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. La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas, en virtud de autorización, mediante contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993, celebrados con las entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales del Estado, de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio, o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley, según el caso. La renta del monopolio está constituida por los derechos de explotación que por la operación de cada juego debe pagar el operador. El término establecido en los contratos de concesión para la operación de juegos de suerte y azar no podrá ser inferior de tres (3) años ni exceder de cinco (5) años. La concesión de juegos de suerte y azar se contratará siguiendo las normas generales de la contratación pública, con independencia de la naturaleza jurídica del órgano contratante.

5 Corte Constitucional. Sentencia SU 713 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

6 Apuestas en eventos deportivos, gallísticos, caninos y similares. Son modalidades de juegos de suerte y azar en las cuales las apuestas de los jugadores están ligadas a los resultados de eventos deportivos, gallísticos, caninos y similares, tales como el marcador, el ganador o las combinaciones o aproximaciones preestablecidas. El jugador que acierte con el resultado del evento se hace acreedor a un porcentaje del monto global de las apuestas o a otro premio preestablecido.

7 Artículo 2° del decreto 2282 de 2003.

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1.4.- La naturaleza jurídica del Contrato de Concesión 0001 de 2004.

Empieza el Tribunal por resaltar que la modalidad contractual empleada por ETESA, por mandato legal, para regular la explotación de juegos de suerte y azar por medio de terceros, es la de Concesión, definida por el aparte 4° del artículo 32 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993, cuyo tenor literal reza:

Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o E porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.”9

No obstante la existencia en nuestro ordenamiento jurídico nacional de un Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la formación y la estructura de dichos contratos se sustenta en los principios y preceptos del derecho privado, y en razón de ello el artículo 13 del citado Estatuto dispuso la aplicación a los contratos estatales de la normatividad civil y comercial en lo pertinente, salvo excepciones contempladas por el propio Estatuto.10

En punto a esta remisión legal, encuentra importante el Tribunal para los efectos que ocupan su atención, traer a colación entre las varias las categorías contractuales del derecho privado, aquella relacionada con la gratuidad y la

8 Artículo 3° del decreto anterior. Artículo 3º. Reglamento del juego. Con anterioridad a la iniciación del proceso contractual que tiene como fin escoger al concesionario, será necesario que exista el reglamento correspondiente a cada modalidad de juego, aprobado y expedido por el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. Dicho reglamento, determinará el monto de los derechos de explotación aplicable a cada juego, el cual en ningún caso podrá ser inferior al diecisiete por ciento (17%) de los ingresos brutos del juego, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Ley 643 de 2001.

9 Ley 80 de 1993, artículo 32, n 4.

10 Ley 80 de 1993, artículo 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.

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onerosidad de los contratos. Cuando el contrato arroja utilidad patrimonial para una sola de las partes, habiendo la otra de asumir íntegramente el gravamen, el contrato es gratuito o de beneficencia. Por el contrario, cuando la utilidad es recíproca, de manera que cada contratante asume su gravamen en beneficio del otro, el contrato es oneroso. Pero a su vez, estos contratos de carácter oneroso pueden ser de naturaleza conmutativa, cuando las prestaciones de las partes están determinadas por un gravamen patrimonial equivalente para cada una de ellas, o de naturaleza aleatoria, cuando la utilidad para una de las partes no es equivalente a la de su contraparte negocial, por estar sometida una de ellas a un álea o contingencia de ganancia o pérdida.

En aplicación de estos preceptos del derecho privado de los contratos, el Estatuto de la Contratación Estatal, Ley 80 de 1993, contempló como uno de los principios que deben orientar las actuaciones contractuales de la Administración Pública, el llamado principio de la Ecuación Contractual, conocido doctrinalmente como Equilibrio Económico del Contrato, de amplio y prolífico tratamiento en la jurisprudencia nacional. De conformidad con este principio, “(...) en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.”11

Con sustento en lo antes expuesto, la apreciación que el Tribunal hace del Contrato de Concesión 001 de 2004 celebrado entre ETESA como entidad Concedente e INTRALOT como Concesionario, le permite destacar en primer término, que el objeto del contrato está referido a la cesión que hace el Estado, representado por ETESA, a favor de INTRALOT, del derecho monopolístico del primero a la explotación de un juego de suerte y azar, consistente en un forma de apuestas sobre los resultados de los partidos de fútbol a nivel local, nacional o internacional, a cambio de la contraprestación económica que INTRALOT ofreció reconocerle por ello. Así pues, las prestaciones de las partes han de apreciarse como equivalentes, pues por una parte, el Estado, léase ETESA, pudiendo explotar directamente el juego, cuyo ejercicio le corresponde por atribución constitucional y legal, y percibir la utilidad derivada de esa actividad, opta por ceder jurídicamente ese derecho de explotación a un tercero, la sociedad INTRALOT, seleccionada en proceso de licitación pública de acuerdo con las previsiones legales, y esta última asume como deber de conducta, el reconocimiento del valor económico que ella misma fijó dentro los parámetros del proceso licitatorio, como contraprestación

Ley 80 de 1993, art. 27.

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por dicha cesión, cuyo pago efectivo no se sometió al azar o a contingencia alguna, entre otras razones por cuanto legalmente no resultaba procedente.

Concluye entonces el Tribunal, y sin dubitación alguna, que el Contrato de Concesión bajo análisis es de naturaleza jurídica sinalagmática, es decir bilateral, y de evidente carácter oneroso conmutativo, del cual no puede predicarse, ni siquiera por asomo, condición alguna de aleatoriedad, como quiera que las mismas partes dispusieron con claridad manifiesta el contenido y equivalencia de sus prestaciones al momento suscribir el contrato. Sobre estas concretas disposiciones se referirá en extenso el Tribunal más adelante.

2.- La Imprevisión como factor de desequilibrio en el contrato estatal

En el ámbito de la contratación pública, la teoría de la imprevisión, conocida también como doctrina del riesgo imprevisible, lesión sobreviniente ó mayor onerosidad sobrevenida, es la solución jurídica tendiente a amparar el derecho que tiene el contratista a obtener de la administración pública el restablecimiento de la equivalencia económica del contrato cuando su cumplimiento se torna excesivamente oneroso por hechos y circunstancias extraordinarios, imprevistos y ajenos, ocurridos con posterioridad a la celebración del contrato12.

El Consejo de Estado precisa los límites de la Teoría de la Imprevisión, desde antes de la Ley 80 de 1993, al señalar:

Si circunstancias extraordinarias o imprevistas entorpecen la obtención de ese beneficio porque hacen más oneroso el cumplimiento de la obligación, el contratista no se exonera de cumplir pero si puede pedir a la administración la revisión del contrato en sus términos económicos. De no aceptarse esta solución, se rompería el principio de la igualdad frente a las cargas públicas. El derecho del contratista se limita entonces, cuando se presentan esas circunstancias que hacen muy oneroso el cumplimiento del contrato, a lograr de la administración una ayuda parcial que equilibre el quebranto económico causado por dichas circunstancias”13.

Es este uno de los antecedentes jurisprudenciales de la Ley 80 de 1993 al consagrar el derecho a la equivalencia económica del contrato en su artículo 27: “De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la

12 ESCOBAR, Gil Rodrigo. Teoría General de los Actos de la Administración Pública, Editorial Legis, ed. 1999.

13 Consejo de Estado, Sección 3ª, 18 de abril de 1989, M.P. Carlos Betancur Jaramillo

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igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o de contratar, según el caso” (...).

Los principios de garantía del patrimonio de los particulares, la buena fé y la

reciprocidad de las prestaciones rigen el ámbito del contrato administrativo, cuya finalidad es la consecución de un bien o servicio de interés público, para

lo cual el contratista asume la calidad de colaborador del Estado en el

cumplimiento de sus fines sociales, sin que ello deba generar el cumplimiento de cargas extraordinarias e imprevistas que sobrevengan a la celebración del

mismo.

Algunas de las pretensiones de la demanda de INTRALOT contra ETESA

derivadas de las controversias surgidas por razón del resultado del contrato 001 de 2004, tienen su fundamento jurídico en la invocación de la teoría de la

imprevisión en aras de obtener el restablecimiento de la ecuación financiera

contractual, que por la ocurrencia de hechos imprevistos, imprevisibles y extraordinarios, que a juicio de la empresa demandante, han ocasionado su

rompimiento en detrimento del contratista y por causas ajenas a su actividad. Destaca el Tribunal que el contrato en su cláusula séptima dispuso

expresamente: ―EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO: en caso de producirse un desequilibrio económico se dará aplicación al artículo 27 de la

Ley 80 de 1993”.

Para iniciar este estudio debe precisarse que el presupuesto necesario para determinar la existencia o no de la ruptura de la ecuación contractual debe

partir necesariamente de todas las condiciones e hipótesis tenidas en cuenta al momento de contratar, pues constituyen el extremo de comparación con las

presentes al momento de ocurrir la situación generadora de la ruptura; es de tal

análisis comparativo que de ello debe resultar la alteración o no de la economía del contrato.

Para la aplicación de la teoría de la imprevisión la jurisprudencia y la doctrina han señalado los siguientes requisitos:

  1. La imprevisibilidad, la cual se determina con el criterio del estándar al que seguidamente haremos referencia.

  2. Dificultad extraordinaria. Candil señala como circunstancias extraordinarias todas aquellas que produzcan un desequilibrio en el valor de una prestación superior al 30% en los contratos civiles y al 50% en los mercantiles.

  3. Ausencia de acción dolosa de las partes. La excesiva onerosidad no puede invocarse en los supuestos de delitos y cuasi-delitos ya que

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extrañando estas violaciones de la ley, su protección sería antisocial y antijurídica.

  1. El desconocimiento por el deudor del acontecimiento sobreviniente. Es de observar que la excesiva onerosidad puede aplicarse tanto en los contratos conmutativos como en los aleatorios ya que en éstos últimos hay un álea previsible pero también un álea imprevisible.

  2. Que no afecte al orden público. En realidad este requisito no se puede considerar como específico del instituto jurídico de que tratamos ya que es un principio de derecho universalmente admitido.

  3. la petición de parte interesada. La doctrina afirma que la aplicación de la excesiva onerosidad no procede de oficio"14.

Con relación al efecto de su aplicación, ha explicado el Consejo de Estado que:

(...) no ofrece ninguna duda que la revisión del contrato en los términos del art. 868 del C de Co, tiene como base la imprevisión, es decir, que se trata de hechos extraordinarios posteriores al contrato que no pudieron ser previstos por las partes, pero que su acaecimiento, si hace completamente imposible el cumplimiento de la obligación, lo dificulta en forma extrema, haciéndolo tan oneroso que el contrato pierde para la parte obligada todo sentido y finalidad".15

Es sobre las anteriores bases jurídicas que el Tribunal se ocupará de analizar la procedencia de la teoría de la imprevisión para definir aquéllas pretensiones que solicitan su aplicación junto con la consecuencia de obtener la revisión del contrato.


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