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- La Imprevisión, como factor del desequilibrio financiero del Contrato 001 de 2004

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2.1.- La Imprevisión, como factor del desequilibrio financiero del Contrato 001 de 2004.

Con fundamento en las consideraciones del capítulo anterior, el Tribunal puede identificar la ecuación económica del contrato, la cual ha debido mantenerse inalterada durante todo el tiempo de su ejecución, mediante la permanencia de los dos extremos de contenido financiero que la componen, que fueron los que las partes definieron al perfeccionarlo, previa publicación de los pliegos de condiciones por ETESA, de la formulación por INTRALOT de los términos de la oferta y de la adjudicación del contrato a esta empresa internacional especializada en la operación de apuestas y juegos de azar.

En efecto, se repite, ETESA concedió con exclusividad a INTRALOT la operación de las apuestas sobre los resultados de los partidos y torneos de

14 DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Bogotá: Legis, 2001. p.511 a 557.

15 Sentencia de 15 de febrero de 1999, Sección 3ª Expediente 11.194

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fútbol celebrados a nivel local o internacional durante cinco años, contados a partir de la denominada contractualmente Fase Pre-Operativa. Ello, por autorización de la Ley 643 de 2001, mediante la cual está regulado el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, cuyo artículo 7 dispone:

"Artículo 7°. Operación mediante terceros. La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas, en virtud de autorización, mediante contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993, celebrados con las entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales del Estado, de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio, o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley, según el caso. La renta del monopolio está constituida por los derechos de explotación que por la operación de cada juego debe pagar el operador.

El término establecido en los contratos de concesión para la operación de juegos de suerte y azar no podrá ser inferior de tres (3) años ni exceder de cinco (5) años.

La concesión de juegos de suerte y azar se contratará siguiendo las normas generales de la contratación pública, con independencia de la naturaleza jurídica del órgano contratante."

Por su parte, INTRALOT en su oferta básica determinó que el total del valor de los derechos de explotación más el de los gastos de administración, que son las prestaciones económicas a su cargo indicadas en la Ley 64316 para este tipo de concesiones durante los cinco años de duración de la fase operativa del contrato, se cuantificaban en doscientos mil millones de pesos ($200.000.000.000) para ser transferidos al sector de la salud. Adicionalmente garantizó a ETESA un pago mínimo del 40% de las ventas brutas de las apuestas según las proyecciones de su oferta, así:

"CLAUSULA SEXTA: El valor del presente contrato es indeterminado pero determinable por las ventas brutas que se generen con ocasión de

16 “Artículo 8°. Derechos de explotación. En aquellos casos en que los juegos de suerte y azar se operen por medio de terceros, mediante contrato de concesión o por autorización, la dependencia o entidad autorizada para la administración del respectivo juego del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, percibirá a título de derechos de explotación, un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, salvo las excepciones que consagre la presente ley.

"Los derechos de explotación anticipados o causados por operación de terceros deberán ser consignados en cuenta especial para tal fin y ser girados directamente a los servicios de salud o a la entidad que haga sus veces, al Fondo del Pasivo Pensional del Sector Salud correspondiente, dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo." (...).

Sin perjuicio de los derechos de explotación, cuando el juego se opere a través de terceros, estos Reconocerán a la entidad administradora del monopolio como gastos de administración un porcentaje no superior al uno por ciento (1%) de los derechos de explotación.".

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las apuestas futboleras y los porcentajes establecidos por el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar como Derecho de Explotación en el Acuerdo 002 de 2003, más los Gastos de Administración máximos señalados por la Ley al momento de su causación, así: a) LOS DERECHOS DE EXPLOTACION: Son los derechos que con la operación de las apuestas debe pagar el Concesionario u Operador mensualmente a ETESA durante la vigencia de la Concesión, los que se liquidan sobre los ingresos brutos de acuerdo a la siguiente tabla de porcentajes:

  1. Para el primer año de explotación el 18% de los ingresos brutos

  2. Para el segundo año de explotación el 19% de los ingresos brutos

  3. Para el tercer año de explotación el 21% de los ingresos brutos.

  4. Para el cuarto año de explotación el 22% de los ingresos brutos

  5. Para el quinto año de explotación el 23% de los ingresos brutos

  6. En caso de ser prorrogado el contrato, el 25% de los ingresos brutos para cada uno de los meses de la prórroga.

b) GASTOS DE ADMINISTRACIÓN: Sin perjuicio de los Derechos de explotación, el Concesionario debe liquidar y pagar a título de gastos de administración, el porcentaje máximo permitido por la Ley al momento de su causación. Por lo anterior, del estudio de mercado presentado por el CONCESIONARIO y de su oferta económica, el valor del presente contrato es la suma de DOSCIENTOS MIL MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL ($200.000.000.000). En este sentido las partes aceptan y reconocen que el anterior valor es una estimación basada en proyecciones y que el valor real a cancelar a ETESA, será aquel que resulte de aplicar a las ventas brutas de las ventas el porcentaje de derechos de explotación más los gastos de administración que fueron descritos en esta cláusula, sin que ninguno de sus pagos mensuales pueda estar por debajo del 40% de los prometidos en su propuesta. PARAGRAFO PRIMERO PAGO MINIMO MENSUAL GARANTIZADO: Si las ventas brutas de un mes arrojaran una liquidación de los Derechos de Explotación más los Gastos de Administración por debajo del 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por el Concesionario dentro de la propuesta para el respectivo mes de operación, el Concesionario garantizará y cancelará a ETESA como mínimo el 40% de los establecidos en su estudio de mercadeo a lo largo del plazo del contrato. PARAGRAFO SEGUNDO. INICIO DE LOS PAGOS. El primer pago lo realizará el Concesionario, dentro de los diez días siguientes al vencimiento del primer mes calendario de iniciada la operación comercial de las apuestas.”

Estas prestaciones a cargo de cada una de las partes configuran la equivalencia del contrato, cuya naturaleza sinalagmática y conmutativa desarrolla la previsión legal del artículo 27 de la Ley 80 de 1993, estatuto que lo rige, tanto por la condición de empresa estatal de ETESA, como por la estructura de concesión establecida legalmente para la operación del mercado de apuestas

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futboleras. Es decir, existe una correlación económica implícita entre los derechos de la explotación de las apuestas que concede ETESA, como bienes

inmateriales e intangibles, frente al precio proyectado por el contratista en su propuesta, del cual garantizó un mínimo mensual, aún de no cumplirse con sus

propias expectativas económicas.

Es claro que la reciprocidad de estas prestaciones fue valorada por las mismas

partes, como se deriva de la norma contractual transcrita, por tanto fueron ellas de común acuerdo quienes determinaron la ecuación financiera del negocio, la

cual, a voces de la ley, debe permanecer intacta durante todo el tiempo de

ejecución del contrato, en procura de mantener su equilibrio financiero. De no ser así procederá su restablecimiento, como derecho de igual naturaleza para

cada parte contratante, como lo prevé el estatuto de contratación administrativa.

3.- La distribución de los riesgos en el contrato estatal

El restablecimiento del equilibrio económico de los contratos estatales no puede ser contemplado en forma absoluta y objetiva, pues depende de diversos

factores relacionados especialmente con la distribución de riesgos acordada en

el contrato; de la misma manera, para analizar la aplicación de la teoría de la imprevisión como causa del desequilibrio alegado, es preciso identificar la

asunción de los riesgos por parte del contratista con el fin de establecer si los hechos imprevistos o imprevisibles que invoca son ajenos a los riesgos

asumidos, o, por el contrario, si hacen parte de la denominada álea normal del contrato.

A este respecto, el Tribunal de Arbitramento que resolvió las diferencias

surgidas entre el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU y la Sociedad de Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C. y. - ICA, expresó:

No debe perderse de vista, sin embargo, que todo contrato conlleva una distribución de riesgos entre las partes, las cuales suelen preverlos de conformidad con lo que es usual y ordinario y según su particular experiencia en el negocio de que se trate. Esos riesgos los asumen los contratantes dentro del ámbito de libre estipulación que les ofrece el postulado de la autonomía de la voluntad. Por tanto, esos riesgos calculados, o que al menos han debido serlo, entran a formar parte de la ecuación financiera del contrato, esto es, de la ponderación que se hace, al momento de formarse el negocio jurídico, entre derechos, obligaciones y riesgos de cada uno de los contratantes. Esto significa que el contratista siempre tendrá a su cargo esos riesgos asumidos, de manera que el principio que aquí analizamos, de preservación del equilibrio financiero del contrato, no puede relevarlo o exonerarlo de las

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consecuencias derivadas de la cristalización de esos riesgos aceptados, pues de otra manera la ecuación se rompería en detrimento de la entidad pública. Por ende, el principio aludido no ha de interpretarse en el sentido de que el contratista no asume riesgo alguno por la variación de las circunstancias imperantes al momento de la celebración del contrato‘"17

El numeral 4° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 al tipificar el contrato de concesión como una de las formas contractuales que pueda adoptar la administración pública para el cumplimiento de sus fines incluye el elemento del riesgo del contratista como una de las cargas que asume en su condición de colaborador de la administración pública. Por ello, este Tribunal deberá analizar la dimensión del riesgo asumida por INTRALOT a la luz de las pautas legales y jurisprudenciales señaladas.

3.1. La distribución de los riesgos en el Contrato 001 de 2004

Comienza el Tribunal por examinar el objeto del contrato, el cual está contenido en la cláusula primera del mismo:

"CLAUSULA PRIMERA OBJETO: Otorgar por parte de ETESA al CONCESIONARIO la operación con exclusividad de las apuestas que se sustenten en los resultados de partidos, torneos o campeonatos de fútbol celebrados a nivel local, departamental, regional, nacional, internacional, o cualquier ámbito o motivo de realización sea este nacional o foráneo, mediante los diferentes tipos de apuestas, entendidos por estos los mutuales, paramutuales, de dividendos fijos o variables, o cualquier otro compatible con la realización de eventos futboleros, que debe operar EL CONCESIONARIO por su propia cuenta y riesgo, dentro de todo el territorio nacional, a cambio de unos DERECHOS DE EXPLOTACION y GASTOS DE ADMINISTRACION que cancelará a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD -ETESA. Dicha actividad la ejercerá bajo la dirección, control y vigilancia de la entidad Concedente ETESA, de conformidad con las disposiciones legales vigentes y normas posteriores que regulen la materia, en especial la Ley 643 de 2001, por la cual se fija "El régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte azar" el Decreto 2482 de 2 de septiembre de 2003 expedido por el Gobierno Nacional y el Acuerdo 002 de 21 de octubre de 2003 del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar."

Sobre este propósito no hay controversia alguna en el proceso, como si la hay respecto del contenido o del significado del numeral 13) de la cláusula octava del contrato, que al regular las obligaciones del contratista, determina: "13

17 Laudo Arbitral dentro del Tribunal de Arbitramento del Instituto de Desarrollo Urbano IDU Vs Sociedad de Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C V ICA, Noviembre 30 de 2000.

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(...) Asumir los riesgos que se deriven de la operación del contrato de concesión sin que estos puedan ser trasladados a terceros ni a Etesa”.

Del significado de las disposiciones transcritas, puede establecerse el esquema de distribución de riesgos pactado en el contrato. Advierte el Tribunal:

  • ETESA al conceder el monopolio legalmente asignado y fijar un rango de mínimo y máximo para el valor de las transferencias que realizaría al sector de la salud por razón de este contrato, como lo hizo en los pliegos de condiciones, calculó la magnitud de los ingresos que recibiría a cambio de dicha concesión. Sobre la metodología empleada para este cálculo hará posteriormente el Tribunal un estudio con el fin de ubicar las responsabilidades de las partes en los resultados del negocio, dado que son éstos el fundamento de las controversias que aquí se debaten. Por su parte, INTRALOT hizo lo propio con el fin de cuantificar su oferta, dado que – se repite -, ésta contenía la fijación del valor del contrato, seguido de la garantía que prestaba de su cumplimiento.

Así las cosas, ETESA no asumió riesgo diferente del de no recibir la totalidad del valor ofertado de doscientos mil millones de pesos sino el del mínimo garantizado del 40 % de los ingresos proyectados por INTRALOT; por su parte, INTRALOT a cambio de la concesión del derecho de explotación de los juegos, asumió el manejo de la operación por su cuenta y riesgo, es decir, comprometiéndose a la adecuación física y tecnológica de la infraestructura requerida para ello, conforme con las condiciones de la licitación y de la oferta; además se obligó a pagar a ETESA mensualmente, como mínimo, el 40 % de las ventas brutas proyectadas en su propuesta, sobre su oferta básica de doscientos mil millones de pesos para el término de cinco años de operación que se destinarían al sector de la salud.

  • Sostiene el señor apoderado de INTRALOT, después de un análisis juicioso del significado de la expresión “por su cuenta y riesgo”, contractualmente incluida en la Cláusula Primera, así como en la Cláusula Octava (literal 13)18 del mismo, que no puede interpretarse como una obligación a cargo del contratista la de soportar


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