Página principal



Laudoarbitra L

Descargar 1.21 Mb.

Laudoarbitra L





Descargar 1.21 Mb.
Página7/38
Fecha de conversión06.10.2018
Tamaño1.21 Mb.
1   2   3   4   5   6   7   8   9   10   ...   38
todos los riesgos que implica la ejecución del contrato, el cual está bajo la dirección, supervisión y control del ente público. Agrega, que no debe perderse de vista, que en este preciso caso, es el mercado de las apuestas el elemento de cuantificación económica del contrato, que por su naturaleza impredecible y variable, no puede señalarse como la base económica del contrato conmutativo, y menos aún, como la de una garantía de pago asumida por el concesionario. En los alegatos de conclusión, manifiesta

18 CLÁUSULA OCTAVA: Obligaciones del Concesionario. (...) 13.”Asumir los riesgos que se deriven de la operación del contrato de concesión, sin que estos puedan ser trasladados a terceros ni a ETESA”.

Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo marzo 1º de 2010 - Pág. 34

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA

que la disposición contractual del porcentaje mínimo garantizado no puede interpretarse como un fundamento de valoración del contrato, pues no fue esa la voluntad de las partes; lo que allí se contempló fue una hipótesis extraordinaria, dado que el valor del contrato se estableció con base en las disposiciones del Acuerdo 002 de 2003. Afirma, que esa cláusula no puede tenerse como medida de los riesgos asumidos por INTRALOT, pues de serlo, el contratista estaría asumiendo desde el principio un álea anormal que no podría cuantificarse, lo que tornaría en aleatorio el contrato, lo cual no puede ocurrir conforme con el marco legal que lo rige.

  • A su vez el apoderado de ETESA ha argumentado desde el principio del proceso que el riesgo derivado del valor del contrato lo asumió el contratista por razón de su oferta, por lo que, mediante la demanda de reconvención presentada en este mismo trámite arbitral, está solicitando al Tribunal de Arbitramento su declaración de incumplimiento y la consiguiente imposición de condenas del pago de la indemnización correspondiente a cargo de INTRALOT, especialmente la relativa a los pagos derivados de las proyecciones de su propia oferta.

Aunque el Tribunal al inicio de estas consideraciones, determinó la estructura de la ecuación económica del contrato objeto de este proceso, vuelve sobre ella, con el fin de analizarla a la luz de los planteamientos de los señores apoderados de las partes:

  • No es procedente la interpretación de la cláusula Sexta del contrato que contiene el mínimo garantizado por INTRALOT, pues desde el punto de vista de la necesidad de interpretación de los contratos, su redacción no ofrece ningún motivo de duda o confusión de su significado, que es lo que justificaría el estudio de su sentido con el fin de indagar sobre la verdadera voluntad de las partes19. Esta disposición fue puesta en conocimiento de los oferentes, con anterioridad a la adjudicación del contrato, dado que aparecía determinada en los pliegos de la licitación20, donde además uno de sus anexos lo constituyó el texto del contrato que posteriormente se perfeccionaría y que tenía en su cláusula cuarta la previsión de garantía del 40% a cargo del futuro contratista sobre el cual no hubo variaciones. También durante las audiencias de

19 Al respecto, Luis Claro Solar señala: “... si los términos de la convención son claros, deben, por lo mismo, ser aplicados en su sentido literal y no buscarles un sentido arbitrario que vendría a sustituir a la obligación convenida por las partes una obligación nueva que ellas no se habían siquiera imaginado”. CLARO, Solar, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Vol. VI, Editorial Jurídica de Chile 1992, pág. 18.

202.1.4. En todo caso, el concesionario garantizará y tendrá la obligación de cancelar mensualmente a Etesa, como mínimo, el 40% de los valores establecidos en su estudio de mercado y ofrecidos en la propuesta económica, aún si las ventas brutas estuviesen por debajo de ese margen”.

Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo marzo 1º de 2010 - Pág. 35

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA

aclaraciones celebrada los días 24 y 25 de febrero de 200421 , fue esta cláusula la que generó preguntas de los oferentes y respuestas por parte de la entidad. De otra parte es de especial relevancia para el Tribunal el hecho de que durante un término bastante prolongado de la ejecución contractual -hasta julio de 2008-, por razón del bajo resultado de las ventas INTRALOT realizó los pagos a ETESA sobre la base del mínimo garantizado, como está demostrado en el proceso. Es decir, que ni durante la etapa de adjudicación, ni durante la etapa de ejecución el contratista invocó la interpretación que hoy plantea.

  • Toda la jurisprudencia y la doctrina que el apoderado invoca como fuente jurídica de la imposibilidad de INTRALOT de asumir todos los riesgos económicos del contrato, se refiere a casos en los cuales el objeto de la concesión es el manejo de la operación de servicios públicos por particulares, lo que no es tema de este proceso. Aunque el producido económico del derecho en concesión o de la autorización del uso del monopolio concedido contractualmente, -operación de juegos de suerte y azar-, es de utilización pública pues está destinado al sector de la salud, no lo es el negocio de las apuestas, que no puede ubicarse dentro de la categoría de los servicios públicos, por corresponder a una actividad ajena a aquéllos, que depende de la voluntad del apostador y que no hace parte de las necesidades de interés general a cargo del Estado.

  • Es verdad que el mercado de las apuestas es variable y no puede ser el fundamento de cuantificación de este contrato, como efectivamente no lo es. La cláusula sexta del mismo determina que su valor es "indeterminado pero determinable por las ventas brutas que se generen con ocasión de las apuestas futboleras y los porcentajes establecidos por el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar...”. El mínimo de la cuantificación en cien mil millones de pesos para transferir al sector de la salud fue indicado por la entidad pública en los pliegos de condiciones de la licitación, con base en el estudio denominado ‗EVALUACION SOBRE LA VIABILIDAD DE APUESTAS CON BASE EN LOS RESULTADOS DE LOS PARTIDOS DE FUTBOL‘, elaborado por la

21 “10. El Dr. Fernando Chávez pregunta que dentro del contrato el contratista debe cancelarse a ETESA como mínimo el 40% de los valores establecidos en el estudio, de dónde se sacó ese porcentaje ¿?. El Dr. Jaimes responde que todo nace del estudio del Centro Nacional de Consultoría, de los estudios de mercados que se encuentran publicas en la página web y que en ellos se están sustentando los derechos de explotación, los cuales se pueden consultar. (Acta de la audiencia de 24 de febrero de 2004).

" Los valores que se tienen en los pliegos están soportados en unos estudios que se desarrollaron sobre el tema, los que son del conocimiento de los interesados, ETESA es consciente que los estudios en materia de suerte y azar son un indicio de un posible mercado, más no una certeza, por ser un gasto suntuario dentro de la canasta familiar, soportados en esta realidad es que el mínimo garantizado es del 40% de lo proyectado, lo cual no sólo se encuentra soportado en el anterior análisis, sino en los históricos de juegos de suerte y azar” (Respuesta escrita de ETESA a los interrogantes de las audiencias de 24 y 25 de febrero de 2004.

Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo marzo 1º de 2010 - Pág. 36

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA

misma ETESA y, como parte de la información de los pliegos de condiciones22.

En cuanto al valor indicado por INTRALOT en su oferta, el dictamen pericial financiero rendido en el proceso conceptúa:

"De acuerdo a lo establecido por ETESA en los pliegos, INTRALOT utilizó para el cálculo de los derechos de explotación y gastos de

administración sobre los ingresos brutos, los siguientes porcentajes:

  • Para el primer año de explotación el 18% de los ingresos brutos

  • Para el segundo año de explotación el 19% de los ingresos brutos

  • Para el tercer año de explotación el 21 % de los ingresos brutos.

  • Para el cuarto año de explotación el 22% de los ingresos brutos

  • Para el quinto año de explotación el 23% de los ingresos brutos

Los gastos de administración se calcularon como el 1 % de los derechos de explotación.

Obteniendo la cifra de $200.000 Millones de pesos así:

Millones de Pesos

Año

Ventas

Derechos y Gastos

Año l

95,924

18.18%

17,439

Áño 2

105,588

19.19%

20,262

Año 3

114,262

21.21%

24,235

Año 4

284,789

22.22%

63,28

Año 5

321,927

23.23%

74,784

Totales

922,49


200



"Todos los factores coinciden para ofertar el valor máximo establecido por ETESA en los pliegos de condiciones". 23

Este fue entonces el fundamento financiero de la suma de doscientos mil

millones fijada por INTRALOT para acogerse al tope máximo señalado por ETESA con el fin de cuantificar el contrato24.

22 "2.1.3. El valor mínimo de la Propuesta Económica aceptable por Etesa. La propuesta mínima que podrá formular un oferente será la suma de $100.000.000.000, de acuerdo a la siguiente distribución por años: (...). En caso de que el estudio de mercado presentado por el concesionario arrojara unos valores superiores a los señalados en el párrafo anterior, se tendrá en cuenta aquéllos suministrados por el proponente para establecer el valor del contrato; en ambos casos los oferentes deberán discriminar su causación mes a mes, de acuerdo a sus proyecciones".

23 Respuesta preguntas ETESA del 13 de mayo de 2009, págs. 6 y 7

24 Declaración de parte representante de Intralot: Pregunta Dr. Villegas: El estudio de viabilidad que puso a disposición ETESA para los oferentes, consideraba una cifra de ventas que pagaría en la concesión durante cinco años de la concesión $100.000.000.000 (...). Esa suma de cien mil millones que era el estimativo de ETESA fue considerado por Intralot cuando integró su oferta en la Licitación ¿?. R/ Sr Souris: “Si, claro que todo lo que Etesa dio se tuvo en cuenta; nosotros le prestamos mucha

Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo marzo 1º de 2010 - Pág. 37

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA

No puede dejar de lado el Tribunal la condición de profesional de INTRALOT en el negocio de las apuestas. Obra en el expediente la certificación de su experiencia en varios países sobre la operación y manejo de juegos de suerte y azar, inclusive en Chile y Perú. Así se presentó al concurso ante la entidad pública, puesto que era la experiencia uno de los criterios que se utilizarían para obtener la adjudicación.25 Ha sido unánime la jurisprudencia y la doctrina al establecer a cargo del profesional un régimen de responsabilidad más severo que el del hombre común, precisamente por su formación y experiencia en la actividad que ejerce en forma profesional, así como por el conocimiento del contexto económico social en que se desempeña.26. En el presente caso, como se analiza en otro aparte del laudo, los estudios de mercado realizaron indagaciones genéricas sobre un número eventual de apostadores de toda clase de juegos de suerte, como loterías, chance, raspa‑

importancia a lo que Etesa nos dio, especialmente, puesto que durante el período en cuestión que el representante de Etesa nos garantizó, garantizó a todos los participantes el inmenso mercado que existía; el hecho es que Etesa también puso un máximo, nos dio una confianza en que el mercado existía

253.1.1.8. El proponente podrá adjuntar certificaciones expedidas por las entidades (nacionales o internacionales) donde haya ejecutado contratos en materia de juegos de suerte y azar o de la red de apuestas sobre la cual operará el juego, o de uno de sus socios cuyos aportes sociales sobrepasen el 10% del capital social; debe establecerse expresamente el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones contraídas en cada caso, así como su monto; de no aportarlas será causal de rechazo; en caso que las constancias se produjeren en el exterior, deberían estar debidamente3 legalizadas en Colombia , de acuerdo con las normas del derecho internacional, en caso contrario no serán tenidas en cuenta.

Se verificará acreditando como mínimo un año de experiencia en materia de juegos de suerte y azar, de no acreditarlo, será causal de rechazo”.

26 "1.5.1.2.2 Obligaciones de Eficacia

"Quien recurre a los servicios de un profesional, lo hace porque persigue un determinado objetivo, o espera la realización de un resultado (incluso si se trata de obligaciones de medio), lo que significa que se basa en la eficacia del `hombre del arte‘ o del `hombre del oficio‘, quien tiene la obligación jurídica de ser eficaz, lo cual no quiere decir que deba siempre lograr el resultado perseguido.

"Este deber se subdivide en dos categorías. La primera se refiere a la `eficacia técnica y práctica en las intervenciones intelectuales". La segunda hace relación a la `eficacia técnica en las intervenciones materiales", que es la que se requiere, por ejemplo, para la reparación de aparatos sofisticados.

"La eficacia implica la competencia del profesional, lo que significa que debe conocer todas `las reglas de su oficio" -en especial cuando un organismo técnico o gremial las recomienda- así como los usos y prácticas particulares imperantes en el sector de la economía en que desarrolle sus actividades. "Adicionalmente, como especialista que es, el profesional no puede ignorar las modificaciones que sufran esas reglas y usos, ni los adelantos e innovaciones técnicas que se produzcan en su profesión. Por tanto, el profesional debe dominar la técnica y tener la capacidad de llevar a cabo verificaciones y controles. Si no es así, si no domina la técnica, será por el contrario su juguete, lo que constituye culpa que desencadenará su responsabilidad*. De ahí que se preconice que la competencia técnica del profesional ha de presumirse en todos los casos, sin que quepa prueba en contrario.

"De otra parte, como persona experta, el profesional debe conocer sus limitaciones y rechazar los encargos que excedan sus capacidades -a menos que se trate de situaciones de urgencia, en especial en el campo médico- o debe acudir al respaldo de un especialista en los aspectos en que él no lo sea. "Como ya se indicó, el deber de eficacia requiere del profesional una formación permanente, lo que le exige estar al tanto de las evoluciones jurídicas y técnicas, no solamente para ponerlas en práctica, sino también para advertir a sus clientes de la necesidad o conveniencia de tenerlos en cuenta o de emplearlas". Laudo Inurbe Vs Fiduagraria, Jun. 8 1999 (pág. 45)

Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo marzo 1º de 2010 - Pág. 38

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA

raspa, baloto, etc. Específicamente en cuanto a la medición de apostadores de resultados de fútbol, ETESA realizó un estudio de viabilidad del negocio que será objeto de análisis posterior.

  • Es entonces a la luz de esta condición de especialista de INTRALOT en negocios similares, que ha de medirse el riesgo asumido en el presente contrato:

... la técnica de los riesgos contractuales no se identifica con la teoría de la imprevisión porque su objetivo es justamente reducir la amplitud de esta última a su mínima expresión. En efecto, mediante la gestión de los riesgos contractuales, las partes buscan identificar todas las situaciones imaginables que puedan afectar la ejecución del contrato, que generen dificultades y sobrecostos de las prestaciones originales, para determinar luego cual de las partes deberá soportar las consecuencias. Las partes prevén entonces, la posibilidad de ocurrencia de los riesgos identificados, integrando esta carga al contrato, como complemento de las obligaciones. Al conjunto de las obligaciones y derechos de cada una de las partes, surgidos de la definición contractual de las prestaciones del contrato, se agregan las cargas de los riesgos que asumen como propios. La materialización de uno de estos riesgos generará la obligación de soportar sus consecuencias para quien lo haya asumido, sin derecho a reclamar a la otra parte indemnización alguna."27.

1   2   3   4   5   6   7   8   9   10   ...   38



Descargar 1.21 Mb.