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Desde los pliegos de la Licitación se advirtió a los interesados sobre la inclusión en el esquema de remuneración del contrato de una cláusula que garantizaría que ETESA recibiera mensualmente del concesionario, por concepto de transferencias para la salud, como mínimo el cuarenta por ciento (40%) de los derechos que correspondería recibir sobre las ventas proyectadas en los estudios de factibilidad que se presentaran.

Del estudio de los antecedentes del contrato reitera el Tribunal que esta garantía mínima de ingreso buscaba darle seriedad a las propuestas de los interesados para que sus proyecciones no estuvieran sobredimensionadas, tal y como quedó expuesto al estudiar la demanda principal.

En la práctica, cuando el cálculo de los derechos de Explotación y Gastos de Administración aplicados a las ventas reales fueran inferiores a los ingresos por derechos proyectados según su propuesta o el cronograma del concesionario que se vio antes, éste debería pagar a ETESA como mínimo el 40% de tales proyecciones.

Ya quedó visto que la garantía de ingreso mínimo fue controversial y pretendió sin éxito que se eliminara o redujera a la firma del contrato, no obstante lo cual los participantes en la licitación hicieron unas proyecciones de ventas que resultaron considerablemente desfasadas de la realidad.

Igualmente ya quedó definido en este Laudo que la inclusión en el contrato de esa garantía de ingreso mínimo no es contraria a derecho, pues por un lado, examinado el origen de tal obligación, no fue producto de error, fuerza o dolo con el que se hubiera constreñido a los proponentes que pudiera invalidar su consentimiento, y por otro lado, no se contrapone a la Ley 643 de 2001 por la cual se fija ―El régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”.

Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo marzo 1º de 2010 - Pág. 119

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA

En la reconvención se afirma que INTRALOT incumplió el Contrato 001 de 2004 por no haber pagado a ETESA “por concepto de derechos de explotación más gastos de administración, como mínimo el 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado". En la contestación respectiva se afirma, por el contrario, que INTRALOT ha cumplido su obligación de pago durante la vigencia del contrato, y se hacen las siguientes precisiones:

* En lo que respecta a los meses de marzo, abril y mayo de 2008, en la denominada ―Autorización No. 1 dentro del Contrato de Concesión No. 001 de 2004" suscrita por las partes el 11 de abril de 2008, ETESA e INTRALOT acordaron que las cantidades mínimas mensuales garantizadas correspondientes a dichos meses, esto es, meses de marzo, abril y mayo de 2008, fueran trasladadas y aplicadas en los meses de marzo, abril y mayo de 2009, quedando expresamente autorizada INTRALOT para cancelar solamente los derechos de explotación y gastos de administración que se causaran sobre las ventas brutas mensuales, como efectivamente lo hizo.

* En el mes de junio de 2008 y de acuerdo con el cronograma contemplado en la propuesta de INTRALOT, ajustado en el otrosí No. 1 del Contrato que obra al expediente, no estaban previstas jornadas futboleras y, por ende, no hubo lugar a efectuar transferencias a ETESA por concepto del valor mínimo mensual garantizado a que se refiere la

Cláusula sexta del Contrato.

* Y posteriormente, a partir de julio de 2008 en adelante INTRALOT ha pagado solamente el valor equivalente a los derechos de explotación y gastos de administración, porque con la presentación de la demanda arbitral que ha dado origen al presente proceso el 4 de julio de 2008, INTRALOT ha sometido a decisión de la justicia arbitral su reclamación por el desequilibrio económico del Contrato originado precisamente por la aplicación de la Cláusula sexta del Contrato de Concesión, tal como lo convinieron las partes no solamente en la Cláusula Compromisoria pactada en el contrato, sino por expreso y común acuerdo entre las partes en las etapas de arreglo directo y conciliación prejudicial. En efecto, durante estas etapas que se adelantaron por espacio de 8 meses ETESA manifestó y aceptó de forma reiterada que en caso de que las Partes no llegaran a un acuerdo sobre el no pago de los mínimos a los que hace referencia el Contrato, dicha controversia quedaría sujeta a la decisión del Tribunal de Arbitramento".

Así las cosas corresponde ahora al Tribunal establecer si INTRALOT se sometió a las estipulaciones contractuales y realizó las transferencias a ETESA en las cuantías proyectadas o al menos del 40% del valor de éstas.

Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo marzo 1º de 2010 - Pág. 120

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA

En el dictamen pericial económico y financiero se pudo establecer mes a mes cuál fue el comportamiento real de las ventas desde el inicio del contrato y hasta mayo de 2009, resultado que se comparó con las ventas proyectadas por INTRALOT y se encontró que siempre fueron sustancialmente inferiores a las estimadas, tal y como quedó expuesto en la respuesta a la pregunta 1. La relación entre las ventas anuales proyectadas por INTRALOT respecto de las ventas anuales reales, se puede extraer del Cuadro 2 elaborado por el perito, así:

Periodo de ejecución
contractual

Proyección Ventas
según Propuesta

Ventas Reales
(sin IVA)

Comparación
porcentual
Real Vs.
Propuesta

Primer año,

julio 2005 - junio 2006

$ 95.923.986.600

$ 14.672.373.810

15.30%

Segundo año,

julio 2006 - junio 2007

$ 105.588.189.200

$ 5.855.935.714

5.55%

Tercer año,

julio 2007 - junio 2008

$ 114.262.322.967

$ 5.009.611.905

4.38%

Cuarto año,

julio 2008 - junio 2009

$ 261.056.401.755

$ 4.451.825.714

1.71%

Totales

$ 576.830.900.522

$ 29.989.747.142

5.20%



Igualmente en el dictamen se calculó el valor de las transferencias que hubiera correspondido hacer si sólo se aplicaran a las ventas reales los porcentajes por Derechos de Explotación y Gastos de Administración de que trata la Cláusula Sexta del contrato, como se pretendía por INTRALOT. El resultado anterior se comparó con el ingreso mínimo garantizado y con los valores realmente pagados a ETESA. Dicha información está contenida en el dictamen en la respuesta a la pregunta 3, aclarada por el perito en los siguientes términos:

Las sumas transferidas a ETESA mes a mes del monto transferido como resultado de aplicar los porcentajes de derechos de explotación más gastos de administración sobre las ventas brutas de las apuestas y el valor mínimo garantizado de que trata el parágrafo primero de dicha cláusula. Como mínimo garantizado se ha tomado el establecido en el Otrosí Número Uno al Contrato 0001 de 2004.

De acuerdo con la Clausula Tercera de la Autorización Número Uno al Contrato 0001 de 2004:

CLÁUSULA TERCERA. AUTORIZAR con el único fin de permitir la inversión preliminar necesaria para la preparación del nuevo tipo de apuesta futbolera de Riesgo o de Dividendos Fijos o Variables, el traslado de las cantidades mínimas mensuales garantizadas que de

Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo marzo 1º de 2010 - Pág. 121

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA

conformidad con el Contrato No.0001 de 2004 y su Otrosí No.01 de 2006 aplican solamente para los meses de Marzo, Abril y Mayo del año 2008, las cuales serán aplicadas en los meses de Marzo, Abril y Mayo del año 2009, junto con las cantidades mínimas mensuales garantizadas que correspondan a este último periodo e igualmente preestablecidas en el Contrato No.0001 de 2004 y su Otrosí No.01 de 2006, con el que se opera actualmente el juego GANAGOL. PARÁGRAFO. Durante los meses de Marzo, Abril y Mayo de 2008, el CONCESIONARIO pagará a ETESA únicamente los Derechos de Explotación y Gastos de Administración que se causen sobre las ventas brutas mensuales en virtud de la operación del juego GANAGOL. La diferencia que se genere entre lo pagado y el valor de las cantidades mínimas mensuales garantizadas de 2008 que serán trasladadas para el período de 2009, quedará aplicada de forma actualizada. La actualización se hará de conformidad con la variación porcentual anual del índice de Precios al Consumidor-IPC"

Se han tomado las diferencias, entre los mínimos garantizados para los meses de Marzo, Abril y Mayo de 2008 y las cantidades efectivamente pagadas por los Derechos de Explotación y Gastos de Administración, y se han adicionado con su actualización a las cantidades mínimas garantizadas de los meses de Marzo, Abril y Mayo de 2009.

Las diferencias ajustadas serían las siguientes:

Cuadro 5.


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