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- Las excepciones de mérito de ETESA a las pretensiones de la demanda principal

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8.- Las excepciones de mérito de ETESA a las pretensiones de la demanda principal

Como se expuso anteriormente, el apoderado la ETESA en la contestación de la demanda, propuso las siguientes excepciones de mérito: 1) Inexistencia de los presupuestos que dan lugar al restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato fundamentada en la teoría de la imprevisión; 2) Inexistencia de la obligación de restablecimiento a cargo de Etesa, por ausencia de hechos imputables a ella, y ausencia de culpa o dolo generadores

Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo marzo 1º de 2010 - Pág. 89

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de responsabilidad; 3) Responsabilidad exclusiva del contratista respecto de cualquiera de los hechos que lo afectan al haber establecido como derechos de explotación el equivalente al doble de la suma proyectada por Etesa y haber ejecutado ineficientemente el contrato; 4) Imposibilidad de revisión del contrato, para su terminación anticipada, modificación de sus condiciones, o prórroga por ausencia de causas legales para ello y en cuanto a la prórroga contractual por prohibición expresa de la ley; 5) Inexistencia de nulidad de la Cláusula Sexta (Parágrafo y parte final), del contrato de concesión objeto de debate; y 6) Excepción de oficio.- la genérica y oficiosa del articulo 306 del Código de Procedimiento Civil.

Según las consideraciones de los capítulos anteriores, se deduce la prosperidad de las excepciones antes enlistadas de la 1) a la 5). En lo que se refiere a la excepción genérica el Tribunal advierte que no encontró demostrado en el proceso la existencia de hechos constitutivos de excepción que impusieran su reconocimiento de oficio, lo cual se declarará en la parte resolutiva del laudo.

9.- De la Demanda de Reconvención.

Como quedó expuesto en los antecedentes de este Laudo, ETESA presentó demanda de reconvención el 10 de marzo de 2009, en la que solicita de manera principal que el Tribunal acoja las siguientes pretensiones:

"1. Que se declare que la Sociedad INTRALOT SISTEMAS Y SERVICIOS INTEGRADOS DE LOTERIA S.A., la cual ha constituido legalmente una sucursal colombiana denominada INTRALOT DE COLOMBIA, ha incumplido las obligaciones que contrajo para con la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ETESA, contenidas en el "Contrato de Concesión para la Operación de las apuestas que se realicen sobre los resultados de los partidos de fútbol", celebrado el 22 de Julio de 2004 y distinguido con el No. 001, el cual ha sido válidamente aportado al expediente, especialmente de las obligaciones contenidas en la CLÁUSULA OCTAVA del mencionado contrato y en particular, sin limitarse a ellas, las establecidas en los numeral 2, literales c, numeral 3, 4, 5, y 13., incumplimiento que impidió a ETESA recibir el monto de los dineros esperados y proyectados por INTRALOT en su propuesta, que forma parte integral del contrato."

"2.- Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a INTRALOT DE COLOMBIA a pagar a ETESA, la totalidad de los dineros ofrecidos, de conformidad con la propuesta presentada por INTRALOT, descontando de esta suma los dineros recibidos por ETESA dentro de la ejecución contractual."

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Las obligaciones contractuales que se imputan incumplidas por INTRALOT se refieren a las contenidas en la Cláusula Octava del Contrato de Concesión 001 de 2004, que se ha venido estudiando en este Laudo y en particular "de las consignadas en el numeral 2, literal c, numerales 3, 4, 5, y 13".

Los soportes fácticos de la reconvención están consignados a folios 319 a 330 del Cdno. Ppal. N° 1; de éstos los hechos 1 a 24 se refieren al tema del pago de los derechos de explotación del juego a cargo del concesionario, así como a la garantía de pago mínimo mensual pactada, que éste, se informa, dejó de pagar desde el mes de julio de 2008.

Los hechos 25 a 28 se refieren al incumplimiento de INTRALOT en la instalación de las terminales de juego, a las dificultades en la expansión del mismo, y a la falta de una acción comercial eficaz, aspectos que, se afirma, son "la causa que le ha impedido a INTRALOT alcanzar las proyecciones de ventas ofrecidas en la propuesta a ETESA, privando a ésta de los ingresos que por concepto de derechos de explotación, esperaba recibir".

Como se aprecia, la primera pretensión principal se refiere al último aspecto mencionado, al del incumplimiento en la expansión de la red de mercadeo. Pero antes de proceder a su estudio el Tribunal pasa a resolver la excepción perentoria de falta de competencia planteada sobre el tema por el apoderado de INTRALOT, a folios 364 y 365 del Cdno. Ppal. N° 1, en los siguientes términos.

9.1.- De la excepción de falta de competencia.

Manifiesta el apoderado de INTRALOT en la contestación de la reconvención, y lo reafirma en su alegato de conclusión, que según el numeral 4. de la Cláusula Vigésima Cuarta del Contrato “Las divergencias de carácter estrictamente técnico, y/o los elementos de carácter técnico que se encuentren involucrados en las diferencias que surjan entre las partes con ocasión de la celebración, o ejecución de este contrato, que no sea posible solucionar amigablemente, serán dirimidas por un amigable componedor, escogido entre las partes”, y que de acuerdo con el Parágrafo Segundo de dicha cláusula, "sólo fracasado el arreglo directo y la figura del amigable componedor técnico, podría acudirse al Tribunal de Arbitramento para resolver este tipo de diferencias", y que como dicho procedimiento no ha sido agotado por ETESA, este Tribunal “no puede declarar un incumplimiento por parte de Intralot en su obligación de mantener un número determinado de terminales"

Sobre este tema el apoderado de ETESA manifiesta que "la demanda de reconvención no versa sobre ninguna controversia de carácter ‗estrictamente

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técnico‘ ni sobre ‗elementos de carácter técnico‘" sino que se trata del incumplimiento por INTRALOT de "las obligaciones propias contractuales, pactadas, entre otros aspectos, sin limitarse a ellos, respecto del plan de expansión de los puntos de venta exigidos en los pliegos de condiciones, o en el señalado en la propuesta de ella, ...es pues un debate sobre el incumplimiento contractual y no sobre divergencias de carácter técnico".

De lo expuesto surge la necesidad para el Tribunal de determinar si efectivamente las controversias en materia de terminales de juego, mercadeo y publicidad corresponden a un aspecto técnico del contrato, o si pueden encuadrarse dentro de los incumplimientos contractuales generales que se han reprochado por ETESA a la convocada.

Como se expuso antes, la pretensión primera principal de la reconvención se refiere concretamente al incumplimiento de las obligaciones del concesionario consignadas en la cláusula Octava del Contrato origen de la litis, en especial de las establecidas en el numeral 2, literal c, numerales 3, 4, 5, y 13, las que pasa el Tribunal a examinar.

El numeral 2 de la cláusula en cuestión, se refiere a la obligación del concesionario de presentar a ETESA dentro de los 20 días siguientes al perfeccionamiento del contrato "el cronograma de actividades previas a la salida al mercado de las apuestas, el cual deberá contener como mínimo lo siguiente:..." y el literal c, específicamente señala: "Instalación de equipos. Comprenderá tres aspectos formados por el sistema central de apuestas, comunicaciones y puntos de venta, en los cuales deberá especificar su estrategia para su adecuación y el cronograma y tiempos que utilizará para ello."

Por su parte el numeral 3, obliga al concesionario a "Cumplir estrictamente con el Cronograma de Actividades Previas a la Salida al Mercado de las Apuestas que haya presentado en cumplimiento del numeral anterior".

Según el numeral 4. INTRALOT se obligó a "Instalar la red de puntos de venta en las cantidades mínimas por departamento exigidas en los pliegos de condiciones o en la propuesta formulada por el Concesionario si las cantidades ofrecidas fueren superiores, antes de iniciar la operación comercial de las apuestas y de acuerdo al cronograma que diseñe en cumplimiento del numeral dos (2) de esta cláusula".

El numeral 5. establece que el concesionario debe "Cumplir con el plan de expansión de los puntos de venta exigido en los pliegos de condiciones, o el señalado en su propuesta, si las cantidades ofrecidas fueren superiores"

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Finalmente el numeral 13 citado establece como obligación de INTRALOT ―Asumir los riesgos que se deriven de la operación del contrato de concesión, sin que estos puedan ser trasladados a terceros ni a ETESA"

Para el Tribunal las obligaciones trascritas que se reputan incumplidas por el concesionario no corresponden a aspectos técnicos del contrato que no puedan ser resueltos en este Laudo, además porque durante el curso del proceso no se discutió ningún aspecto de contenido eminentemente tecnológico y, muy por el contrario, corresponden a temas de necesario estudio en el contexto integral del asunto sometido a su decisión. Así parece haberlo entendido inicialmente el propio apoderado de la parte convocante, pues en su demanda él propuso el tema de la instalación de las terminales de juego, y de las inversiones en mercadeo y publicidad; en efecto como se estudió atrás en el numeral 3.3., de la Pretensión Tercera del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias, en donde se solicita la revisión del contrato de concesión, se pide al Tribunal disponer: ―Que las inversiones a cargo de la demandante por concepto de plan de mercadeo y publicidad, lo mismo que el plan de expansión de inversión en terminales a cargo de la demandante, deben guardar la debida proporción frente a las cantidades de ventas brutas reales y ajustarse a la realidad económica del Contrato, disponiéndose, por tanto, su modificación en las cantidades o según la metodología de estimación de las mismas que para el efecto determine el Tribunal, de conformidad con lo que se establezca en el proceso". (Se subraya)

El objeto de la obligación es siempre un comportamiento humano que configura la prestación a que se obliga el deudor como sujeto pasivo de la relación jurídica, tal conducta puede ser de dar hacer o no hacer y de su contenido se refleja su carácter eminentemente jurídico o técnico; en este caso se trata de obligaciones de hacer referidas a la instalación de un numero de terminales y al cumplimiento del plan de expansión conforme se pactó en el contrato, lo cual no necesariamente implica que haya que determinar con rigor el cumplimiento de las exigencias tecnológicas exigidas, sino a la verificación de su número

En adición a lo anterior, encuentra el Tribunal que no cabe duda que existe necesaria correlación entre el contenido de las pretensiones de éstas en el tema en cuestión, pues mientras que en la demanda principal se pide ordenar la revisión del contrato para que se ajuste el plan de inversiones en terminales, mercadeo y publicidad, en la reconvención se considera que existe un incumplimiento contractual de la convocada precisamente en esos aspectos, razón por la cual, en observancia de los principios de economía procesal y de igualdad de las partes, el Tribunal no encuentra fundamento legal alguno que le

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impida conocer de las controversias planteadas por ETESA en la primera pretensión principal de la demanda de reconvención y que le obliguen a declararse incompetente para resolverlas, mucho menos cuando los mismos temas fueron propuestos por el otro extremo procesal en su demanda y sobre ellos el Tribunal asumió plena competencia para resolverlos sin oposición de las partes. Lo expuesto es suficiente para que, sin tener que ahondar en más razones, se declare no probada la excepción de fondo planteada por INTRALOT sobre la incompetencia del Tribunal y se confirme lo resuelto al respecto en la primera audiencia de trámite, como se declarará en la parte resolutiva de este laudo.

Procede enseguida el Tribunal a estudiar la primera pretensión de la demanda de reconvención a fin de verificar si quedó probado en el proceso que INTRALOT incumplió o no las obligaciones a que se refiere la cláusula Octava del contrato específicamente en los numerales 2 literal c, 3, 4, 5 y 13, antes transcritos, destacando que la primeras se refieren a hechos que debían cumplirse antes de la salida al mercado del juego de apuestas y otras en la fase operativa del mismo.


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