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9.2.- Por su parte, Etesa en la demanda de reconvención (folios 330 a 332 del Cdno. Ppal. 1) formuló las siguientes pretensiones principales y subsidiarias:

"PRETENSION PRIMERA PRINCIPAL Y SUS SUCESIVAS O CONSECUENCIALES

1. Que se declare que la Sociedad INTRALOT SISTEMAS Y SERVICIOS INTEGRADOS DE LOTERIA S.A., la cual ha constituido legalmente una sucursal colombiana denominada INTRALOT DE COLOMBIA, ha incumplido las obligaciones que contrajo para con la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ETESA, contenidas en el "Contrato de Concesión para la Operación de las apuestas que se realicen sobre los resultados de los partidos de fútbol", celebrado el 22 de Julio de 2004 y distinguido con el No. 001, el cual ha sido válidamente aportado al expediente, especialmente de las obligaciones contenidas en la CLÁUSULA OCTAVA del mencionado contrato y en particular, sin limitarse a ellas, las establecidas en los numeral 2, literales c, numeral 3, 4, 5, y 13., incumplimiento que impidió a ETESA recibir el monto de los dineros esperados y proyectados por INTRALOT en su propuesta, que forma parte integral del contrato.

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Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA

2.- Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a INTRALOT DE COLOMBIA a pagar a ETESA, la totalidad de los dineros ofrecidos, de conformidad con la propuesta presentada por INTRALOT, descontando de esta suma los dineros recibidos por ETESA dentro de la ejecución contractual.

PRETENSION SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL CON SUS SUCESIVAS O CONSECUENCIALES

  1. Que se declare que la Sociedad INTRALOT SISTEMAS Y SERVICIOS INTEGRADOS DE LOTERIA S.A., la cual ha constituido legalmente una sucursal colombiana denominada INTRALOT DE COLOMBIA, ha incumplido las obligaciones que contrajo para con la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ETESA, contenidas en el ―Contrato de Concesión para la Operación de las apuestas que se realicen sobre los resultados de los partidos de fútbol", celebrado el 22 de Julio de 2004 y distinguido con el No. 001, el cual ha sido válidamente aportado al expediente, por no haber obrado según lo pactado en el ―Parágrafo Primero. Pago Mínimo Mensual Grantizado", de la Cláusula Sexta de dicho acuerdo de voluntades y no haber garantizado y cancelado a ETESA, por concepto de derechos de explotación más gastos de administración, como mínimo el 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por el concesionario con su propuesta y que sirvió de base para la adjudicación del respectivo contrato.

  2. Que como consecuencia de la declaración solicitada en la
    pretensión anterior, se declare que INTRALOT SISTEMAS Y SERVICIOS INTEGRADOS DE LOTERIA S.A. - INTRALOT DE COLOMBIA, está obligada a cumplir, por todo el tiempo de la ejecución del contrato, con los pagos mínimos establecidos en el Parágrafo Primero de la Cláusula Sexta del Contrato, equivalentes al 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por éste dentro de su propuesta, para el respectivo mes de operación, siempre que las ventas brutas de un mes arrojaren una liquidación de los derechos de explotación, más los gastos de administración por debajo de ese 40%.

  3. Que se declare como consecuencia de accederse a las pretensiones primera y segunda anteriores, que INTRALOT está obligado a cumplir íntegra y cabalmente con la pretensión económica referida, según lo previsto en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio.

  4. Que como consecuencia de las declaraciones contenidas en las pretensiones anteriores, se condene a INTRALOT SISTEMAS Y SERVICIOS INTEGRADOS DE LOTERIA S.A., - INTRALOT DE COLOMBIA, a pagar a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD

ETESA, la cantidad de $17.525.905.770.oo, correspondientes a
Derechos de Explotación y Gastos de Administración mínimos

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garantizados, causados y dejados de pagar con corte al 10 de Marzo de 2009 o la que sea certificada por ETESA o determinada por el Tribunal, al momento de expedir el laudo.

PRETENSIONES COMUNES A LA PRIMERA PRINCIPAL SUS SUCESIVAS Y CONCECUENCIALES; Y A LA SUBSIDIARIA SUS SUCESIVAS Y CONCECUENCIALES.

  1. Con el fin de dar cumplimiento al principio de reparación integral del daño, contemplado en el Art. 16 de la Ley 446 de 1998, solicito que sobre todas y cada una de las condenas económicas que se impongan a la demandada en reconvención, se le liquiden intereses moratorios a la tasa más alta autorizada por la Ley, desde el momento en que se demuestre que inició el incumplimiento y hasta cuando se realice el pago. En caso de que el Tribunal encuentre que no es viable el anterior índice de actualización y liquidación de las condenas, le solicito proceder a la liquidación de interés corriente bancario o del IPC o de cualquier otro que el Tribunal encuentre adecuado a este fin.

  2. Todas las condenas las deberá cancelar la demandada en reconvención dentro de los tres días siguientes al de la ejecutoria del laudo que ponga fin al proceso, y así se solicita.

  3. Que se condene a INTRALOT SISTEMAS Y SERVICIOS INTEGRADOS DE LOTERIA S.A., - INTRALOT DE COLOMBIA, al pago de las costas del proceso, incluidas las agencias en derecho.”

  1. Fundamentos fácticos.

La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda a folios 9 a 55 del Cdno. Ppal. N° 1, que adicionó en su reforma, a folios 299 a 302 del mismo Cdno. Por su parte Etesa cita como soporte de sus pretensiones los hechos que relacionó en la reconvención a folios 319 a 330 del mismo Cdno. Ppal. Respecto de unos y otros se referirá el Tribunal a espacio al estudiar los temas materia de decisión.

  1. Excepciones de mérito.

11.1.- El apoderado la Etesa en la contestación de la demanda, a folios 245 a 253 del Cdno. Ppal. N° 1, propuso las siguientes excepciones perentorias: 1) Inexistencia de los presupuestos que dan lugar al restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato fundamentada en la teoría de la imprevisión; 2) Inexistencia de la obligación de restablecimiento a cargo de Etesa, por ausencia de hechos imputables a ella, y ausencia de culpa o dolo generadores de responsabilidad; 3) Responsabilidad exclusiva del contratista respecto de cualquiera de los hechos que lo afectan al haber establecido como

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derechos de explotación el equivalente al doble de la suma proyectada por Etesa y haber ejecutado ineficientemente el contrato; 4) Imposibilidad de revisión del contrato, para su terminación anticipada, modificación de sus condiciones, o prórroga por ausencia de causas legales para ello y en cuanto a la prórroga contractual por prohibición expresa de la ley; 5) Inexistencia de nulidad de la Cláusula Sexta (Parágrafo y parte final), del contrato de concesión objeto de debate; y 6) Excepción de oficio.- la genérica y oficiosa del articulo 306 del Código de Procedimiento Civil.

11.2.- A su vez, el apoderado de Intralot en la contestación de la reconvención formuló las siguientes excepciones perentorias: "1) La incompetencia del Tribunal de Arbitramento para resolver "las divergencias de carácter estrictamente técnico, y/o los elementos de carácter técnico que se encuentran involucrados en las diferencias que surjan entre las partes con ocasión de la celebración, o ejecución de este contrato", las cuales, en los precisos términos de la cláusula vigésima cuarta "serán dirimidas por un amigable componedor" cuyas decisiones "tendrán fuerza vinculante para las partes de acuerdo con la ley", 2) El cumplimiento del Contrato de Concesión No. 0001 de 2004 por parte de INTRALOT; 3) La nulidad, ineficacia o inaplicabilidad de la cláusula del pago mínimo mensual garantizado; 4) La imprevisión y la ruptura del equilibrio económico del Contrato por causas ajenas a INTRALOT; 5) La inexistencia de mora por parte de INTRALOT y la excepción de contrato no cumplido; 6) El incumplimiento de ETESA de su obligación de adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento económico y permitir que sea viable la ejecución del Contrato. ETESA no ha atendido su deber primordial de permitir y facilitar que el objeto del Contrato se cumpla y contribuir a que el contratista se encuentre en situación de poder atender sus compromisos; 7) La irrelevancia del supuesto incumplimiento alegado por ETESA sobre las terminales instaladas. Quedará demostrado que, aún si en gracia de discusión llegara a aceptarse que INTRALOT no tiene en estos momentos instalados las cantidades totales de terminales, como afirma ETESA, dicho incumplimiento sería inocuo o sin relevancia para el Derecho, pues no tiene incidencia en los niveles de ventas del Ganagol. Antes bien, persistir en dicha exigencia solamente contribuye a agravar la situación del contratista; 8) La ausencia de perjuicio para ETESA; 9) La Mala fe y negligencia en la conducta de ETESA, tanto durante el proceso licitatorio como a lo largo de la ejecución contractual; 10) La Teoría de los actos propios. Las pretensiones de la demanda vienen planteadas contra sus propios actos "venire contra factum", que implican una clara contradicción entre la anterior conducta vinculante y las pretensiones de la demanda que las hacen inadmisibles para el juez; 11) La exigencia de prestaciones que, apegadas al tenor literal del Contrato, quebrantan los mandatos de la buena fe y de la igualdad y el principio del equilibrio entre prestaciones y derechos que

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caracteriza a los contratos administrativos. Todos estos no solamente cumplen una clara función en la interpretación del Contrato, sino, además, una labor fundamental de integración del negocio jurídico, ampliando o reduciendo el contenido de los derechos y obligaciones acordados por las partes en el Contrato; 12) La existencia de la Demanda principal. En la medida que el Honorable Tribunal de Arbitramento acoja los hechos y pretensiones de la Demanda principal, se hará imposible acoger las pretensiones de la demanda de reconvención de ETESA, y 13) La genérica que le permite al juez reconocer en sentencia, cualquier excepción que aparezca durante el trámite del proceso.”

De las excepciones propuestas por las partes, antes enunciadas, se ocupará el Tribunal a espacio durante el análisis de los diferentes temas sometidos a su decisión.

12.- Pruebas decretadas y practicadas.

Por auto de 22 de abril de 2009 el Tribunal profirió el decreto de pruebas y, para el sustento de la decisión que habrá de tomar, se relacionan enseguida las practicadas y allegadas al proceso, las cuales se incorporaron al expediente.

12.1.- Documentales: Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocante relacionados en la demanda a folios 78 a 84 del Cdno. Ppal., al descorrer el traslado de las excepciones propuestas contra la demanda a folios 273 y 274, en la reforma de la demanda a folio 300, en la contestación a la demanda de reconvención folios 365 a 374, y dentro de la oportunidad prevista en el inciso segundo del Parágrafo 3º del Art. 101 del C. de P. C., relacionados a folio 387 del mismo del Cdno. Igualmente se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocada relacionados en la contestación de la demanda a folios 253 y 254 del Cdno. Ppal. y en la demanda de reconvención a folio 336.

12.2.- Declaración de terceros: A solicitud de la parte convocante el Tribunal practicó los testimonios de Georgios Kondylis (Acta 9, folio 505) y Bernardo Carrasco Rojas (Acta 9, folio 505). Igualmente a solicitud de la parte convocada se practicaron los testimonios de Mauricio Eljach Galofre (Acta 9, folio 505), Javier Mauricio Carmona Robledo (Acta 9, folio 505), y Araly Pelayo Ortiz (Acta 9, folio 505).

12.3.- Dictamen pericial en finanzas y economía: A solicitud de la parte convocante se decretó un dictamen que fue rendido por el doctor Ramiro Enrique de la Vega Angulo el 15 de julio de 2009. Surtido el traslado legal, el 26 de agosto el apoderado de la parte convocante presentó solicitudes de

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aclaración y complementación al dictamen y el Tribunal, por Auto de 3 de septiembre de 2009, ordenó que se rindieran las que consideró procedentes, que el perito presentó el 18 de septiembre. Este dictamen no fue objetado.


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