obligación de garantía consignada en el parágrafo primero de la Cláusula Sexta del contrato, resultó creadora de confianza legítima en su contraparte negocial ETESA, de manera que bajo la llamada teoría de los actos propios “ venire contra factum propriu nelli conceditur” no le resultaba lícito a la primera mutar súbitamente su conducta, para desconocer los efectos jurídicos previos y vinculantes de su propio actuar.

La teoría de actos propios impone considerar “una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorios respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho.

Y se concluyó después que el respeto del acto propio requiere entonces de tres condiciones para que pueda ser aplicado:

a) Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz. Se debe entender como conducta el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona respecto de unos intereses vitales. Primera o anterior conducta que debe ser jurídicamente relevante, por lo tanto debe ser ejecutada dentro una relación jurídica; es decir, que repercute en ella, suscite la confianza de un tercero o que revele una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica. La conducta vinculante o primera conducta debe ser jurídicamente eficaz; es el comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe, son los mismos. Pero, además, hay una conducta posterior,

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temporalmente hablando; por lo tanto, el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquélla. b) El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción ­ atentatorio de la buena feexistente entre ambas conductas. La expresión pretensión contradictoria encierra distintos matices: por un lado, es la emisión de una nueva conducta o un nuevo acto, por otro, esta conducta importa ejercer una pretensión que en otro contexto es lícita, pero resulta inadmisible por ser contradictoria con la primera. Pretensión que es aquella conducta realizada con posterioridad a otra anterior y que está dirigida a tener de otro sujeto un comportamiento determinado. Lo fundamental de la primera conducta es la confianza que suscita en los demás, en tanto que lo esencial de la pretensión contradictoria es el objeto perseguido. c) La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas. Es necesario entonces que las personas o centros de interés que intervienen en ambas conductas como emisor o como receptorsean los mismos. Esto es que, tratándose de sujetos físicamente distintos, ha de imputarse a un mismo centro de interés el acto precedente y la pretensión ulterior.57

En razón de lo anterior, la conducta previa de INTRALOT respecto del cumplimiento del pago mínimo garantizado a favor de ETESA, margina el intento de la primera por desconocer los efectos vinculantes de la obligación asumida, al amparo del denuncio súbito de nulidad respecto de la cláusula que la contiene.

Finalmente considera el Tribunal que tampoco se configura en este caso la ineficacia pretendida por INTRALOT respecto del parágrafo primero de la cláusula sexta del contrato, por cuanto dicha previsión contractual no desatiende los requisitos de objetividad, claridad y precisión contemplados por la ley para su reconocimiento, ni tampoco se demostró en el proceso inducción a error a los proponentes que hubiera conducido a la pretendida ineficacia, como lo analizó el Tribunal en acápite anterior.

Al respecto el inciso segundo del literal f) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 determina: ―Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”. Como puede apreciarse ni en la formación de la cláusula ni en su contenido se revelan

57 LÓPEZ MESA, Marco J. LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS: ESENCIA Y REQUISITOS DE APLICACIÓN. Universitas. Bogotá (Colombia) N° 119: 189-222, julio-diciembre de 2009.p.195 a 198, en cita de la Sentencia T -295- 1999, Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión.

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los supuestos exigidos por la norma para el reconocimiento de esta figura jurídica.

Por lo antes expuesto, el Tribunal desestima la pretensión analizada en este capítulo, para así reconocerlo en la parte resolutiva del presente laudo.

7.- Las pretensiones de INTRALOT

Formuladas en un grupo de principales y cinco de subsidiarias, advierte el Tribunal que el fundamento jurídico de la Primera Principal, Primera Subsidiaria (primer grupo) y Primera Subsidiaria (tercer grupo), es la declaración del desequilibrio económico del contrato previsto en el art. 27 de la Ley 80/93, y su consiguiente restablecimiento por parte de ETESA, conforme con lo previsto en la misma norma invocada (Pretensión Segunda Principal, Segunda Subsidiaria (primer grupo), Primera Subsidiaria (cuarto grupo).

Según las consideraciones y conclusiones del Tribunal, ninguna de estas pretensiones prosperará conforme a lo dispuesto en la parte motiva correspondiente.

Derivado de la valoración del Tribunal de los dos hechos alegados como fuente de la teoría de la imprevisión, es decir, el mercado de apuestas y el deterioro del fútbol colombiano, los cuales no fueron imprevisibles, imprevistos, anormales o extraordinarios en el contexto de la formación del contrato y de su ejecución, no accederá a la revisión del contrato como uno de los efectos jurídicos solicitados en la Pretensión Tercera (primer grupo subsidiarias: 3.1, 3.4, 3.5), puesto que su fundamento es el desfase del mercado de apuestas, el cual, como se vio, se deriva de la estimación del mercado por parte de INTRALOT en su propia oferta.

Por la misma razón, no accederá a ordenar la prórroga del contrato, formulada como uno de los aspectos consecuenciales de la imprevisión y una de las medidas susceptibles de adoptar mediante la revisión del contrato. (Pretensión Subsidiaria 3.2, ).

Igualmente no se decretará la terminación del contrato solicitada en las Pretensiones Tercera y Cuarta Subsidiarias de la Tercera y Cuarta del segundo grupo de pretensiones subsidiarias. Lo anterior por cuanto también se fundamenta jurídicamente en la ocurrencia de circunstancias no imputables a INTRALOT, generadoras del rompimiento del equilibrio económico del contrato. Esta decisión se extiende a la Pretensión Cuarta Principal, al interpretar el Tribunal que su fundamento jurídico es el mismo; de todas

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maneras no se encuentra en el contrato ni fue discutida en el proceso, ninguna disposición referida a la terminación anticipada del contrato por razón del carácter definitivo del quebranto de la ecuación financiera, como allí se indica.

En cuanto a la nulidad del parágrafo primero de la Cláusula Sexta del contrato, solicitada en la Primera Pretensión , no prosperará según lo expuesto en la parte motiva correspondiente.

Con relación a las pretensiones de condena al pago de los perjuicios por parte de ETESA, derivados del desequilibrio económico del contrato causado por circunstancias imprevistas y su consecuente revisión, así como la de la nulidad de la Cláusula Sexta, al ser consecuenciales de las pretensiones declarativas, correrán la misma suerte de éstas y por tanto no prosperarán. (Pretensión Tercera Principal y Subsidiaria <3.2.>, Quinta , Tercera y Cuarta , Tercera y Cuarta

Dado que, tampoco encontró demostrado el Tribunal el incumplimiento por parte de ETESA de su deber de información en la elaboración de los pliegos de la licitación, no prosperará la Pretensión Tercera Subsidiaria <3.1.>, de la Tercera Principal.

De acuerdo a lo anterior, no se referirá a las pretensiones relacionadas con indexación e intereses, solicitadas en la demanda.

En cuanto a las peticiones que integran el cuarto y quinto grupo de pretensiones subsidiarias, se advierte que no le es dable al juez en un proceso dispositivo, en este caso al Tribunal de Arbitramento, elaborar soluciones o fórmulas jurídicas no solicitadas expresamente por las partes, por razón de la congruencia que rige el proceso y en aplicación al derecho de defensa que le asiste al convocado sobre los precisos y delimitados asuntos sometidos a su conocimiento y decisión.


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