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5,836,677,772

46,346,047,806

24,020,086,680

(22,325,961,126)

18,183,408,909


(22,325,961,126)





Fuente: Información suministrada por INTRALOT, archivo “perito.xls” y cálculos del perito

De acuerdo a lo solicitado el cálculo de los derechos de explotación se hizo sobre los ingresos brutos de las apuestas de Ganagol, de acuerdo a la cláusula sexta del Contrato de Concesión No. 0001 de 2004, con la siguiente tabla de porcentajes:

Para el primer año de explotación el 18% de los ingresos brutos Para el segundo año de explotación el 19% de los ingresos brutos Para el tercer año de explotación el 21 % de los ingresos brutos. Para el cuarto año de explotación el 22% de los ingresos brutos

Los gastos de administración se calcularon como el 1% de los derechos de explotación.

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Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA

De acuerdo con el Parágrafo Tercero de la Cláusula Segunda de la Autorización Número Uno al Contrato 0001 de 2004 los derechos de explotación para la modalidad de apuesta de Riesgo o de Dividendos Fijos o Variables el porcentaje es del 17% de los ingresos brutos. La Tabla anterior incluye los cálculos para estas apuestas.”

La información suministrada por el perito financiero permite al Tribunal establecer el grado de cumplimiento de la obligación de pago por parte de

INTRALOT durante la vigencia del contrato y, respecto de ella, encuentra lo siguiente:

  • De acuerdo al dictamen durante todo el periodo de ejecución contractual las ventas reales ($29.989’747.142) fueron considerablemente más bajas que

las proyectadas ($576.830’900.522), y equivalen tan sólo a un 5.20% de éstas (Ver Cuadro 2 dictamen financiero)

  • Se observa que como para algunos meses no se tenía previsto el desarrollo de las apuestas por la no celebración de competencias futboleras

sobre las que recayera el juego, no se cuantificó garantía de ingreso mínimo para esos periodos. Sin embargo, en la práctica en esos meses si se desarrolló

el juego del Ganagol, pues también se hicieron transferencias a ETESA aunque sin la aplicación del mínimo garantizado.

  • La aplicación a las ventas reales de los porcentajes contemplados en los literales a) y b) de la Cláusula Sexta del contrato por concepto de Derechos de

Explotación y Gastos de Administración, respectivamente, siempre arrojó un

resultado inferior al 40% del resultado de aplicar a las ventas proyectadas los mismos porcentajes.

  • En razón de lo anterior, desde el mes de julio de 2005 y hasta marzo de 2008 INTRALOT dio aplicación al contenido del Parágrafo Primero de la

cláusula Sexta del contrato y transfirió a ETESA el 40% de los Derechos de Explotación y Gastos de Administración establecidos en su propuesta de

acuerdo al cronograma modificado mediante el Otrosí N° 001 al Contrato de Concesión.

  • INTRALOT recibió autorización de ETESA para trasladar la garantía de ingreso mensual mínimo de los meses de abril, mayo y junio de 2008 a los

mismos periodos del año siguiente, lo que justifica la no aplicación de la garantía de ingreso mínimo en esos tiempos.

  • A partir de julio de 2008 INTRALOT dejó de aplicar el Parágrafo Primero de la Cláusula Sexta del contrato y se limitó a transferir a ETESA el

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valor que resultó de aplicar a las ventas reales sólo los porcentajes por Derechos de Explotación y Gastos de Administración.

  • El monto del ingreso mínimo mensual garantizado causado durante la ejecución contractual desde el inicio del contrato y hasta la fecha de la medición por el perito era de $46.346’047.806.

  • El valor de las transferencias que hubiere correspondido hacer sin aplicar la garantía de ingreso mínimo hasta la fecha del dictamen sería la suma de $5.836’677.772

  • INTRALOT había transferido a ETESA a la fecha del dictamen la suma de $24.020’086.680, que resulta de aplicar el ingreso mínimo garantizado hasta marzo de 2008 y de ahí en adelante sólo los Derechos de Explotación y Gastos de Administración, como se ve en el cuadro 6 elaborado por el perito en las aclaraciones de la respuesta a la pregunta 3 del cuestionario de INTRALOT.

  • Dando estricta aplicación a las estipulaciones contractuales, INTRALOT está en mora de transferir a ETESA, a la fecha del dictamen, la suma de $22.325’961.126

Ahora bien, del examen de las pruebas analizadas y del estudio de los argumentos de los apoderados de las partes, el Tribunal considera que INTRALOT sí cumplió con su obligación de pago en la forma estipulada contractualmente hasta el mes de junio de 2008, más sin embargo no encuentra justificación para que el concesionario hubiese dejado de aplicar y pagar a ETESA desde el mes siguiente, julio de 2008, los ingresos mínimos garantizados según se había previsto contractualmente, por lo cual la primera pretensión subsidiaria, en la forma como fue planteada, habrá de prosperar parcialmente, pues no es cierto como se menciona en la pretensión que INTRALOT haya incumplido la obligación en comento durante toda la ejecución, pues lo ha sido sólo hasta el comienzo del tercer año de vigencia del contrato.

Respecto de la afirmación contenida en la pretensión de la reconvención en estudio, sobre que INTRALOT incumplió el contrato de concesión al no haber garantizado y cancelado a ETESA, por concepto de derechos de explotación más gastos de administración, como mínimo el 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado”, el Tribunal encuentra que no es cierta y, por el contrario, es precisamente la satisfacción de esa obligación contractual durante gran parte de la vigencia del contrato, la que ha sido alegada por la parte convocante como causa del desequilibrio económico del contrato y por

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ello solicitó el examen legal de dicha garantía contractual, tema que ya fue resuelto por el Tribunal. Cosa distinta es que el concesionario en determinado momento del contrato hubiese dejado de pagar los Derechos de Explotación y Gastos de Administración calculados sobre las ventas proyectadas, según lo ordenaba la cláusula sexta del contrato, y se hubiera limitado a pagar los mismos conceptos pero solamente liquidados con los porcentajes indicados en dicha cláusula con prescindencia de lo dispuesto en el parágrafo primero; no se probó, como se afirma en la reconvención, que el concesionario no hubiera dado aplicación a la garantía de ingreso mínimo, sino que dejó de hacerlo al inicio del cuarto año de ejecución contractual.

En cuanto a la mora en el pago de la obligación de pago de los Derechos de Explotación y Gastos de Administración, obra en el expediente prueba documental sobre los requerimientos que la interventoría del contrato y la propia ETESA formularon a INTRALOT después de julio de 2008, para que cumpliera con su obligación contractual de pago, así como la respuesta del concesionario a éstos, en los que fue reiterativo en afirmar que mientras no hubiera un pronunciamiento de este tribunal arbitral sobre la validez, eficacia y aplicabilidad del Parágrafo Primero de la Cláusula Sexta del contrato, sería improcedente el pago del mínimo mensual garantizado, debiendo las partes esperar la decisión que se adoptara (folio 373 y ss. Cdno. Pbas. 9). Destaca el Tribunal la comunicación de noviembre 10 de 2008 de INTRALOT a su asegurador en la que afirma ―me permito manifestarles que esta acusación de mora contractual no es cierta, toda vez que INTRALOT y ETESA, han acordado de manera conjunta, llevar al Tribunal de Arbitramento pactado en el Contrato, todas las diferencias que han surgido en la ejecución del mismo, siendo una de las principales la validez de la Cláusula de mínimos garantizados pactada en el contrato”.

Considera el Tribunal que el hecho de que en la demanda principal se hubiera invocado la ocurrencia del desequilibrio económico del Contrato de Concesión originado por la aplicación de la Cláusula Sexta del mismo, y en particular de su Parágrafo Primero, ello no exime al concesionario de seguir cumpliendo con su obligación de pago en los términos convenidos, pues mientras no se produzca una declaratoria judicial que afecte la validez de las estipulaciones contractuales, éstas son ley para las partes y de obligatorio cumplimiento.

De otra parte, no encontró el Tribunal demostrado en el proceso que la decisión de someter a la justicia arbitral la legalidad de la estipulación contractual relativa al mínimo mensual garantizado hubiera sido concertada por las partes o producto de acuerdo alguno, es decir que no es cierto que éstas hubiesen convenido supeditar la aplicación de la estipulación cuestionada hasta tanto se produjera la decisión judicial; cosa distinta es que hubiese sido

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propuesta por el concesionario como tema de la conciliación adelantada previo al inicio de este proceso arbitral. Por el contrario, la demanda de reconvención demuestra que no hubo acuerdo previo de las partes sobre la inaplicación de la garantía de ingreso mínimo durante el proceso, pues de seguro INTRALOT hubiese alegado tal hecho como excepción perentoria y no lo hizo. Por lo expuesto, INTRALOT deberá asumir las consecuencias de su incumplimiento de la obligación principal emanada del contrato cual era la de pagar como mínimo del 40% de los Derechos de Explotación y Gastos de Administración en la cuantía proyectada y convenida, y por ello deberá pagar a ETESA tales conceptos.

El Tribunal considera que el numeral 2.- de la Pretensión Subsidiaria de la demanda de reconvención no es consecuencial como se planteó por el apoderado de ETESA; en efecto la obligación de garantizar el 40% de los derechos de explotación y gastos de administración liquidados sobre las ventas proyectadas como mínimo de transferencia ha sido efectivamente asumida por el concesionario, y su pago ha sido atendido hasta el tercer año de vigencia del contrato como quedó demostrado en este proceso. Sin embargo, como el Tribunal encontró ajustada a derecho la estipulación contractual contenida en el Parágrafo Primero de la Cláusula Sexta del Contrato de Concesión 001 de 2004, es obligación de INTRALOT darle cumplimiento a la misma durante toda la vigencia del contrato como lo declarará el Tribunal.

Respecto de las Pretensiones Tercera y Cuarta Subsidiarias que están relacionadas entre si, y que son consecuenciales de la segunda subsidiaria, el Tribunal ha reconocido que en ejercicio de la garantía asumida por el concesionario, cuando las ventas fueran inferiores a las proyectadas por éste era obligación de INTRALOT pagar por Derechos de Explotación y Gastos de Administración cuando menos el 40% de los derechos que por esos mismos conceptos proyectó transferir a ETESA.

Quedó demostrado en el proceso que por este concepto INTRALOT, a la fecha del dictamen, no ha transferido a ETESA la suma de $22.325’961.126, es decir que se encuentra en mora, y que no existe justificación legal para que el concesionario no hubiese atendido su obligación de pago y transferido dicho monto a ETESA, por lo cual se le condenará a pagarlo, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de este Laudo, como se solicitó en la reconvención.

El Tribunal no dispone de prueba que acredite los valores adeudados con posterioridad a la fecha del dictamen, razón por la cual no puede calcular dicha suma a la fecha del laudo como se solicita en la pretensión que se examina.

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9.4.- La reparación del daño

En la reconvención el apoderado de ETESA formuló como "


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