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- Inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de perito

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12.4.- Inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de perito: A solicitud de la parte convocante se decretó y practicó una inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de perito en las oficinas de Etesa, según consta en el Acta N° 9 de mayo 13 de 2009, para los fines y sobre los documentos indicados en la demanda a folios 85 a 87 del Cdno. Ppal. De los documentos exhibidos se entregaron copias al Tribunal, se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al expediente.

12.5.- Interrogatorio de parte: En audiencia de 28 de mayo de 2009 se practicó el interrogatorio de parte de Georgios Evangelos Souris, representante legal de Intralot de Colombia (Acta N° 12, folio 466 Cdno. Ppal. N° 1).

12.6.- Exhibición de documentos: El 14 de mayo de 2009 se practicó en la sede del Tribunal exhibición de documentos por parte de Intralot, respecto de los documentos relacionados por el apoderado de la parte convocada en la demanda de reconvención a folio 336 del Cuaderno Principal N° 1. De los documentos exhibidos se entregaron copias al Tribunal, se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al expediente.

12.7.- Dictamen pericial en mercadeo y publicidad: A solicitud de la parte convocada se decretó un dictamen que fue rendido por la doctora María Victoria Wiesner Echeverri el 23 de julio de 2009. Surtido el traslado legal, el 26 de agosto de 2009 el apoderado de la parte convocante y el representante del Ministerio Público presentaron solicitudes de aclaración y complementación al dictamen y el Tribunal, por Auto de 3 de septiembre siguiente, ordenó que se rindieran las que consideró procedentes; el 18 de septiembre la perito presentó el respectivo informe del que se corrió traslado a las partes. Este dictamen no fue objetado.

12.8.- Oficio: A solicitud de la convocada se libró Oficio a Intralot de Colombia para que remitiera un informe sobre número de terminales instaladas en todo el país, especificando ubicación, fecha de instalación, cuáles estaban activas y eran idóneas para expedir la boleta de juego, así como para que indicara cuáles tuvieron cero ventas en el periodo en que estuvieron en operación. El 26 de mayo de 2009 se aportaron documentos en un AZ, los cuales se pusieron a disposición de las partes y se agregaron expediente.

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Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA

  1. Alegatos de conclusión.

Una vez finalizada la etapa probatoria, en audiencia de 17 de noviembre de 2009 los señores apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral en la audiencia que se realizó para tal efecto, y en la misma, luego de sus respectivas intervenciones, entregaron para el expediente los escritos que los contienen (Acta 14, folios 72 a 273 y 277 a 328, Cuaderno Principal N° 2, respectivamente).

  1. Concepto del Ministerio Público

El 1° de diciembre de 2009 la señora Procuradora Doce Judicial Administrativa presentó el concepto de fondo del Ministerio Público respecto de esta litis, en el que inicialmente hizo un examen de las pretensiones de la demanda y la reconvención y de sus respectivas contestaciones, y se refirió al contrato de forma general; en capítulos siguientes analizó al tema de los estudios de conveniencia y oportunidad que antecedieron a la firma del contrato de concesión y el desequilibrio económico del contrato, y concluyó: ―Por último y como quiera, que no se demostraron las circunstancias imprevistas que afectaron la real ejecución del contrato, sino que por el contrario se evidenció un claro error en la planeación del mismo parte de la parte encargada del asunto esto es, INTRALOT, no podrá en consecuencia ordenarse reconocimiento del desequilibrio económico del contrato en manera alguna” (folios 334 a 363 Cuaderno Principal N° 2).

A los argumentos de los apoderados de las partes y del Ministerio Público expuestos en sus alegatos se referirá el Tribunal más ampliamente en el análisis de los temas que debe resolver y que avoca enseguida.

B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1.- El Contrato de Concesión entre ETESA e INTRALOT. 1.1.- Antecedentes del contrato

La Empresa Territorial para la Salud ETESA, entidad creada por la Ley 643 de 20011 con el propósito de explotar como arbitrio rentístico de los

1 Artículo 39. Empresa Industrial y Comercial del Estado. Créase la Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, denominada Empresa Territorial para la Salud, ETESA, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Salud, cuyo objeto es la explotación como arbitrio rentístico de los juegos definidos por esta ley como novedosos, los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad.

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juegos de suerte y azar definidos por la ley como novedosos2, abrió la Licitación Pública número 001 de 2003, con el objeto de recibir propuestas para la operación exclusiva de apuestas sustentadas en los resultados de los partidos de fútbol a nivel local, nacional o internacional. Los Pliegos de la Licitación definieron en el aparte 6.7 del Capítulo VII, que la operación de las apuestas mencionadas se desarrollaría mediante Contrato de Concesión, modalidad de negocio jurídico expresamente autorizada para las entidades públicas por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.3 Las apuestas, según el Pliego, debían estructurarse por los proponentes de acuerdo con las directrices señaladas por el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, órgano creado también por la misma Ley 643 de 2001, que entre otras funciones cumple la de expedir y aprobar los reglamentos de las diferentes modalidades de juegos de suerte y azar. En adición, el Pliego advirtió en su aparte 1.7, que “los oferentes deberán estudiar minuciosamente toda la información contenida en este pliego de condiciones y analizar todas y cada una de las circunstancias que puedan afectar el desenvolvimiento de las actividades por ejecutar en su parte", para luego requerir de los mismos oferentes el aporte de un documento denominado “Proyecto de factibilidad para la operación del juego", numeral 1.12 , y bajo el subtítulo “Condición especial”, aparte 1.14, consignó que “ Serán de exclusiva responsabilidad de los proponentes: Los errores, omisiones, cálculos mal proyectados, errores aritméticos e indebidas interpretaciones en que incurran al indicar los valores de su propuesta, debiendo asumir los mayores costos y / o pérdidas que se deriven de ellos, situaciones que no darán lugar posteriormente al reconocimiento y pago por parte de la Entidad Concedente. Para tal efecto, el oferente renuncia a reclamar judicial o extrajudicialmente por estos concepto, aceptación que se entiende surtida con la presentación de la propuesta”.

Cerrada la Licitación el día 27 de abril de 2004, se hizo constar por ETESA en el acta de cierre correspondiente, la presentación de dos proponentes, las

2 Artículo 38. Juegos novedosos. Son cualquier otra modalidad de juegos de suerte y azar distintos de las loterías tradicionales o de billetes, de las apuestas permanentes y de los demás juegos a que se refiere la presente ley. Se consideran juegos novedosos, entre otros, la lotto preimpresa, la lotería instantánea, el lotto en línea en cualquiera de sus modalidades y los demás juegos masivos, realizados por medios electrónicos, por Internet o mediante cualquier otra modalidad en tiempo real que no requiera la presencia del apostador.[...]

3 Artículo 32 [...] Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden."

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sociedades INTRALOT S.A. INTEGRATED INFORMATION SYSTEMS AND SERVICES OF GAMES OF CHANGE (INTRALOT S.A. Sistemas de Información y de Juegos de Suerte y Azar) y la sociedad ONLINE SPOTS S.A. Surtido el proceso de selección correspondiente, mediante Resolución 0116 del 22 de junio de 2004, emanada de la Presidencia de ETESA, se le adjudicó el contrato a la primera sociedad mencionada, habiéndosele convocado para suscribirlo en un plazo subsiguiente.

1.2.- La suscripción del Contrato de Concesión.

El contrato de concesión identificado con el número 0001 de 2004, fue suscrito el 22 de julio de ese año por la Empresa Territorial para la Salud como Concedente, y la sociedad Intralot de Colombia, como Concesionaria, y definido para regirse por las Leyes 80 de 1993, 643 de 2001, por el Decreto Reglamentario 2482 de 2003, y por el Acuerdo 002 del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar y demás normas aplicables. El Contrato tiene por objeto, de acuerdo con el texto de la Cláusula Primera,:

Otorgar por parte de ETESA al CONCESIONARIO la operación con exclusividad de las apuestas que se sustenten en los resultados de partidos. torneos o campeonatos de fútbol celebrados a nivel local, departamental, regional, nacional, internacional, o cualquier ámbito o motivo de realización sea este nacional o foráneo, mediante los diferentes tipos de apuestas, entendidos por estos los mutuales, paramutuales, de dividendos fijos o variables, o cualquier otro compatible con la realización de eventos futboleros, que debe operar EL CONCESIONARIO por su propia cuenta y riesgo, dentro de todo el territorio nacional, a cambio de unos DERECHOS DE EXPLOTACIÓN Y GASTOS DE ADMINISTRACION que cancelará a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD -ETESA. Dicha actividad la ejercerá bajo la dirección, control y vigilancia de la entidad Concedente ETESA., de conformidad con las disposiciones legales vigentes y normas posteriores que regulen la materia, en especial la Ley 643 de 2001, por la cual se fija "El régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar", el Decreto 2482 de 2 de Septiembre de 2003 expedido por el Gobierno Nacional y el Acuerdo 002 de 21 de Octubre de 2003 del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.”

El término de duración del Contrato fue establecido en sesenta meses, contados a partir del vencimiento de la llamada etapa preoperativa, acordada por las partes para ejecutarse en espacio de ciento noventa y cuatro días hábiles. Los demás aspectos relacionados con valor, procedimiento de operación, obligaciones de las partes, garantías, y procedimiento en caso de incumplimiento, fueron también regulados en el texto contractual, que atendió además los trámites de perfeccionamiento prevenidos en la ley.

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El citado Contrato de Concesión dentro de este proceso ha sido reconocido por la partes tanto en la demanda, en su contestación, en la demanda de reconvención y en su respuesta, como resultado de acuerdo de voluntades cuya existencia jurídica puede predicarse plenamente, habida cuenta de la presencia de los elementos esenciales de esta modalidad contractual tipificada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y demás disposiciones reglamentarias, así como por el cumplimiento de todas las formalidades legales dispuestas para su reconocimiento como acto dispositivo de intereses entre el Estado y los particulares. De otro lado, salvo por una disposición contractual especifica, la validez ni la eficacia del contrato han sido impugnadas y, en consecuencia, el Tribunal lo encuentra generador de todos los efectos vinculantes para las partes y para terceros, con la salvedad particular antes anotada, que será objeto de pronunciamiento específico en el presente laudo.

1.3.- El marco legal para la explotación de juegos de suerte y azar.

Los juegos de suerte y azar han sido objeto de diversos tratamientos por la legislación colombiana. Su prohibición apareció en las primeras codificaciones policivas. Luego el Código Civil reconoció al juego, a la apuesta y a la constitución de renta vitalicia como modalidades del contrato aleatorio, pero el artículo 95 de la Ley 153 de 1887, determinó que dichas modalidades contractuales no producirían acción ni excepción. La Ley 64 de 1923 autorizó las loterías, cuyas rentas debían destinarse a actividades de asistencia y salud pública. Posteriormente, y en desarrollo del artículo 39 de la Constitución Política de 1886, varias leyes organizaron el monopolio de los juegos de suerte y azar como arbitrio rentístico del Estado, dentro de ellas la Ley 10 de 1990. La Carta Política de 1991, consagró en su artículo 336 que "... ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público y social, y en virtud de la ley.”

Con el propósito de fijar el régimen propio del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, el Congreso de Colombia expidió la Ley 673 de 2001, y definió en su artículo primero dicho monopolio como “la facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de juegos de suerte y azar, y para establecer las condiciones en las cuales los particulares pueden operarlos, facultad que siempre se debe ejercer como actividad que debe respetar el interés público y social y con fines de arbitrio rentístico a favor de los servicios de salud, incluidos sus costos prestacionales y la investigación "

El artículo 7° de la citada ley dispuso que la operación de explotación de los juegos de suerte y azar por intermedio de terceros, debería adelantarse

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mediante contratos de concesión en los términos de la Ley 80 de 19934, contratos que según la misma disposición no podrán registrar como plazo de vigencia uno superior a cinco años.

La Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del artículo 7° de la Ley 643 de 2001, consideró “que de acuerdo con el citado precepto legal, la autorización para que un tercero opere el juego de apuestas permanentes, se somete a la suscripción de un contrato de concesión en los términos previstos en la Ley 80 de 1993, ―por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. Por lo que necesariamente esta regulación se convierte en el marco normativo que rige no sólo la expedición de los actos precontractuales, sino también la celebración y formalización del contrato, así como la ejecución, liquidación y terminación del mismo, a menos -claro está - que la Ley 643 de 2001 disponga reglas especiales, para tal efecto.5

Por otra parte, el artículo 36 de ley en mención, definió como modalidades de juego de suerte y azar, las apuestas en eventos deportivos, caninos, gallísticos y similares6, cuya reglamentación atendió el Gobierno Nacional mediante el Decreto 2282 de 2003, en cual se precisó que “la operación del juego de apuestas en eventos deportivos, gallísticos, caninos, y similares, a través de terceros, es aquella que se realiza por personas jurídicas, mediante contratos de concesión celebrados con la Empresa Territorial para la Salud, Etesa, en los términos de la Ley 80 de 1993 7 y de otro lado, que el monto de los derechos de explotación aplicable a cada juego, en ningún caso o sería inferior al 17% de los ingresos brutos del juego.8

4 Ley 673 de 2001, artículo 7°. Operación mediante terceros


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