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por cuenta y riesgo del concesionario

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por cuenta y riesgo del concesionario, tal y como se desprende de la definición contenida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, bajo la cual se pactó este contrato28, por lo cual constituye un elemento necesario e imprescindible de su existencia- arts. 1501 C.C., 898 C de Co. No obstante, ello no es suficiente para sostener que todos los riesgos quedan automáticamente en cabeza del contratista, debiendo éste responder por toda suerte de afectaciones imprevisibles o extraordinarias

27 BENAVIDES, José Luis.- Estudio sobre la reforma del estatuto contractual. Pág. 455.

28 “ Ley 80/93: Artículo 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (...)

4o. Contrato de concesión

Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.".

Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo marzo 1º de 2010 - Pág. 39

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que alteren la estructura contractual. Sin duda, la expresión bajo análisis debe entenderse enmarcada en los principios de la buena fe y razonabilidad proyectados a la estructura del negocio, junto con su funcionalidad, su utilidad, etc. Esto implica que las partes pueden regular la distribución de riesgos, matizando el sentido legal de la expresión, adecuándolo a sus intereses y determinando, por esta vía, el álea normal que el contratista asume como concesionario del Estado29.

En el presente contrato, la expresión por cuenta y riesgo del concesionario se materializa en el valor libremente señalado por INTRALOT en la oferta, escogido dentro del rango mínimo y máximo puesto a disposición de los oferentes por ETESA como una opción de libre selección. El máximo escogido se fundó en proyecciones de ventas elaboradas por él mismo dentro de su esfera de profesional experimentado en la operación en otros países, con base además en un estudio del mercado colombiano de apuestas realizado por su propia cuenta, como lo preveían las condiciones de los pliegos de la licitación30.

Considera entonces el Tribunal, que el mínimo garantizado por INTRALOT en el parágrafo de la Cláusula Sexta del contrato constituye un pacto sobre el riesgo contractual asumido tendiente a morigerarlo, en la medida en que redujo su obligación de pago del producido de las apuestas a un 40% del valor de doscientos mil millones de pesos de su oferta, en aquellos eventos en que no se cumplieran sus proyecciones de ventas. En otras palabras, el límite del riesgo asumido por INTRALOT fue el de alcanzar por lo menos el 40% de las ventas ofrecidas durante los cinco años de operación. En consecuencia, este es también el límite del álea normal del contrato.

29 Ley 80/93ARTICULO 40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración.”.

302.4. PRESENTACION DEL PROYECTO DE FACTIBILIDAD PARA LA OPERACIÓN DE LAS APUESTAS. (...) El proyecto debe incluir lo siguiente :

1. Estudio de mercados. El estudio de mercados deberá contener como mínimo lo siguiente:

  1. Planteamiento general del mercado.

  2. Usos y especificaciones del bien

  3. Tipo e idiosincrasia de los consumidores (...)

j. Medición del impacto de juego, frente a los existentes en el mercado de juegos de suerte y azar ( ...)”

Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo marzo 1º de 2010 - Pág. 40

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4.- La información proveniente de la entidad estatal en los Pliegos de Licitación.

El art. 24 de la Ley 80 desarrolla el principio de la transparencia que debe presidir las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal; su

numeral 5°, en aplicación de dicho principio, se refiere al deber de la administración de incluir en los pliegos de condiciones o términos de

referencia que dan inicio al proceso de contratación estatal la información

objetiva, justa, clara y completa que permita a los oferentes la elaboración de ofertas o propuestas que respondan a las necesidades de la administración

pública. En el literal a) de la norma, se dispone la indicación por parte de la entidad, a los interesados, de los requisitos objetivos necesarios para participar

en el proceso de selección; en su literal d) se advierte sobre la no inclusión de

condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, así como en el literal e) se ordena definir los parámetros y reglas que no induzcan a error a los

proponentes y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión

ilimitada. También el estatuto de contratación administrativa en el numeral 3° del art. 26, responsabiliza a las entidades y servidores públicos “...cuando

hubieren abierto licitaciones (o concursos), sin haber elaborado previamente

los correspondientes pliegos de peticiones (términos de referencia), diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de

condiciones (o términos de referencia) hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones

de carácter subjetivo por parte de aquéllos”. También advierte este estatuto

que “serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en

este numeral....” ( art. 23, nº 5 f) )

Sobre los pliegos de condiciones, este Tribunal, orientando el tema hacia las

pretensiones que habrá de resolver, hace suyo lo dicho por el Consejo de Estado en providencia de 1999, relacionada con la necesidad de acudir a la

interpretación de la información que proporciona la entidad, mediante ciertas y

determinadas actividades del contratista, como estaba previsto en la etapa previa al perfeccionamiento del contrato objeto de este proceso

Es por lo anterior que, en tanto acto jurídico prenegocial, predispuesto las más de las veces unilateralmente por la entidad que invita al ofrecimiento, es susceptible de interpretación con arreglo a los principios y reglas generales sobre la materia, sin olvidar que, la naturaleza de acto unilateral predispuesto, implica que respecto de dicho contenido, se deba aplicar a él las reglas de interpretación decantadas por la doctrina, cuando de condiciones generales1 se trata, esto es, que habiendo sido faccionado por la entidad licitante unilateralmente, por lo menos alguna parte de su contenido - por regla general aquél que no

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aparece debidamente disciplinado en el estatuto contractual - es susceptible de una valoración e interpretación, desde la perspectiva de las denominadas condiciones generales de contratación, pues que por este aspecto, dicho acto jurídico prenegocial se asimila en cuanto a su contenido a los denominados contratos predispuestos o de condiciones generales"31.

4.1.- La información proporcionada por ETESA con la Licitación Pública Nº 001 de 2003

Con los pliegos de la licitación fueron puestos a disposición de los oferentes seis estudios, realizado el primero por el Centro Nacional de Consultoría en abril de 2002 y los demás, realizados por ETESA durante los meses de julio y agosto de 2003. Sobre esta información advirtió la entidad: “los oferentes deberían estudiar minuciosamente toda la información contenida en este pliego de condiciones y analizar todas y cada una de las circunstancias y condiciones que puedan afectar el desenvolvimiento de las actividades por ejecutar". (Pliegos, pág. 15).

Sobre cada uno de estos estudios hará el Tribunal el análisis de su objetividad y seriedad, a la luz de los preceptos anteriormente citados, teniendo en cuenta que todos ellos se referían a investigaciones sobre la eventual existencia de un mercado potencial para las apuestas futboleras que serían el objeto de la concesión que se otorgaría al adjudicatario de la licitación. El señor apoderado de INTRALOT durante el proceso, así como el representante de esta empresa durante su declaración de parte reiteraron el hecho de que ETESA tuvo dos años para elaborar la información proporcionada y que los oferentes, sólo dispusieron de dos meses para cumplir con el requisito de elaborar información complementaria por su propia cuenta. En desarrollo de este reproche, manifestaron los representantes de la convocante, que su propio estudio, debido a lo escaso del tiempo se basó únicamente en la información proporcionada por ETESA. Los hechos 58, 60, 61 y 64 de la demanda se refieren al tema en cuestión, agregando que ETESA ocultó los antecedentes que tenía en su poder, relativos al fracaso de los juegos novedosos lanzados con anterioridad al mercado, todo lo cual conformó una información incompleta y sesgada que condujo a los proponentes a sobredimensionar el mercado de las apuestas sobre los resultados del fútbol.32

31 Expediente 12.344, Sec 3ª Consejo de Estado, Mayo 3 de 1999, M.P. Dr. Daniel Suárez Hernández

32LA APLICACIÓN DEL POSTULADO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACION DE LAS ENTIDADES ESTATALES (...) La Ley 80 trae, igualmente, la definición de los contratos que ella misma consagra; los que podríamos llamar contratos típicos de la administración pública. Pero la ley los define en términos muy generales, indicando tan sólo su objeto básico y dejando al acuerdo de las partes o al derecho privado la determinación de las obligaciones y derechos de los contratantes y el régimen de responsabilidad a que quedan sometidos.

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De lo anteriormente planteado por INTRALOT el Tribunal encuentra:

  • Que los pliegos y el proceso licitatorio no fueron impugnados oportunamente por las razones invocadas en la demanda.

  • Que en el estudio elaborado por el Centro Nacional de Consultoría que hizo parte de los pliegos de condiciones se encuentra un análisis comparativo del mercado de los diferentes juegos de suerte y azar en Colombia. Ver Pliegos a partir del folio 264 del cuaderno de pruebas 1 del expediente.

  • Que respecto de la inducción en error, la Teoría del Negocio Jurídico la ha traducido en dolo, cuya sanción en nuestro ordenamiento jurídico se define por vía de la nulidad relativa (art. 1741 C.C.). Sin embargo, como quiera que la demandante no propuso dentro del catálogo de sus pretensiones la declaratoria de nulidad relativa por motivo de engaño de parte de la demandada, el principio dispositivo que impera este proceso arbitral le impide al Tribunal considerarlo, so pena de incurrir en fallo extra petita.

No obstante, a efectos de ahondar en la temática y de exponer las razones por las cuales no existió inducción en error o dolo de parte de la Convocada, como lo hará el Tribunal en sus conclusiones, ha de tenerse en cuenta: No existió engaño en cuanto a la dimensión del mercado, pues no hay prueba de ocultamiento de información, como no hay demostración de maniobras tendientes a inducir a los oferentes a suscribir el contrato. INTRALOT, profesional en la actividad requerida en los pliegos, elaboró sus propios estudios, dentro del término que para ello la entidad confería, como está demostrado, participó activamente en el proceso de contratación, asistiendo además a las audiencias de preguntas y respuestas, y formuló su propia valoración de riesgos. Por consiguiente no considerará el Tribunal la existencia de maniobras dolosas de ETESA durante la etapa precontractual.33

Así, pues, la Ley 80 deja abierta la puerta para que a través del ejercicio de la autonomía de la voluntad los contratantes llenen o complementen la normatividad de sus negocios, teniendo, por ende, libertad para convenir los términos y condiciones del contrato, como son los bienes o servicios objeto del mismo, sus precios, forma de pago, plazos de entrega, garantías, servicios posventa, suministro de repuestos, etc.

Las restricciones que la propia Ley 80 contiene en punto a la libertad de determinación de los términos y condiciones del contrato son muy pocas y están previstas en el parágrafo del artículo 40, en el cual se permite que se pacten anticipos pero limita el monto de su cuantía al 50% del valor del contrato. Así mismo establece topes a las adiciones del contrato, pues éstas no pueden exceder del 50% del valor inicial.” SUESCUN, Melo, Jorge.- Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo, Depto. Publicaciones, Cámara de Comercio de Bogotá, 1996, Tomo I , pág. 288

33 EL DOLO.- CONCEPTO Y GENERALIDADES. Según la definición de Pothier, ―el dolo es toda especie de artificio de que alguien se sirve para engañar a otro". Aplicado este concepto en punto de la formación de los actos jurídicos, el dolo consiste en cualquier maquinación, trampa,..." OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General del contrato y del negocio jurídico. 6ed. Bogotá: Temis, 2000. p. 202 a 205.

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Un alto funcionario de INTRALOT afirmó en su testimonio que ambas partes se equivocaron en las proyecciones económicas del negocio, así:

SR. KONDYLIS: Si me lo permite toda la oferta nuestra fue un error, fue equivocada, fue basada en información errónea, o información que no fue proporcionada por Etesa como por ejemplo como dije antes estudios anteriores de mercado para otros juegos que había fracasado, o sea que en realidad la oferta no fue correcta y sin embargo esto no significa que no hayamos hecho todo lo que podíamos hacer y que no hayamos seguido haciendo todo lo que se puede hacer para que el proyecto fuera viable.”

La teoría del error mutuo34 no ha sido desarrollada por la Jurisprudencia colombiana, pero es significativa en el derecho anglosajón, y bien podría estructurarse de haber coincidido Convocante y Convocada en unos términos

económicos de negociación ajenos del todo a la realidad objetiva. Sin embargo, en este caso, el mínimo de oferta señalado en el pliego fue doblado por la

Convocante en su oferta, aceptado en el contrato y ratificado en el Otrosí número 1, cláusula primera. En adición, tampoco fue alegado este error como

fuente de eventual nulidad relativa, proscrita en este caso al Tribunal para

pronunciamiento oficioso. No obstante, como se verá, no existió error mutuo de ETESA e INTRALOT para la formación del contrato 001 de 2004.

S.- Hechos imprevistos e imprevisibles generadores del desequilibrio contractual

Determinada la dimensión de los riesgos asumidos por INTRALOT, el Tribunal procede a estudiar los hechos alegados por esta parte dentro del

proceso como generadores del rompimiento de la ecuación financiera del contrato y por supuesto, del restablecimiento económico que pretende. Deberá

analizar así mismo, su carácter de imprevistos e imprevisibles en el contexto

del álea normal del contrato, así como las causas de su ocurrencia, las cuales, se afirma en la demanda, le fueron ajenas al concesionario. Dentro de la

facultad de interpretación de la demanda que la ley otorga al juez, el Tribunal enmarcará este estudio en el esquema jurídico de la imprevisión como

fundamento del Primer y Tercer Grupo de Pretensiones Subsidiarias puestas a su consideración.

34 MILLER W. Walter Jr., Contracts, Carolina Academic Press, 1999, pág. 386

Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo marzo 1º de 2010 - Pág. 44

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Los hechos en que se sustentan las citadas pretensiones se refieren a la existencia de un mercado de apuestas futboleras de tamaño sustancialmente menor del estimado, así como al grave y profundo deterioro del fútbol colombiano en los últimos cinco años35. Aunque se hace referencia a otros eventos, que a juicio de la parte convocante, han contribuido al desequilibrio invocado como fuente de reconocimiento de perjuicios, éstos están relacionados con incumplimientos de ETESA, específicamente en cuanto se refiere a su obligación de atender los requerimientos del concesionario de manera oportuna y a negarse a prorrogar la duración del contrato, lo cual, afirma, es un derecho del contratista. Dado que el tema de incumplimiento contractual será tratado en otro acápite de este laudo, se abordará únicamente el estudio de las circunstancias imprevistas alegadas, para determinar la aplicación de la figura jurídica de la imprevisión como fuente de resarcimiento patrimonial y de revisión del contrato.

5.1.- El Mercado de Apuestas

5.1.1.- La demanda de INTRALOT.

A partir del hecho 9. de la demanda, se describen los seis estudios que ETESA puso en conocimiento de los posibles oferentes con el propósito de estimar el mercado de apuestas en Colombia.36. De especial mención para la convocante, el realizado por ETESA, denominado ―EVALUACION SOBRE LA VIABILIDAD DE APUESTAS CON BASE EN LOS RESULTADOS DE LOS PARTIDOS DE FUTBOL".

Estos estudios, afirma la convocante, fueron equivocados e indujeron a los proponentes a sobrevalorar el mercado de apostadores. Sobre este particular señala que lo mismo le sucedió al otro proponente, quien también en su oferta se acogió al máximo permitido por la entidad de doscientos mil millones de pesos como valor del negocio, durante los cinco años de duración, pues

35 Ver alegatos Intralot, pág. 92

3611. Estos seis estudios, pues, dieron lugar a la apertura de la Licitación, Así se desprende del propio texto de los Pliegos, en cuyo capítulo primero, numeral 1.5, se precisó:

1.5.1. ESTUDIOS PREWOS

La viabilidad de apuestas futboleras se estableció en concordancia al estudio denominado ―INVESTIGACIÓN PARA IDENTIFICAR EL ESTADO ACTUAL DEL MERCADO DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR" realizado en abril de 2002 por el Centro Nacional de Consultoría para ETESA, así como los de ―INCIDENCIA DE LA DESCONFIANZA EN EL APOSTADOR COL OMBIANO" realizado en julio de 20Q3 ―QUIENES SON LOS MAS JUGADORES POR ESTRATO", terminado en agosto 8 de 2003, ―COMPORTAMIENTO DE LOS ESTRATOS 5 Y 6 FRENTE A LOS JUEGOS DE AZAR" de agosto 15 de 2003, ―CUALES SON LOS JUEGOS NOVEDOSOS QUE SE PODRÍAN IMPLANTAR" culminado en agosto 31 de 2003 y ―EVALUAClÓN SOBRE LA VIABILIDAD DE UN JUEGO DE APUESTAS CON BASE EN LOS RESULTADOS DE LOS PARTIDOS DE FUTBOL" del 30 de agosto de 2003, los que podrán ser consultados en ETESA" (subrayo)

Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo marzo 1º de 2010 - Pág. 45

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también sobredimensionó el mercado. Sobre el estudio elaborado por INTRALOT, para cumplir con el requisito indicado en los pliegos de presentarlo como sustento de su oferta, esta empresa preparó un proyecto de factibilidad durante los dos meses que transcurrieron entre la apertura y cierre de la licitación. A partir del hecho 26. de la demanda se describen sus características y propósitos: se informa que se basó en los estudios realizados por ETESA durante los dos años anteriores, y fue elaborado por la compañía Tempo Investigaciones Ltda., especialista en el tema y de experiencia internacional sobre la materia; afirma que dicho estudio no tuvo como objeto confirmar la viabilidad del proyecto “la cual estaba garantizada por ETESA en los documentos de licitación


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