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Mello, victor ramon c/ direccion provincial de energia de corrientes s/ reinstalacion laboral

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N°                    CORRIENTES,    de Junio de 2.002.


AUTOS Y VISTOS: Estos autos caratulados: " MELLO, VICTOR RAMON C/ DIRECCION PROVINCIAL DE ENERGIA DE CORRIENTES S/ REINSTALACION LABORAL", Expte. N° 14.853, tramitado por ante este Juzgado Laboral N° 1, Secretaría N° 1; de los que:


RESULTA: 1º) Que, a fs. 2/5, la parte actora por apoderado, promueve acción de amparo -tutela sindical-, contra la Dirección Provincial de Energía de Corrientes (DPEC), en los términos de la ley 23.551, y su Decreto Reglamentario Nº 467.

                   2º) Que, por auto Nº 878 del 04/03/02 -fs. 9- se corre traslado a la accionada, imprimiéndose a la causa, el trámite previsto por los arts. 47 bis -3er. párrafo-, y ccs. de la ley 3540; y 608 -3º párrafo-, 498 ccs. del C.P.C. y C..


                  3º) Que a fs. 20/24, se presenta la accionada, a través de letradas apoderadas, contestando la demanda en los términos que allí lucen, a los que envío, solicitando el rechazo de la misma, con costas.

                   4º) Que, por auto Nº 2598 -fs. 25-, se ordena abrir la causa a pruebas, las que se rinden de fs. ...... a fs. .... .- A fs. , ... vta. por auto nº ., se clausura el período probatorio. A fs. . . . vta. por auto nº ... , se llaman los "autos para sentencia", providencia firme y consentida a la fecha.

Y CONSIDERANDO:


I) Que, en autos no se advierten vicios que puedan invalidar este pronunciamiento, por cuanto han sido observadas las prescripciones de la Ley N° 3540 y del C.P.C. y C., respetándose el debido contradictorio, por lo que el procedimiento resultó con arreglo a derecho.

II) Que, la parte actora promueve acción de tutela sindical, solicitando la reinstalación del actor en su puesto laboral, esto es en el cargo de guardia reclamos dependiente del Distrito La Cruz (Gerencia de explotación) -categoría 8-, junto al pago de los salarios adeudados desde el día del despido y por todo el tiempo que dure el trámite del proceso, bajo apercibimiento de astreintes, todo ello en mérito a los hechos que expone, derecho invocado y demás consideraciones a las que me remito por razones de brevedad.

III) Que, la parte accionada en el responde, niega todas las afirmaciones del escrito de demanda, afirma por su parte que: la accionada contrató al actor por Resolución de Intervención n° 188/99 -Categoría 8- para cumplir funciones de Guardia Reclamos, dependiente del Distrito La Cruz (Gerencia de Explotación) por el término de doce meses. Por Memorámdum Intervención n° 39/00 se autorizó el cambio de funciones. Por resolución n° 299/01 se aprobó la renovación del contrato hasta el 31-12-01, En esta fecha venció el contrato de Empleo Público que lo ligaba con esta Dirección, habiendo cesado en sus funciones, por no haber sido renovado dicho contrato. Agrega que, la categoría laboral de contratado está contemplada en el art. 11 inc. b), art. 12 y 13 de la ley 4067. Que, el art. 40 de dicho cuerpo legal establece los derechos del personal permanente de la Administración Pública Provincial, por lo que el personal contratado, personal no permanente, no posee los derechos de "estabilidad" y de "agremiarse" y de "asociarse libremente". Afirma que, el art. 41 de la ley 23551 establece que, para ejercer las funciones indicadas en el art. 40 se requiere estar afiliado a la Asociación Sindical, afirma que un contratado, al no poder agremiarse , no puede ser elegido Delegado de Personal, afirma que la designación y/o elección del actor como delegado de personal resulta manifiestamente ilegal,  alega que la supuesta elección de subdelegado de personal es nula de nulidad absoluta, afirma que el acto jurídico es inexistente. Afirma que, en el informe del Jefe de Personal  el contrato del actor venció el 31-12-01. Y demás términos que expone, a los que envío por razones de brevedad. Finalmente, solicita el rechazo de la demanda, con costas.

IV) Que, así trabada la litis, negando la empleadora todos y cada uno de los términos de la demanda, afirma la accionada que: contrató al actor por Resolución de Intervención n° 188/99 -Categoría 8- para cumplir funciones de Guardia Reclamos, dependiente del Distrito La Cruz (Gerencia de Explotación) por el término de doce meses, aseverando que por Memorándum Intervención n° 39/00 se autorizó el cambio de funciones, afirmando que por resolución n° 299/01 se aprobó la renovación del contrato hasta el 31-12-01, alegando que en esta fecha venció el contrato de Empleo Público que lo ligaba con esta Dirección, habiendo cesado en sus funciones, por no haber sido renovado dicho contrato. Afirmando que, la categoría laboral de contratado está contemplada en el art. 11 inc. b), art. 12 y 13 de la ley 4067, aseverando que el art. 40 de dicho cuerpo legal establece los derechos del personal permanente de la Administración Pública Provincial, aseverando que el personal contratado, personal no permanente, no posee los derechos de "estabilidad" y de "agremiarse" y de "asociarse libremente". Afirmando que, el art. 41 de la ley 23551 establece que, para ejercer las funciones indicadas en el art. 40 se requiere estar afiliado a la Asociación Sindical, afirmando que un contratado, al no poder agremiarse , no puede ser elegido Delegado de Personal, afirmando que la designación y/o elección del actor como delegado de personal resulta manifiestamente ilegal,  alegando que la supuesta elección de subdelegado de personal es nula de nulidad absoluta, afirmando que el acto jurídico es inexistente. Afirmando  que, en el informe del Jefe de Personal  el contrato del actor venció el 31-12-01; es que corresponde determinar determinar a cual de las partes asiste razón en estos obrados de conformidad al " onus probandi" en la materia.

V) Que, en el caso de autos, atento a las afirmaciones efectuadas por las partes, estimo que la carga probatoria debe distribuirse del siguiente modo: 1. La actora deberà probar su caràcter de delegado gremial; 2. la accionada deberá probar: a) que por Memorándum Intervención n° 39/00 se autorizó el cambio de funciones, b) que por resolución n° 299/01 se aprobó la renovación del contrato hasta el 31-12-01, c) que en esta fecha venció el contrato de Empleo Público que lo ligaba con esta Dirección, d) que la categoría laboral de contratado está contemplada en el art. 11 inc. b), art. 12 y 13 de la ley 4067, e) que el personal contratado, personal no permanente, no posee los derechos de "estabilidad" y de "agremiarse" y de "asociarse libremente", f) que un contratado, al no poder agremiarse , no puede ser elegido Delegado de Personal, g) que la designación y/o elección del actor como delegado de personal resulta manifiestamente ilegal,  h) que la supuesta elección de subdelegado de personal es nula de nulidad absoluta, i) que el acto jurídico es inexistente. Al respecto se ha resuelto que: "... es a cargo de quien lo alegue la prueba de la existencia del hecho en que se funda, el derecho cuyo reconocimiento se pretende o que impide su constitución, o que modifique o extinga un derecho existente" (C.A.Tr., Rosario -Sala I-, Revista de Jurisprudencia Laboral -Santa Fé- Nº 10/1990 pág. 553).

VI) Que, sobre las cuestiones debatidas en autos, la parte actora produjo las siguientes pruebas: DOCUMENTAL: que se detalla en el cargo de fs. 5 vta./6 ˆa cuyos tèrminos envìo-, la que debo tener por auténtica al no ser desconocida expresamente en el responde (art. 356 inc. 1 del C.P.C. y C.);  INFORMATIVA: Oficio a la DPEC, diligenciado a fs. 33/38, a cuyos términos remito.


VII) Que, a su vez, la accionada produjo las siguientes: DOCUMENTAL: que se acompaña con el escrito de responde (fs. 14/19) y se detalla en el cargo de fs. 24 -a cuyos tèrminos envìo-. 

VIII) Que, valorado el complejo probatorio rendido por los litigantes, las circunstancias de la causa (BIDART CAMPOS, GERMAN: CASOS DE DERECHOS HUMANOS, Ediar, Bs. As. 1997, pág. 60 y ccs.), y en especial los datos del caso y principios jurìdicos que gobiernan la situaciòn (TOLLER, FERNANDO: HACIA EL OCASO DEL DARWINISMO JURIDICO, Lineamientos para una nueva teorìa en la interpretaciòn constitucional de los derechos fundamentales, Rev. ED del 11-12-98, pàg. 7 y cs.), y teniendo siempre presente “que con los Derechos Humanos como herramientas, el juez construye la sentencia para concretar la justicia en cada caso concreto” (Capón Filas; Rodolfo: Aplicación judicial de la Declaración de la OIT sobre los derechos fundamentales en el trabajo y de la Declaración SocioLaboral del Mercosur (Desde dónde, en dónde y para qué juzga el juez ), ponencia presentada al FSM Porto Alegre 2002, estimo que, en el caso concreto, la actora ha cumplimentado con la carga probatoria que pesaba sobre ella, no asì la accionada, en consecuencia corresponde acoger la pretensiòn de la demandante, con costas a cargo de la segunda vencida (art. 69 del C..C. y C.), y todo ello conforme a los siguientes fundamentos:

IX) Que, en la causa se halla acreditado el caràcter de delegado sindical del actor, cuya designaciòn fue oportunamente notificada a la empleadora (ver nota de fecha 20-06-00 presentada con la demanda, cuya autenticidad se halla certificada por escribano público, y fuera recibida por la accionada en fecha 20-06-00), sin que èsta formulara oposiciòn temporànea al respecto. Agrego las fotocopias certificadas de nota 345 de fecha 21-06-00, recibida por el Ministerio de Trabajo de la Nación -Secc. Corrientes- en fecha 26-06-00 y fotocopias certificadas de CD de fecha 25-04-01 remitidas a la empleadora, y éstas últimas  tampoco fueron objetadas temporáneamente.

Que, en consecuencia, tendré por cumplida la carga probatoria impuesta a la demandante (Considerando V 1), e incumplida la que pesaba sobre la demandada (Considerando V 2. g), h) e i), pues la pretendida impugnación a la designación del demandante como delegado gremial -alegación de nulidad e inexistencia- es manifiestamente extemporánea, pues al recibir la patronal la notificación de la designación, en fecha 20-06-02, guardó silencio al respecto, hasta el momento del responde de la acción -30-04-02 (fs. 24) consintiendo y convalidando la designación citada.

Que, la  empleadora, tampoco probó que el actor no fuera afiliado del gremio que representa, en carácter de delegado. Es más, de la copia de recibo de haberes -cuya autenticidad se halla certificada- y no fue desconocido en tiempo oportuno, surgen acreditados los depósitos como cuota sindical (código 212 -SINDICATO LUZ Y FUERZA).

X) Que, cabe decidir, entonces, si la conducta de la demandada, resultò contraria a la libertad sindical. Adelanto desde ya que, segùn constancias de autos, ello resulta comprobado, por  lo que la decisiòn ( Resolución n° 299/01 (fs. 18) yMemorándum nº 04963/01) (fs. 16), en lo que atañe al demandante, serà declarada nula y por ende carente de validez jurìdica, ya que la vinculación deberá mantenerse hasta el fin de la garantía otorgada por el fuero sindical.

En efecto, el art. 14 bis de la C.N. reconoce a los trabajadores -entre otros derechos "sociales"- el derecho a la organizaciòn sindical libre y democràtica; y a "los representantes gremiales (que) gozaràn de las garantìas necesarias para el cumplimiento de su gestiòn sindical y las relacionadas con la estabilidad en el empleo", y sabido es que las normas constitucionales de un estado democrático se han dictado para ser obedecidas, son de orden público y tienen el carácter de operativas (Bidart Campos, Germán: El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Ediar, Bs. As. 1995, págs. 67, 71, 73 y ss.).

Que, he tenido ocasiòn de expresar que: "Con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, que reconoce jerarquìa constitucional a diferentes Declaraciones, Convenciones y Tratados sobre Derechos Humanos, entre ellos a la Convenciòn Americana, el mismo Alto Tribunal entendiò que la interpretaciòn debe ser guiada obligatoriamente segùn lo establecido por la Corte y Comisiòn Interamericanas (CS, "Giroldi, JA 1995-III-571 y "Bramajo", JA 1996-IV-439 ˆrespectivamente). Lo trascendente, es el hecho indudable de que, a partir de la reforma citada, ha quedado establecida una nueva piràmide jurìdica (Abregù Martìn: La aplicaciòn del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los tribunales locales: una introducciòn, en: La aplicaciòn de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Autores Varios, Compiladores: Martìn Abregù y Christian Courtis, CELS, Editores del Puerto S.R.L., Bs. As. 1997, pàgs. 3/31), cuyo vèrtice se halla formado por la Constituciòn Nacional y el bloque de constitucionalidad federal que forman los doce (El Congreso de la Naciòn, por leyes nº 24. 556 y 24.820, aprobò la Convenciòn Interamericana sobre Desapariciòn Forzada de Personas, aprobada por la 24ª. Asamblea General de la OEA, celebrada el 9/6/94 en la ciudad de Belèm do Parà (Brasil) y aprobò la jerarquìa constitucional de la misma -en los tèrminos del art. 75 inc. 22 -respectivamente-) instrumentos internacionales de Derechos Humanos incorporados a aquella, a los que pueden agregarse otros tratados siguiendo un procedimiento especial. Luego, en planos normativos inferiores, se hallan los
demàs tratados internacionales (Por ley 24.759, el Congreso tambièn aprobò la Convenciòn Interamericana contra la corrupciòn firnada en la tercera sesiòn plenaria de la OEA el 29/3/96) y finalmente las leyes de la Naciòn (Bidart Campos, Germàn: El artìculo 75, inc. 22 de la Constituciòn Nacional y los
Derechos Humanos, en: La aplicaciòn de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Autores Varios, Ob.
Cit. en (9), pàgs. 77/88.) (Wildemer de Boleso, Marta- Boleso, Hèctor H.: "La aplicaciòn de los Tratados sobre Derechos humanos por los tribunales locales", J.C. Jurisprudencia de Corrientes, -Revista de Doctrina y jurisprudencia, dirigida por Jorge Peyrano, nª 7, pàg.50).

Que, entre las normas constitucionales que el juez debe aplicar, se hallan la Convenciòn Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Econòmicos y Sociales (PIDESC) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polìticos (PIDCP).

Que, la C.N., al consagrar la garantìa de los representantes gremiales, no distingue entre empleados pùblicos y privados (art. 14 bis). A su vez la Convención Americana sobre Derechos Humanos, garantiza a toda persona que habite en alguno de los Estados Parte, la libertad de asociación (art. 16). Que, el PIDESC garantiza la libertad sindical (art. 8), y los Estados Parte se comprometen a garantizar las diversas manifestaciones de aquella, y especialmente a no "aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantìas" (art. 8.3-).

Que, se ha señalado que "el concepto de trabajador previsto en el Pacto es comprensivo de toda persona que preste servicios en relaciòn de dependencia, ya sea en el àmbito privado como en el pùblico y sea cual fuere la modalidad de trabajo" (Gialdino; Rolando: El trabajador y los derechos humanos, Estudios 2
(2000) Secretarìa de Investigaciòn de Derecho Comparado, Corte Suprema de Justicia, pàg. 510).

Que, además de las normas constitucionales citadas, corresponde la aplicación de normas de carácter infraconstitucional, pero supra-legal, como las contenidas en la Declaración Sociolaboral del Mercosur, que en su art. 9° dispone que. „ Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical con relación a su empleo. Se deberá garantizar: ...b)evitar despidos o perjuicios que tengan como causa su afiliación sindical o su participación en actividades sindicales.

Que, en mi opinión, el compromiso internacional asumido por el Estado Argentino, debe respetarse, utilizando para ello la decisión de los Jueces, como en este caso.

Que, respecto a la aplicación de la Declaración Socio-Laboral del Mercosur, en el derecho interno se ha señalado que: „Desde la perspectiva nacional, deriva del Tratado de Asunción y se inscribe en la integración regional. En atención a su naturaleza, su rango superior a las leyes, surge claramente por la preeminencia del Derecho Internacional sobre el interno- aspecto reforzado a partir de lo dispuesto por el art. 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y con anterioridad a la reforma de 1994 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos “Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros” (CS, 07.07.1992 Tomo: 315, Folio: 1492) y “Cafés La Virginia S.A.‰ (CS, 13.10.1994 Tomo: 317, Folio: 1282), entre otros- y porque el art. 75 inc. 24 de la Constitución Nacional faculta al Congreso a aprobar Tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad que respeten el orden democrático y los derechos humanos y en tales casos considera que las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía supralegal. La Corte Suprema de Justicia de la Nación refuerza esta postura señalando que “no es coherente sostener que el tratado consagra un compromiso ético pero no jurídico”(cfr. CS, 02.12.1993 “Cocchia, Jorge Daniel c/Estado Nacional y otro s/acción de amparo”. Tomo: 316, Folio: 2624) y “que las cláusulas de los tratados humanitarios modernos gozan de presunción de operatividad, por ser en su mayoría, claras y completas para su directa aplicación por los Estados partes e individuos sin necesidad de una implementación directa”(cfr. CS, 02.11.1995, “Priebke, Erich s/ extradición”Tomo: 318, Folio 2148). Esta operatividad se dirige en primer término a los legisladores, quienes en función de lo dispuesto por los arts. 27 de la Convención de Viena, arts. 75 inc. 22 y 24 de la Constitución Nacional, no podrían dictar disposiciones legales que afectaran los derechos en ella consagrados, so pena de ser consideradas inconstitucionales. También exige redefinir las ya dictadas adecuándolas a la Declaración. Por otro lado, es deber del juez hacer prevalecer la Declaración en los casos concretos que se le presenten, descartando la norma legal o convencional que a ella se oponga (declaración de inconstitucionalidad) o potenciando la norma interna que no refleja adecuadamente el derecho consagrado en la Declaración- interpretándola en sentido favorable al orden supralegal y en definitiva resolviendo conforme a ella, desde que más allá de la invocación de las partes, el juez está obligado a fundar toda sentencia respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia (art. 34 inc. 4 del C.P.C.C.N.), más allá del Derecho invocado por las partes ( juria novit curia). En todos los casos, debe prevalecer la norma más favorable al trabajador(art. 14 bis de la Constitución Nacional y arts. 7, 9 y 12 RCT) (Capón Filas, Rodolfo: Declaración SocioLaboral del Mercosur, pro-yecto regional para el empleo decente, Buenos Aires, abril 30 del 2002, versión digital remitida por Internet por el autor, citando a: Malm Green, Lucas A., Reflexiones a propósito de la Reunión Técnica sobre la aplicabilidad de la Declaración SocioLaboral del Mercosur, en Sitio Web  del Equipo Federal del Trabajo, www.eft.com.ar.  

Que, no hay dudas que la tutela constitucional (art. 14 bis, art. 16 Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 8 PIDESC), supralegal (art. 9 de la declaración Socio-Laboral del Mercosur ˆarts. 75 inc. 22 y 24 de la C.N.-) y legal (ley 23.551), dispensada al delegado gremial, es aplicable al caso de autos.

XI) Que, la jurisprudencia nacional, tambièn ha entendido que la ley 23.551 tutela la actividad sindical del empleado pùblico, y que no puede considerarse derogada o ser sustituìda por un règimen especial (CNAT, Sala II, 1999/06/22, "Cabot..", DT 2000-A-872/873).

"...en la tutela sindical ...èsta no distingue, con relaciòn a esta garantìa, entre empleo pùblico y contrato de trabajo..." (CNAT, Sala II, noviembre 30-998, "Soto...", DT 1999-A-249).

Que, por el contrario, si quien se halla resguardado por la estabilidad sindical, es trabajador del Estado, la tutela se fortifica, pues opera directamente sobre éste el compromiso internacional asumido a través de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (arts. 1.1., 2, 8, 16 y ccs.), PIDESC -art. 8-; Declaración Sociolaboral del Mercosur -art. 9-.

Que, al respecto hemos señalado " Creemos ùtil destacar que los tratados de derechos humanos, presentan peculiaridades que los distinguen de los tradicionales, ya que los primeros -en palabras de la Corte Interamericana- “no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluìdos en funciòn de un intercambio recìproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes”, sino que „su objeto y fin son la protecciòn de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comùn, asumen varias obligaciones, no en relaciòn con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción” (Corte IDH OC 2/82 del 24/9/82) ((Wildemer de Boleso, Marta- Boleso, Hèctor H.: "La aplicaciòn de los Tratados sobre Derechos humanos por los tribunales locales", J.C. Jurisprudencia de Corrientes, -Revista de Doctrina y jurisprudencia, dirigida por Jorge Peyrano, n° 7, pàg.51)(El subrayado nos pertenece).

XII) Que, operada la rescisión del vìnculo laboral en fecha 07.01.02 (Memo 4963/01 (fs. 16) firmado por la actora (carácter recepticio), notificando la Resoluciòn nº 299/01 (fs. 18); surge acreditado en la causa que a dicha fecha no se habìa cumplido el tràmite de exclusiòn previsto por la ley 23.551, que èsta exige al empleador para ser válida la ruptura; en consecuencia èsta resultó contrario a las prescripciones del art. 52 de la Ley Nº 23.551, y debe ser declarada nula. Debiendo mantenerse en el puesto de trabajo al demandante, hasta el cese de la tutela sindical, y debiendo abonársele los salarios caídos, si los hubiere, en el período señalado.

Que, he tenido ocasiòn de decidir que: "...la norma citada prevé expresamente que los trabajadores amparados por las garantías previstas por los arts. 40, 48 y 50 de la Ley 23.551 "no podrán ser despedidos, suspendidos..., si no mediara resolución judicial previa que los excluya de la garantía, conforme el procedimiento establecido en el art. 47" (El subrayado es mío). Por lo tanto, se establece como condición de aplicar una sanción al representante gremial, el haber obtenido la declaración judicial de exención de la tutela sindical. Al respecto la jurisprudencia ha resuelto que de acuerdo con lo expuesto "toda decisión del empleador que no se ajusta a la referida pauta es nula, por lo que no produce los efectos jurídicos deseados la separación  del trabajador". (C. Nac. Trab., Sala III, 25-7-88, Rev. J.A. del 14-03-90, pag. 22; Rev. T. y S.S. Año 1989, Nº 10, pag. 883).

 Que, pese a la claridad de lo ya expuesto, debo agregar, en relación al art. 52 - Ley 23.551-, que el mismo establece "un procedimiento preliminar preventivo, que constituye condición de validez de las decisiones del empleador respecto a los representantes gremiales (despido, suspensión o modificación de las condiciones de trabajo)...". Por ello es necesario "un pedido de autorización judicial previa para viabilizar la aplicación de una sanción". (Eliozondo, Jorge: La exclusión de la tutela sindical en la Ley 23.551, Revista Jurisprudencia Laboral de Santa Fé, Año 1989, T. II - Nº 9, pág. 345.) ("AYALA, CARLOS NERY C/RESERO SAIAC S/SUSP. ", Expte. nº 10.449/88, S 124/90).

Que, tambièn he resuelto que: "la ley 23.551 ha incorporado al derecho sindical argentino un mecanismo protectorio de la libertad sindical que tiende a tutelar los derechos sindicales tanto en el plano individual como colectivo (art. 47 -ley citada). Que, "se trata de un procedimiento preliminar preventivo, de carácter obligatorio y que opera como requisito de validez de la conducta del empleador, por el cual quien desea adoptar alguna de las decisiones comprendidas en el ámbito de protección del instituto (despido...) respecto de los sujetos legalmente amparados por esta garantía, debe previamente requerir la aprobación del órgano judicial competente..." (Conf.: Néstor T. Corte: El Modelo Sindical Argentino - 1988 - pág. 482). Que, el autor citado agrega: "en el régimen actual, no cabe otra alternativa que considerar carente de validez a la decisión patronal que ha prescindido del trámite previo de la exención de tutela... se trata de medidas legalmente prohibidas, que carecen de aptitud para constituir un acto jurídico regular..." (ob. cit. pag. 486) ("VERA, JORGE ABEL c/ SAIACH CONSTRUCCIONES S.A. s/ IND." Expediente Nº12.349,S 30/97). Tal lo acontecido en el caso que se trata: "Si el empleador, en vez de iniciar la exclusión de tutela, actúa directamente respecto del trabajador garantido mediante ... despido, causa un daño al conjunto de los trabajadores (sentido sectorial) y al sujeto garantido (sentido personal). (Capòn Filas, Rodolfo: ob.cit., pàg. 224) ("PEREZ, MARIO ANTONIO C/EDITORA JUAN ROMERO SA S/IND.", expte. nº 11.382/91, S 4/94).

Que, en caso reciente la jurisprudencia ratificó que: „En el esquema de la ley 23.551, el despido del empleador notificado el 04.03.1996 es nulo ya que el término utilizado por el art.52 es suficientemente claro al respecto (“no podrá ser despedido”). Se abren ante el trabajador afectado las siguientes variables: validar el despido, solicitar su re-instalación, considerarse despedido” (CNAT Sala VI; "PADOVANI MARIA CRISTINA C/MIGAL PUBLICIDAD S.A. S/DESPIDO", Buenos Aires,  12  de  junio de 2002, voto Dr. Capón Filas, adhesión Juan C Fernández Madrid)

XIII) Que, a su vez, la Convenciòn Americana sobre Derechos Humanos, garantiza en su art. 16 la Libertad de Asociaciòn, por lo que resulta aplicable al caso lo decidido sobre tal cuestiòn en sentido que: "...158. Esta Corte considera que la libertad de asociación, en materia sindical, reviste la mayor importancia para la defensa de los intereses legítimos de los trabajadores y se enmarca en el corpus juris de los derechos humanos.

159. La libertad de asociación, en materia laboral, en los términos del artículo 16 de la Convención Americana, comprende un derecho y una libertad, a saber: el derecho a formar asociaciones sin restricciones distintas a las permitidas en los incisos 2 y 3 de aquel precepto convencional y la libertad de toda persona
de no ser compelida u obligada a asociarse. El Protocolo de San Salvador de 17 de noviembre de 1988, en su artículo 8.3, recoge la misma idea y precisa que, en materia sindical, "[n]adie podrá ser obligado a pertenecer a un sindicato".

160. Consta en el acervo probatorio del presente caso que al despedir a los trabajadores estatales, se despidió a dirigentes sindicales que se encontraban involucrados en una serie de reivindicaciones. ...171. Para arribar a conclusiones sobre si el Estado vulneró el derecho a la libertad de asociación, la Corte toma particularmente en cuenta...los siguientes hechos: a)... b) que no se observó la normativa referente al fuero sindical en relación con el despido de trabajadores;...y d) que numerosos trabajadores despedidos eran dirigentes de organizaciones sindicales. 173. En razón de lo expuesto, la Corte concluye que el Estado violó el derecho a la libertad de asociación consagrado en el artículo 16 de la Convención Americana, en perjuicio de los 270 trabajadores relacionados en el párrafo 4 de la presente Sentencia" (C 72 ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS, CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Serie C: Resoluciones y Sentencias No. 72 CASO BAENA RICARDO Y OTROS (270 trabajadores vs. Panamá), SENTENCIA DEL 2 DE FEBRERO DE 2001) ("SABAO, MARCELINO ALEJANDRO C/ IOSCOR Y/U OTRO S/AMPARO SINDICAL", Expte. N° 14.615, S 162/01; MANCEDO, JULIO OMAR C/ IOSCOR Y/U OTRO S/AMPARO SINDICAL", Expte. N° 14.638, S 163/01; SENEZ, CARLOS ALBERTO C/ IOSCOR Y/U OTRO S/AMPARO SINDICAL", Expte. N° 14.644, S 164/01).

Que, analizando el Caso Baena, la doctrina destaca que: “también la Sentencia aborda el tema del fuero sindical de los dirigentes al analizar el caso...” y fulmina de nulidad a la ley 25, por sus efectos retroactivos y violatorios de la garantía de estabilidad sindical, pues  “La Corte observa que, al contemplar la Ley 25, en su artículo 1, la posibilidad de destitución de trabajadores que ocuparan «cargos en las juntas directivas de las organizaciones sindicales y de las asociaciones de servidores públicos con independencia de la existencia o no del fuero sindical», y al derogar la Sección Segunda del Capítulo VI del Título I del Libro III del Código de Trabajo, así como el artículo 137 de la Ley 8 de 25 de febrero de 1975, aquella ley estaba no sólo permitiendo la desvinculación laboral de los dirigentes sindicales, sino abrogando los derechos que les otorgaban estas últimas normas al regular el proceso de despido de los trabajadores que gozaban de fuero sindical. Las disposiciones contenidas en los artículos 1 y 4 de la Ley 25 fueron puestas en práctica con efectos retroactivos, permitiendo que se dejasen de lado los procedimientos que debían aplicarse de acuerdo con la legislación vigente al momento de los hechos, y acarrearon el despido de un amplio número de dirigentes sindicales, con lo cual se afectó gravemente la organización y la actividad de los sindicatos que agrupaban a los trabajadores, y se vulneró la libertad de asociación sindical” (Canessa Montejo,  Miguel F.: Los Derechos Laborales en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, publicado con autorización del autor en www.eft.com.ar


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