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Pretensiones comunes a la primera principal sus sucesivas y consecuenciales; y a la subsidiaria sus sucesivas y consecuenciales”

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Pretensiones comunes a la primera principal sus sucesivas y consecuenciales; y a la subsidiaria sus sucesivas y consecuenciales”





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Pretensiones comunes a la primera principal sus sucesivas y consecuenciales; y a la subsidiaria sus sucesivas y consecuenciales”, las siguientes:

"1.- Con el fin de dar cumplimiento al principio de reparación integral del daño, contemplado en el Art. 16 de la Ley 446 de 1998, solicito que sobre todas y cada una de las condenas económicas que se impongan a la demandada en reconvención, se le liquiden intereses moratorios a la tasa más alta autorizada por la Ley, desde el momento en que se demuestre que inició el incumplimiento y hasta cuando se realice el pago. En caso de que el Tribunal encuentre que no es viable el anterior índice de actualización y liquidación de las condenas, le solicito proceder a la liquidación de interés corriente bancario o del IPC o de cualquier otro que el Tribunal encuentre adecuado a este fin.

2.- Todas las condenas las deberá cancelar la demandada en reconvención dentro de los tres días siguientes al de la ejecutoria del laudo que ponga fin al proceso, y así se solicita.

(...)

No obstante la confusa redacción de la pretensión 1.- transcrita, el Tribunal en ejercicio de la facultad legal de interpretación de la demanda, encuentra que dicha pretensión se encamina a que se produzca la reparación integral del daño a que se refiere el artículo 16 de la Ley 446 de 199860, la cual recogió varios pronunciamientos jurisprudenciales en ese sentido. En atención de tal precepto es necesario que los sumas de dinero dejadas de transferir por el concesionario a ETESA sean traídas en su equivalencia en pesos al momento del pago, con aplicación de cualquiera de los mecanismos legales previstos para ello.

Para el efecto, encuentra el Tribunal que el primer aspecto de esta pretensión, el referido a la aplicación de intereses moratorios o de intereses corrientes sobre las sumas dejadas de transferir por INTRALOT, no puede prosperar toda vez que en el texto del contrato las partes no pactaron la aplicación de ninguno de los dos tipos de intereses, sino que para el caso de incumplimiento de la obligación de pago, éstas establecieron en la cláusula Vigésima Tercera del Contrato de Concesión 001 de 2004 un mecanismo específico para sancionar tal hecho a través de multas.

60Articulo 16. Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo marzo 1º de 2010 - Pág. 128

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA

En efecto, la cláusula en mención establece: “CLAUSULA VIGÉSIMA TERCERA: En caso de incumplimiento de las obligaciones del presente contrato ETESA podrá imponer multas diarias sucesivas al Concesionario así: 1- Por mora en el cumplimiento de pago de cualquiera de las obligaciones legales, reglamentarias o contractuales durante el desarrollo del contrato, la Concedente podrá imponer al CONCESIONARIO multas sucesivas diarias de cinco millones de pesos ($5.000.000) moneda legal, por cada día de mora y mientras el incumplimiento subsista hasta un máximo equivalente al 2.5% del valor total del contrato (...)”. Por su parte el Parágrafo Segundo de esta misma cláusula regula detalladamente el procedimiento para la imposición de las multas establecidas.

Como se observa, en el marco negocial las partes establecieron una prerrogativa sancionatoria para la entidad concedente para cuando el concesionario desatendiera su principal obligación contractual de transferirle en oportunidad las sumas correspondientes por Derechos de Explotación y Gastos de Administración, liquidados en la forma establecida en la Cláusula Sexta del contrato. Así las cosas, considera el Tribunal que no era potestativo de ETESA dar aplicación a tal mandato sino que era imperativo de ésta darle aplicación a tal cláusula e iniciar el proceso administrativo correspondiente inmediatamente el concesionario incurriera en mora en la obligación que se estudia, porque eso fue lo pactado.

La aplicación de multas fue el régimen especial que las partes convinieron para sancionar la mora de la obligación de hacer consistente en transferir los recursos para la salud causados en un determinado momento de ejecución contractual, y es ese el que debe aplicarse al tenor de lo dispuesto en el contrato, y que por tratarse de un régimen especial, se reitera, desplaza las previsiones legales referidas a tal tema.

De otra parte, el Tribunal considera que para resarcir los perjuicios que ha causado INTRALOT al desatender su obligación de pago, no es suficiente condenarla al desembolso de los Derechos de Explotación y Gastos de Administración que debió transferir en oportunidad a ETESA en la cuantía establecida contractualmente, sino que es necesario que cada una de las partidas que dejó de transferir en los montos que estableció el dictamen económico y financiero, sean traídas a valor presente. En ese sentido el Tribunal considera que la fórmula de actualización monetaria que procede en este caso, está constituida por la aplicación del Índice de Precios al Consumidor, tal y como lo solicita subsidiariamente ETESA en la reconvención.

Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo marzo 1º de 2010 - Pág. 129

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA

Para efectos de traer a valor presente las sumas dejadas de pagar por INTRALOT, el Tribunal parte de los valores señalados en la pericia financiera, fijados en el Cuadro 6 incluido en la aclaración de la respuesta a la pregunta 3 del cuestionario de INTRALOT, ya transcrito antes, y aplica los índices de precios al consumidor fijados por el DANE, hasta la fecha de divulgación oficial de dicho índice anterior al presente laudo, que es el 31 de enero de 2010; este indicador económico en los términos del artículo 191 C. de P.C. constituye hecho notorio y no requiere de prueba.

A la fecha de este laudo, la actualización de tales sumas asciende a $257’043.873 y el Tribunal condenará a ETESA a su pago.

9.5.- El comportamiento de ETESA durante la ejecución contractual.

Tanto en la demanda como en los alegatos de conclusión el señor apoderado de INTRALOT relacionó una serie de hechos que supuestamente se presentaron en el desarrollo contractual que, en su criterio, alteraron en forma grave la equivalencia de las prestaciones de las partes, unos considerados imprevistos e imprevisibles para el concesionario, y otros constituidos por los incumplimientos de ETESA. Del estudio de tales circunstancias ya se ocupó el Tribunal, en mayor medida al resolver las pretensiones de la demanda principal, más sin embargo el Tribunal considera pertinente hacer algunas consideraciones adicionales sobre el―Incumplimiento de la obligación contractual de atender de manera oportuna los requerimientos del concesionario y violación de los deberes de colaboración, lealtad y buena fe durante la ejecución del Contrato" imputado por INTRALOT a ETESA al formular una de las excepciones de mérito en la contestación de la demanda.

Se afirma que INTRALOT realizó esfuerzos a fin de mejorar las ventas, pero que éstos no contaron con el apoyo de ETESA, “quien actuó con indiferencia y demora frente a las necesidades y requerimientos del contratista", conducta que es contraria a las estipulaciones contractuales que la obligaban a “coordinar la correcta operación de las apuestas” y “atender los requerimientos que realice el concesionario oportunamente”.

Dentro de tales incumplimientos de ETESA se citan las demoras en la autorización del FOB, la falta de actuación ante la Fiduciaria para el pago de premios pequeños y la falta de colaboración frente al cambio en la programación de los partidos por parte de la Dimayor.

En lo que se refiere a la implementación de la nueva modalidad de juego propuesta por INTRALOT, para la operación de las apuestas de riesgo, dividendos fijos o variables, conocidas como FOB, se afirma que con

Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo marzo 1º de 2010 - Pág. 130

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comunicación de agosto 8 de 2007 INTRALOT solicitó a ETESA autorización para su implementación, la cual debería ser transmitida a su vez por ella al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, quien finalmente sería quien podría dar su aprobación, pero que ello sólo ocurrió en marzo de 2008, con lo cual la autorización por éste sólo se obtuvo en julio del mismo año.

Sobre este tema no existe mayor prueba en el expediente, sin embargo, advierte el Tribunal que cualquier modificación que se pretendiera hacer al contrato, como es el referido al sistema de juego, debía estar respaldada por estudios de factibilidad del concesionario y de los propios estudios de ETESA, que debían acompañarse a la solicitud de autorización correspondiente al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, única entidad competente para ello. Lo anterior supone el examen de aspectos técnicos, económicos y jurídicos que justificaran la modificación del contrato en ese sentido, análisis que es de suponer tomaba su tiempo, para no caer en improvisaciones.

El aspecto referido a la inactividad de ETESA ante la Fiduciaria encargada del manejo de los recursos ya fue examinado en capítulo anterior, habiendo concluido el Tribunal, con fundamento especialmente en la pericia en mercadeo, que como el porcentaje de ganadores de premios por valor inferior a un salario mínimo era poco representativo frente al total de ganadores, era menor la incidencia que en el desarrollo del contrato pudiera tener el hecho de que tales premios fueran pagados o no por dicha Fiduciaria.

Agrega ahora el Tribunal que si bien es definitivo contar con mecanismos que garanticen a los apostadores el pago de sus premios, no encuentra en el expediente prueba de que el pago de los premios de valor inferior a un salario mínimo hubiese generado alguna dificultad en el desarrollo del contrato o que se hubiesen presentado reclamaciones, quejas o demandas de los apostadores sobre el tema. Reitera el Tribunal que el punto para INTRALOT era más operativo que otra cosa. Aunado a lo anterior, encuentra el Tribunal que con comunicación de 21 de noviembre de 2007 (folio 183 Cdno. Pbas 9) ETESA dio instrucciones a Fiduagraria para que el pago de los premios superiores a $100.000 se hiciera a través del servicio bancario. En comunicación de 7 de mayo de 2008 ETESA informa a INTRALOT que la Fiduciaria condicionó tal hecho a que el concesionario garantizara por escrito mantener en su cuenta recursos suficientes para atender tales pagos (folio 185) y que asumiera los costos financieros de dichas operaciones, por lo cual el tema dependía de un arreglo entre INTRALOT, Fiduagraria y el banco que pagaba los premios, lo cual se le informó a la primera con comunicación V.F.3.0-E2-51276. Se deduce entonces que la demora en la implementación del pago de los premios por el servicio bancario no dependió de la convocada.

Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo marzo 1º de 2010 - Pág. 131

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En lo que se refiere a las modificaciones de las jornadas futboleras por parte de la Dimayor sin previo aviso, el Tribunal, con fundamento en el dictamen en

mercadeo y publicidad concluyó que el porcentaje de partidos que cambian su programación es mínimo en relación con el total de los partidos programados;

igualmente que el impacto de tal hecho sobre las ventas no es muy grande, y que además existía una fórmula para solucionarlo, en voces de la perito "existe

una reglamentación para cuando estos casos se presentan de cómo se hace la

premiación, donde el resultado del primer partido sustituye al cancelado y el segundo partido sustituirá al otro".

No existe prueba de los reclamos de INTRALOT a ETESA o a la propia Dimayor, o de solicitudes del concesionario a la convocada para que mediara

ante el rector del fútbol nacional a fin de que no se modificaran las fechas de los partidos. Sin embargo sí quedó evidencia de la actividad de ETESA al

respecto en el dictamen en mercadeo, cuando la perito expuso:

"INTRALOT requiere para la fijación de la grilla, que se reciba a mas tardar el día lunes de cada semana, las fechas respectivas con la programación de los partidos. En ocasiones, esta información ha llegado el día martes, incluso el día miércoles de la misma semana, como sucedió por ejemplo, en la semana del 3 de noviembre del 2008, como consta en la correspondencia enviada a la Dimayor por parte de ETESA (subraya el Tribunal).

Finalmente INTRALOT afirma que ETESA no fue diligente y desatendió sus

obligaciones contractuales al no haber accedido a la prórroga del contrato, que estaba pactada en el mismo. Sobre este aspecto se observa que ETESA realizó

el estudio legal sobre tal posibilidad, la que no encontró procedente a la luz de la Ley 643 de 2001, razón por la cual no accedió a ello. Por demás, llama la

atención del Tribunal que el concesionario haya insistido en la prórroga del

contrato cuando siempre alegó estar sufriendo enormes pérdidas en su ejecución, hecho ratificado por el dictamen financiero en donde en respuesta a

la pregunta 7 del cuestionario de INTRALOT se expuso: "Con la actual

estructura de costos no sería posible obtener utilidades aún sin el pago de Derechos de Explotación y gastos de Administración por lo tanto la extensión

del plazo de la concesión no sería una solución", y en igual sentido al

responder la pregunta 12 se dijo: "De extenderse el Contrato por cinco años adicionales lo que haría sería incrementar las pérdidas de seguir con la actual

estructura de costos".

Contrario a lo afirmado por la convocante, el Tribunal encontró en el plenario pruebas de la actuación de ETESA en la ejecución del contrato, que si acaso no

puede calificarse como de diligencia, eficacia y colaboración extrema, sí puede

Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo marzo 1º de 2010 - Pág. 132

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decirse que la entidad actuó dentro del marco de sus posibilidades legales y estuvo atenta a colaborar con el concesionario en la mejor ejecución del contrato y alcance de sus objetivos, actuaciones entre las que deben destacarse:

:ronograma Suscripción del Otrosí N° l al contrato en el que, entre otros, se ajustó el

de pagos de transferencias (Cláusula Primera), se autorizó el traslado de terminales, se le autorizó a Intralot “utilizar el sistema por el cual corre las apuestas futboleras (GANAGOL) para la venta de apuestas permanentes a concesionarios autorizados en todo el territorio nacional" (Cláusula Cuarta) y se le autorizó correr la apuestas futbolera en terminales de terceros (Cláusula Octava).

Impartir autorización para adelantar las apuestas del Ganagol los días

miércoles y no solamente el domingo como se había proyectado, con lo cual se incrementarían los ingresos, al ser mayor la frecuencia de juego, como lo corroboró la perito en mercadeo.

Autorización para el lanzamiento de campañas promocionales especiales.

Autorización para la reubicación de terminales de juego improductivas.

Suscripción de la Autorización Número Uno al Contrato 0001 de 2004,

mediante la cual, de conformidad con la cláusula tercera, para “permitir la inversión preliminar necesaria para la preparación del nuevo tipo de apuesta futbolera de Riesgo o de Dividendos Fijos o Variables", se le autorizó a INTRALOT el traslado de las cantidades mínimas mensuales garantizadas correspondientes a los meses de marzo, abril y mayo de 2008 que serían aplicadas en los mismos meses de 2009. Tiempo dentro del cual sólo se pagaron derechos de explotación sobre las ventas brutas.

Autorización para vender desde agosto del 2007 en las terminales de

Ganagol servicios de valor agregado como recargas de celulares y pines larga distancia.

De lo expuesto se concluye que ETESA durante en la ejecución del contrato no ha desconocido sus obligaciones legales y contractuales que le imponen un alto grado de colaboración con el concesionario a fin de lograr el cumplimiento de los fines propuestos en su convención y, muy por el contrario, procuró facilitar medios a éste para que pudiera enfrentar el desastroso comportamiento de las ventas que resultó radicalmente alejado de sus proyecciones. Lo que no podía hacer ETESA, por más que se lo pidiera su cocontratante para tratar de salvar el negocio, era modificar sustancialmente el contrato, ampliando su plazo,

Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo marzo 1° de 2010 - Pág. 133

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eliminando la garantía de ingreso mínimo y condicionando la realización de inversiones al comportamiento de las ventas porque, se repite, eso no fue lo

licitado ni tampoco lo contratado, lo cual establecería el régimen de un nuevo contrato, celebrado por vía de conciliación y sin observancia del marco propio

de la contratación estatal.

No está demostrado que ETESA tuviera algún interés en que el concesionario

sufriera pérdidas en el desarrollo del contrato, por el contrario, es lógico suponer que si INTRALOT tenía éxito en el desarrollo del juego de apuestas y

alcanzaba sus proyecciones de ventas, el nivel de transferencias a ETESA

igualmente se hubiera incrementado por encima de los mínimos garantizados, con lo cual no sólo se beneficiaba dicha entidad sino el sector de la población

de colombianos a quienes se dirigen los programas de salud que financia dicha entidad.


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