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- De las excepciones contra la demanda de reconvención

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9.6.- De las excepciones contra la demanda de reconvención

En cuanto a las excepciones de mérito propuestas por el apoderado de INTRALOT contra la reconvención, advierte el Tribunal que de la primera,

relativa al tema de su falta de competencia material, ya se ocupó en capítulo anterior y la definió en sentido adverso.

Las demás excepciones de mérito propuestas por INTRALOT fueron las siguientes:

2. El cumplimiento del Contrato de Concesión No. 0001 de 2004 por parte de INTRALOT.

  1. La nulidad, ineficacia o inaplicabilidad de la cláusula del pago mínimo mensual garantizado.

  2. La imprevisión y la ruptura del equilibrio económico del Contrato por causas ajenas a INTRALOT.

  3. La inexistencia de mora por parte de INTRALOT y la excepción de contrato no cumplido.

  4. El incumplimiento de ETESA de su obligación de adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento económico y permitir que sea viable la ejecución del Contrato. ETESA no ha atendido su deber primordial de permitir y facilitar que el objeto del Contrato se cumpla y contribuir a que el contratista se encuentre en situación de poder atender sus compromisos.

Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo marzo 1º de 2010 - Pág. 134

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  1. La irrelevancia del supuesto incumplimiento alegado por ETESA sobre las terminales instaladas. Quedará demostrado que, aún si en gracia de discusión llegara a aceptarse que INTRALOT no tiene en estos momentos instalados las cantidades totales de terminales, como afirma ETESA, dicho incumplimiento sería inocuo o sin relevancia para el Derecho, pues no tiene incidencia en los niveles de ventas del Ganagol. Antes bien, persistir en dicha exigencia solamente contribuye a agravar la situación del contratista.

  2. La ausencia de perjuicio para ETESA.

  3. La Mala fe y negligencia en la conducta de ETESA, tanto durante el proceso licitatorio como a lo largo de la ejecución contractual.

  4. La Teoría de los actos propios. Las pretensiones de la demanda vienen planteadas contra sus propios actos ―venire contra factum", que implican una clara contradicción entre la anterior conducta vinculante y las pretensiones de la demanda que las hacen inadmisibles para el juez

  5. La exigencia de prestaciones que, apegadas al tenor literal del Contrato, quebrantan los mandatos de la buena fe y de la igualdad y el principio del equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos administrativos. Todos estos no solamente cumplen una clara función en la interpretación del Contrato, sino, además, una labor fundamental de integración del negocio jurídico, ampliando o reduciendo el contenido de los derechos y obligaciones acordados por las partes en el Contrato.

  6. La existencia de la Demanda principal. En la medida que el Honorable Tribunal de Arbitramento acoja los hechos y pretensiones de la Demanda principal, se hará imposible acoger las pretensiones de la demanda de reconvención de ETESA.

  7. La genérica que le permite al juez reconocer en sentencia, cualquier excepción que aparezca durante el trámite del proceso."

Del examen de las excepciones transcritas encuentra el Tribunal que éstas guardan relación directa con los fundamentos de las pretensiones de la demanda principal, los cuales, como quedó visto, no han sido acogidos y por ello mismo permiten correlativamente negarlas. Bastaría agregar de manera general, respecto de cada una de ellas y en su orden, lo siguiente:

Quedó demostrado que INTRALOT sí incumplió algunas de sus obligaciones derivadas del Contrato de Concesión No. 0001 de 2004, en particular lo referido a instalación de terminales, plan de mercadeo y publicidad, y pago de los Derechos de Explotación y Gastos de Administración.

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  • El Tribunal encontró ajustada a derecho la cláusula del pago mínimo mensual garantizado, por lo que tiene plena eficacia entre las partes y debía aplicarse por el concesionario para la liquidación de las transferencias que estaba obligado a hacer a ETESA.

  • El tema de la imprevisión y la ruptura del equilibrio económico del Contrato, fue planteado como pretensión y negado por el Tribunal.

  • Quedó demostrado que INTRALOT sí se encuentra en mora de transferir a ETESA el monto de los Derechos de Explotación y Gastos de administración calculados en la forma establecida contractualmente, desde julio de 2008.

  • No se demostró en el proceso que ETESA hubiera incumplido sus obligaciones emanadas del contrato de concesión, como se estudió atrás, y que se hubiera convertido en simple espectador de la debacle del contrato, pues estuvo atento, dentro del límite de sus posibilidades, a colaborar con el concesionario en varios temas a fin de hacerlo económicamente viable, tal y como lo encontró demostrado el Tribunal en acápite inmediatamente anterior de este laudo.

  • La excepción referida al hecho de que ETESA no hubiese adoptado medidas para el restablecimiento económico del contrato y hacerlo viable ya fue resuelto por el Tribunal pues tal argumento fue planteado como pretensión.

  • Quedó igualmente demostrado que el incumplimiento de INTRALOT en el tema de instalación de terminales, si bien no tiene una incidencia que hubiera podido ser cuantificada patrimonialmente, considera el Tribunal que tal hecho hace parte del plan de expansión del juego que fue incumplido por el concesionario, quien no sólo debía instalar el número de terminales a las que se comprometió sino también ubicarlas en lugares donde su rentabilidad fuera la requerida y que su operación técnica estuviera garantizada permanentemente, todo ello respaldado con una eficaz y constante labor de promoción publicitaria durante la vigencia del contrato.

  • Los recursos que genera la operación de los juegos de suerte y azar por ley están destinados para financiar la salud de un sector primordial de los colombianos. Cuando el Estado entrega en concesión o permite que un tercero explote dicho monopolio, no se convierte en su socio y, por el contrario, cobra una contraprestación que le permita atender tal destinación específica. Las proyecciones de ingresos por Derechos de Explotación y Gastos de

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Administración incluidas en la propuesta de INTRALOT y consignadas en el contrato, generaban para la entidad estatal una expectativa valedera de que podría contar con importantes recursos para la salud, y con base en tales estimaciones elaboró presupuestos de funcionamiento y de inversión. Contrario a lo afirmado en la excepción, cuando INTRALOT decidió unilateralmente darle una interpretación diferente al contrato y aplicó y transfirió a ETESA solamente las sumas que consideró procedentes, privó a ésta de cuantiosos recursos para la ejecución de sus proyectos, afectando no sólo a esa entidad sino al sector de la salud para quien están dirigidos estos recursos, causando como es de suponer enormes perjuicios.

  • No quedó probado que la entidad convocada hubiese actuado con mala fe y negligencia en la formación y desarrollo del contrato, y al contrario como se estudió atrás, se acreditó que ETESA desplegó una conducta adecuada para los propósitos contractuales.

  • El Tribunal no encuentra que con la formulación de la reconvención ETESA hubiese actuado contra sus propios actos; por el contrario, considera que su reclamación no era una potestad sino una obligación, considerados los fines de las transferencias esperadas que dejó de percibir de INTRALOT; en tal sentido es justificado pretender que su cocontratante cumpla con las obligaciones que adquirió.

:ontractualmente Es acertado afirmar que la exigencia de las prestaciones prometidas

debe consultar los principios anunciados por la convocante para garantizar el equilibrio de prestaciones y derechos de las partes; sin embargo, no se puede dejar de lado cuál es el fin de esta sui generis modalidad de contrato, pues su celebración no atiende la obtención de ningún fin esencial del Estado, ni la construcción o mantenimiento de una obra pública, ni la satisfacción de necesidades básicas de la población o la prestación de un servicio público. Tan es así que la autorización legal para la explotación de los juegos de suerte y azar solo tiene justificación por los fines que persigue, como es el de generar recursos para la salud, ese sí un fin esencial del Estado. Cuando se abrió la Licitación 001 de 2003 se puso a disposición de los interesados un Pliego de Condiciones que les permitía establecer, en términos generales, la existencia de un mercado potencial de apostadores que estarían interesados en un juego basado en los resultados de los partidos de fútbol, pero el Estado no garantizó la intención de juego de esos apostadores, y por ello exigió que los proponentes en sus estudios de factibilidad incluyeran su propio estudio de mercado, junto con un plan de inversiones. En cumplimiento de lo anterior INTRALOT presentó su estudio de mercado que le sirvió de base para hacer sus proyecciones de ventas, estudio del que ya el Tribunal examinó su

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naturaleza, alcance y fiabilidad; por lo tanto siendo éste el único responsable del cálculo de las inversiones que requería y de su proyección de ingresos y costos que generaría el contrato, no puede ahora pretender trasladar dicha responsabilidad a ETESA y exigir la modificación del contrato en plazo, contraprestación y disminución de inversiones, con lo que se convertiría en un contrato distinto al licitado.

  • Independientemente de la existencia y prosperidad o no de la demanda principal, era obligación del Tribunal referirse a la demanda de reconvención, pues en la providencia en que asumió competencia determinó que las cuestiones que debería resolver eran las planteadas por las partes en sus respectivas demandas, por lo cual se imponía el estudio y definición de las peticiones de la contrademanda.

  • Finalmente el Tribunal no encontró ninguna circunstancia constitutiva de excepción que le permitiera reconocerla de oficio.

10.- Costas.

Los apoderados de las partes solicitaron en sus respectivas demandas la imposición de condena en costas a su contraparte. El Tribunal encuentra que tales peticiones encuentran fundamento no sólo en la ley, sino también en el propio texto del negocio que dio origen a la litis; en efecto, en la cláusula Vigésima Cuarta del contrato de concesión que se refiere a la Solución de Controversias Contractuales, las partes estipularon en el literal 6, del numeral 3. que regula el arbitramento, que ―Los gastos que ocasione el Tribunal de arbitramento, serán cubiertos por la parte que resulte vencida.”

En razón de lo anterior, el Tribunal dará aplicación al inciso segundo del artículo 33 del Decreto 2279 de 1989, compilado por el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, y procederá a hacer la respectiva liquidación de costas, con sujeción a las reglas contenidas en los artículos 392 y 393 del C. de P.C., para lo cual tiene en cuenta el monto de las pretensiones de cada una de las demandas y las resultas de este proceso. Para el efecto el Tribunal considera que toda vez que no prosperó ninguna de las pretensiones de la demanda de INTRALOT y que de las peticiones de la reconvención unas no prosperaron, otras sólo lo fueron parcialmente y otras sí fueron acogidas, se condenará en costas en un 70% a la parte convocante y en un 30% a la parte convocada, es decir que del total de los gastos que hubiese pagado ETESA con ocasión de este proceso que se encuentren probados, la parte convocante deberá reembolsarle el 70% de las mismos, conforme se liquidan enseguida. En el mismo sentido, de las agencias en derecho que el Tribunal fija en

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$430’489.627, INTRALOT pagará a ETESA el 70% de las mismas, es decir $301.342.739, según se expone a continuación:

Los gastos del proceso fueron fijados en audiencia de 3 de diciembre de 2008 (Acta 3, folios 278 a 281 Cuaderno Principal 1) y reajustados en razón de las nuevas cuestiones planteadas en la reconvención en audiencia de 12 de marzo de 2009 (Acta 6, folios 340 a 342 del mismo cuaderno), con lo cual los gastos y honorarios del Tribunal en total son los siguientes:

Concepto

Total

Honorarios para cada uno de los Árbitros incluido el IVA

$ 499.367.967

Total honorarios de los tres (3) Árbitros

$ 1.498.103.902

Honorarios de la Secretaria incluido el IVA

$ 249.683.983

Gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio incluido el IVA

$ 249.683.983

Partida de Gastos

$ 60.000.000

Total honorarios y gastos

$ 2.057.471.868


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