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9.2.5.- Conclusión del Tribunal sobre el tema

En los términos como fue planteada la pretensión primera principal de la demanda de reconvención, el Tribunal considera que no puede prosperar, toda vez que de los incumplimientos atribuidos al concesionario, solamente los relacionados con las obligaciones consignadas en los numerales 4 y 5 de la cláusula Octava del contrato pudieron ser demostrados parcialmente en el proceso. Quedó probado que la causa de que INTRALOT no hubiera transferido a ETESA todos los recursos por derechos de explotación y gastos de administración que planteó en su propuesta con fundamento en la proyección de ventas que elaboró, no obedece solamente a que el monto de las inversiones en publicidad no hubiese sido el proyectado, ni que en el plan de expansión del juego Ganagol no se hubieran instalado las terminales propuestas. Sobre estas causas pesan otras de mayor incidencia, como el error en la oferta derivado del sobredimensionamiento del mercado, como lo analizó el Tribunal en capítulo anterior relacionado con la imprevisión; igualmente la ausencia de estudios específicos sobre apuestas de fútbol en la clase de juego que se lanzó, la estructura de costos, las estrategias de mercadeo ineficaces y, quizás también, el propio producto que, por la dificultad para los apostadores de entender la mecánica del juego y lo poco atractivo del plan de premios, no logró cautivar entre el mercado de jugadores de juegos de azar los apostadores que se esperaba para que el negocio fuera rentable y permitiera el nivel de transferencias proyectado.

Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo marzo 1º de 2010 - Pág. 115

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA

Sobre el tema del incumplimiento de las obligaciones por parte del concesionario, advierte el Tribunal que en la cláusula Vigésima Tercera del contrato 001 de 2004 se estableció para ETESA la facultad de imponer multas diarias sucesivas al concesionario cuando ello se presentara. Y en lo que se refiere a las obligaciones distintas a la de pago y a la de lanzar el juego de apuestas en la fecha convenida, donde encuadran las que ahora se estudian sobre el plan de mercadeo y la expansión de la red de terminales, según el numeral 2- de dicha cláusula, esta entidad tenía la posibilidad de imponer a

INTRALOT "multas sucesivas diarias de cinco millones de pesos

($5.000.000.00) moneda legal, por cada día de mora y mientras el incumplimiento subsista hasta un máximo equivalente al 3.5% del valor total del contrato". De acuerdo a lo anterior, los incumplimientos del concesionario que han quedado demostrados pudieron ser objeto de imposición de multas, y no pueden considerarse como la causa determinante para que no se hubieran hecho las transferencias en los montos máximos proyectados.

En razón de lo expuesto, la segunda pretensión de la reconvención, por ser consecuencial de la anterior, en la que se pedía condenar al concesionario a pagar a ETESA "la totalidad de los dineros ofrecidos, de conformidad con la propuesta presentada por INTRALOT, descontando de esta suma los dineros recibidos por ETESA dentro de la ejecución contractual", tampoco puede prosperar. Sobre este tema el Tribunal agrega que de todas maneras no hubiese sido procedente la condena en la forma solicitada, pues las partes previeron contractualmente una solución específica para cuando los niveles de ventas no alcanzaban las proyecciones de la propuesta, y fue la consignada en el Parágrafo Primero de la Cláusula Sexta del contrato relativa al pago mínimo mensual garantizado, cuya validez contractual ya ha sido resuelta.

9.3.- De las pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención.

El apoderado de ETESA plantea en forma subsidiaria las siguientes pretensiones:

"1.- Que se declare que la Sociedad INTRALOT SISTEMAS Y SERVICIOS INTEGRADOS DE LOTERIA S.A., la cual ha constituido legalmente una sucursal colombiana denominada INTRALOT DE COLOMBIA, ha incumplido las obligaciones que contrajo para con la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ETESA, contenidas en el "Contrato de Concesión para la Operación de las apuestas que se realicen sobre los resultados de los partidos de fútbol", celebrado el 22 de Julio de 2004 y distinguido con el No. 001, el cual ha sido válidamente aportado al expediente, por no haber obrado según lo pactado en el "Parágrafo Primero. Pago Mínimo Mensual

Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo marzo 1º de 2010 - Pág. 116

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA

Garantizado”, de la Cláusula Sexta de dicho acuerdo de voluntades y no haber garantizado y cancelado a ETESA, por concepto de derechos de explotación más gastos de administración, como mínimo el 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por el concesionario con su propuesta y que sirvió de base para la adjudicación del respectivo contrato.

  1. Que como consecuencia de la declaración solicitada en la
    pretensión anterior, se declare que INTRALOT SISTEMAS Y SERVICIOS INTEGRADOS DE LOTERIA S.A. - INTRALOT DE COLOMBIA, está obligada a cumplir, por todo el tiempo de la ejecución del contrato, con los pagos mínimos establecidos en el Parágrafo Primero de la Cláusula Sexta del Contrato, equivalentes al 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por éste dentro de su propuesta, para el respectivo mes de operación, siempre que las ventas brutas de un mes arrojaren una liquidación de los derechos de explotación, más los gastos de administración por debajo de ese 40%.

  2. Que se declare como consecuencia de accederse a las pretensiones primera y segunda anteriores, que INTRALOT está obligado a cumplir íntegra y cabalmente con la pretensión económica referida, según lo previsto en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio.

  3. Que como consecuencia de las declaraciones contenidas en las pretensiones anteriores, se condene a INTRALOT SISTEMAS Y SERVICIOS INTEGRADOS DE LOTERIA S.A., - INTRALOT DE COLOMBIA, a pagar a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD

ETESA, la cantidad de $17.525.905.770.oo, correspondientes a
Derechos de Explotación y Gastos de Administración mínimos garantizados, causados y dejados de pagar con corte al 10 de Marzo de 2009 o la que sea certificada por ETESA o determinada por el Tribunal, al momento de expedir el laudo."

La Primera Pretensión Subsidiaria de la reconvención busca que el Tribunal declare que INTRALOT incumplió el contrato de concesión por no haber obrado según lo pactado en el ―Parágrafo Primero. Pago Mínimo Mensual Garantizado", de la Cláusula Sexta del mismo y no haber garantizado y cancelado a ETESA, por concepto de derechos de explotación más gastos de administración, como mínimo el 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado" con su propuesta.

El Tribunal ya estudió atrás en este Laudo el esquema remuneratorio del contrato propuesto por INTRALOT, el cual encontró ajustado a derecho, y que fue fundamental para adjudicar la Licitación 001 de 2003 y quedar plasmado en el Contrato 001 de 2004.

Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo marzo 1º de 2010 - Pág. 117

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA

Basta recordar que en el estudio de mercado contenido en el ―Proyecto de Factibilidad para la operación de apuestas" que presentó INTRALOT con su propuesta, se hizo una proyección de la demanda que tendría el juego, donde se estimaron las ventas semanales en $4.493 Millones de pesos, y como el evento duraría 44 semanas el potencial de ventas anuales se calculó en $219.735 Millones de pesos, las cuales, por el proceso de penetración del producto, se distribuían progresivamente.

Según los Pliegos de la Licitación, para determinar el monto de las transferencias que mensualmente debía hacer el concesionario a ETESA por Derechos de Explotación, se tomaría el valor de las ventas brutas y se les aplicaría el porcentaje establecido en el Acuerdo 002 de 2003 del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar para cada año de vigencia del contrato, porcentajes que quedaron establecidos en el literal a) de la Cláusula Sexta del mismo, así: 18% para el primer año, 19% para el segundo, 21% para el tercero, 22% para el cuarto y 23% para el quinto año; en caso de prórroga se aplicaría el 25%. Adicionalmente el concesionario debía pagar a ETESA como Gastos de Administración el 1% sobre los derechos de explotación, según lo dispuesto por el artículo 9º de la Ley 643 de 2001 e incluido en el literal b) de la misma Cláusula Sexta, es decir: 0.18%, 0.19%, 0.21%, 0.22% y 0.23%, respectivamente, para cada año de explotación del contrato.

El monto de las trasferencias que proyectó hacer INTRALOT con fundamento en su cálculo de ventas, multiplicada por la suma de los porcentajes antes mencionados, arrojaría el siguiente resultado:

Año del
contrato

Proyección de
ingresos

Derechos de
Explotación

Gastos de

Administración

Total

$ 95.924.000

18%

$ 17.266.320,00

0,18%

$ 172.663,20

$ 17.438.983,20

$ 105.588.000

19%

$ 20.061.720,00

0,19%

$ 95.029,20

$ 20.156.749,20

3

$ 114.262.000

21%

$ 23.995.020,00

0,21%

$ 239.950,20

$ 24.234.970,20

$ 284.789.000

22%

$ 62.653.580,00

0,22%

$ 626.535,80

$ 63.280.115,80

$ 321.927.000

23%

$ 74.043.210,00

0,23%

$ 740.432,10

$ 74.783.642,10

Totales

$ 922.490.000


$ 198.019.850,00


$ 1.874.610,50

$ 199.894.460,50


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