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La Ley de Contratación administrativa (N° 7494 del 2 de mayo de 1995)

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La Ley de Contratación administrativa (N° 7494 del 2 de mayo de 1995)


Conviene empezar aclarando que en Costa Rica todo el proceso de adquisición de bienes y servicios gira alrededor de la referida Ley de Contratación Administrativa, N° 7494, aspecto fundamental para la visión que se pretende ofrecer en el presente informe, en tanto existe clara uniformidad en el sentido de que todas las instituciones públicas en el país están regidas por una sola legislación en esta materia.


Atendiendo a esa circunstancia, se ha estimado pertinente hacer una breve descripción de sus disposiciones, haciendo referencia principalmente a aquellos mecanismos que tienden a evitar la corrupción, imprimiéndole transparencia al proceso.


Como aclaración preliminar valga advertir que mediante Ley N° 8511 del 16 de mayo de 2006 se reformaron una serie de importantes artículos de esta Ley. Aunque la misma empezará a regir hasta el día 4 de enero del 2007, por la cercanía de la citada fecha de entrada en vigor con el momento en que habrá de ser analizado el presente informe, hemos considerado pertinente hacer referencia a las normas según su texto reformado, y no en su versión actual, ya que esta última pronto perderá aplicabilidad.


Igualmente conviene aclarar que en forma muy reciente, sea el día 2 de noviembre del 2006, fue publicado el Decreto Ejecutivo N° 33411, mediante el cual se promulgó una reforma integral al Reglamento de Contratación Administrativa, normativa que también entrará en vigor el próximo 4 de enero del 2007. En consecuencia, por las mismas razones indicadas en el párrafo anterior, en relación con reforma a la Ley de Contratación, hemos considerado lo más apropiado hacer referencia a estas nuevas disposiciones dentro del presente informe.


Siguiendo con su análisis, de conformidad con el artículo 1° de la citada Ley de Contratación Administrativa (LCA), toda la actividad de contratación desplegada por los órganos del Poder ejecutivo, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la República, la Defensoría de los Habitantes, el sector descentralizado territorial e institucional, los entes públicos no estatales y las empresas públicas estará regida por sus disposiciones, es decir, toda la estructura de la Administración Pública en sentido amplio.


Asimismo, resulta interesante destacar que la misma norma también establece que cuando se utilicen parcial o totalmente recursos públicos, la actividad contractual de todo otro tipo de personas físicas o jurídicas se someterá a los principios de esa ley. Tal mandato cobra suma importancia en tanto por la vía de los principios se tiende a garantizar la transparencia, eficiencia y publicidad de las compras financiadas con recursos de origen público, aunque estén siendo administradas por una entidad privada (por ejemplo, una fundación o una asociación de desarrollo comunal) a la cual se le ha hecho una transferencia o donación de fondos públicos.


  • Principios que rigen la actividad de contratación administrativa

Resulta importante señalar que en nuestro sistema hay una serie de principios de raigambre constitucional que informan la actividad contractual de la Administración, y que se han ido afianzando a través de la jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional, precedentes que, de conformidad con el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, son vinculantes erga omnes, de tal suerte que pasan a ser referentes obligados para la actuación administrativa.


Este sistema de principios que rige la actividad contractual del Estado ha sido recogido en la ya mencionada sentencia N° 998-98 del 16 de febrero de 1998, y en forma concreta se describen en los siguientes términos:


"Algunos de estos principios que orientan y regulan la licitación son: 1.- de la libre concurrencia, que tiene por objeto afianzar la posibilidad de oposición y competencia entre los oferentes dentro de las prerrogativas de la libertad de empresa regulado en el artículo 46 de la Constitución Política, destinado a promover y estimular el mercado competitivo, con el fin de que participen el mayor número de oferentes, para que la Administración pueda contar con una amplia y variada gama de ofertas, de modo que pueda seleccionar la que mejores condiciones le ofrece; 2.- de igualdad de trato entre todos los posibles oferentes, principio complementario del anterior y que dentro de la licitación tiene una doble finalidad, la de ser garantía para los administrados en la protección de sus intereses y derechos como contratistas, oferentes y como particulares, que se traduce en la prohibición para el Estado de imponer condiciones restrictivas para el acceso del concurso, sea mediante la promulgación de disposiciones legales o reglamentarias con ese objeto, como en su actuación concreta; y la de constituir garantía para la administración, en tanto acrece la posibilidad de una mejor selección del contratista; todo lo anterior, dentro del marco constitucional dado por el artículo 33 de la Carta Fundamental; 3.- de publicidad, que constituye el presupuesto y garantía de los principios comentados, ya que busca asegurar a los administrados la más amplia certeza de la libre concurrencia en condiciones de absoluta igualdad en los procedimientos de la contratación administrativa, y que consiste en que la invitación al concurso licitatorio se haga en forma general, abierta y lo más amplia posible a todos los oferentes posibles, dándosele al cartel la más amplia divulgación, así como el más amplio acceso al expediente, informes, resoluciones y en general a todo el proceso de que se trate; 4.- de legalidad o transparencia de los procedimientos, en tanto los procedimientos de selección del contratista deben estar definidos a priori en forma precisa, cierta y concreta, de modo que la administración no pueda obviar las reglas predefinidas en la norma jurídica que determina el marco de acción, como desarrollo de lo dispuesto al efecto en la Constitución Política; 5.- de seguridad jurídica, que es derivado del anterior, puesto que al sujetarse los procedimientos de la contratación administrativa a las reglas contenidas en las disposiciones normativas, se da seguridad y garantía a los oferentes de su participación; 6.- formalismo de los procedimientos licitatorios, en cuanto se exijan formalidades, éstas actúan a modo de controles endógenos y de autofiscalización de la acción administrativa; de manera que no se tengan como obstáculo para la libre concurrencia; 7.- equilibrio de intereses, en tanto es necesario que en estos procedimientos exista una equivalencia entre los derechos y obligaciones que se derivan para el contratante y la administración, de manera que se tenga al contratista como colaborador del Estado en la realización de los fines públicos de éste; 8.- principio de buena fe, en cuanto en los trámites de las licitaciones y en general, en todo lo concerniente a la contratación administrativa, se considera como un principio moral básico que la administración y oferentes actúen de buena fe, en donde las actuaciones de ambas partes estén caracterizadas por normas éticas claras, donde prevalezca el interés público sobre cualquier otro; 8.- de la mutabilidad del contrato, puesto que la administración cuenta con los poderes y prerrogativas necesarias para introducir modificaciones a los contratos, con el objeto de que cumplan con el fin público asignado que debe proteger y realizar; 9.- de intangibilidad patrimonial, en virtud del cual la administración está siempre obligada a mantener el equilibrio financiero del contrato, sea indemnizando al cocontratante de todos los efectos negativos que se originen en sus propias decisiones, sea como efecto del principio de mutabilidad, sea por razones de conveniencia o de interés público o por cualesquiera otras razones generales o especiales que lleguen a afectar el nivel económico inicial, reajustando siempre las variaciones ocurridas en todos y cada uno de los costos que conforman los precios del contrato para mantener incólme el nivel económico originalmente pactado ( reajustes de precios que pueden originarse en las teorías jurídicas de la imprevisión, rebus sic stantibus, hecho del príncipe y sobre todo, en la llamada equilibrio de la ecuación financiera del contrato); y 10.- del control de los procedimientos, principio por el cual todas las tareas de la contratación administrativa son objeto de control y fiscalización en aras de la verificación, al menos, de la correcta utilización de los fondos públicos. De manera que es necesaria, en todo el procedimiento de la contratación administrativa, cuando menos, la verificación de los siguientes controles: el jurídico, para comprobar que ninguna entidad o funcionario realice acto alguno o asuma conductas que transgredan la Ley, realizado mediante la verificación de la existencia previa de recursos económicos; el contable, que es el examen o juzgamiento de las cuentas de las dependencias y de los funcionarios que tienen a su cargo de la administración de fondos y bienes del Estado, que deriva de la revisión constante y sistemática de todas las operaciones que afectan los créditos presupuestarios aprobados por la Asamblea Legislativa o la Contraloría, a fin de que los gastos tengan su respaldo financiero y se ajusten a la clasificación establecida, realizado por las oficinas de control de presupuesto y contabilidad de cada ente o institución contratante; el financiero, que consiste en la fiscalización de la correcta percepción de ingresos y de la legalidad del gasto público, de competencia de las propias oficinas financieras de las instituciones, la Tesorería Nacional, la Oficina de Presupuesto, y la Contraloría General de la República; y el control económico o de resultados, que se realiza sobre la eficiencia y eficacia de la gestión financiera, es decir, sobre los resultados de dicha gestión, la determinación del cumplimiento de las metas establecidas y el aprovechamiento óptimo de los recursos, control que se lleva a cabo muy parcialmente por parte de las instituciones y no se ha concebido como un efectivo instrumento para el desarrollo gerencial e institucional."


Por su parte, el artículo 4° de la Ley de Contratación Administrativa consagra expresamente los Principios de Eficacia y Eficiencia, orientados a trazar como norte la selección de la oferta más conveniente para la satisfacción del interés general y para el cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Administración, a partir de un uso eficiente de los recursos institucionales. La norma resalta la prevalencia del contenido sobre la forma; defiende la interpretación de los actos y actuaciones a favor de su propia conservación; facilita la adopción del acto final y abre la posibilidad de subsanar los defectos formales e insustanciales que no ameriten descalificar la oferta.


Asimismo, la libre concurrencia supone que la Administración debe estimular la mayor cantidad de participantes en los procesos concursales, salvo que estén presentes los supuestos calificados que veremos más adelante, y que resultan incompatibles con los procedimientos licitatorios. Aquí cobran relevancia el principio de igualdad de trato y el de publicidad (artículos 5 y 6 de la LCA), colocándose mediante el primero a todos los participantes en las mismas condiciones frente al concurso, y el segundo se refiere a la transparencia y la abierta comunicación de todos los actos del concurso. El procedimiento de contratación arranca con la decisión administrativa inicial dirigida a promover el concurso, la cual encabezará el expediente que debe formarse y que estará disponible para consulta de cualquier interesado (artículo 7).


Bajo esta misma línea, la reciente reforma reglamentaria también recoge expresamente los principios de eficiencia, eficacia, publicidad, libre competencia, igualdad, buena e intangibilidad patrimonial, explicando su contenido y sometiendo la actividad contractual a éstos (artículo 2).


  • Régimen de prohibiciones


De especial importancia en materia de lucha contra la corrupción, se encuentra establecido en la LCA un régimen de prohibiciones en el campo de la contratación administrativa, concebido fundamentalmente con el propósito de eliminar cualquier nicho de favorecimiento indebido por parte de los funcionarios que ostentan poder de decisión en los procesos de compra. Incluso resulta importante resaltar que las disposiciones específicas que regulan este aspecto fueron objeto de reforma por virtud de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (N° 8422 del 6 de octubre del 2004).


La prohibición para contratar con la Administración se extiende a la participación en los procedimientos de contratación y a la fase de ejecución del respectivo contrato.

El funcionario sujeto a la respectiva prohibición debe abstenerse de participar, opinar o influir, en cualquier forma, en la ejecución del contrato; y el incumplimiento de esta obligación se reputará como falta grave en la prestación del servicio.

En general, en los procedimientos de contratación administrativa, tienen prohibido participar como oferentes, en forma directa o indirecta, los altos jerarcas de las diferentes instituciones y los jefes de los departamentos de proveeduría. También recae la limitación sobre los funcionarios públicos con influencia o poder de decisión, en cualquier etapa del procedimiento de contratación administrativa, incluso en su fiscalización posterior, en la etapa de ejecución o de construcción.

Asimismo, sobre quienes funjan como asesores de cualquiera de los funcionarios afectados por prohibición, sobre las personas jurídicas en cuyo capital social participe alguno de los funcionarios sujetos a estas limitaciones, o quienes ejerzan puestos directivos o de representación.

También cabe resaltar que el cónyuge, el compañero o la compañera en la unión de hecho, de los funcionarios cubiertos por la prohibición, así como sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive se ven sometidos a este régimen, así como las personas jurídicas en las cuales dichos familiares sean titulares de más de un veinticinco por ciento (25%) del capital social o ejerzan algún puesto de dirección o representación.

Igualmente se incluye a las personas físicas o jurídicas que hayan intervenido como asesoras en cualquier etapa del procedimiento de contratación, hayan participado en la elaboración de las especificaciones, los diseños y los planos respectivos, o deban participar en su fiscalización posterior, en la etapa de ejecución o construcción.

Desde luego que el régimen muestra algunas excepciones, e igualmente está prevista la posibilidad de solicitar el levantamiento de la incompatibilidad, si se cumplen varios supuestos exigidos por la norma.

Vale la pena mencionar también que se regula expresamente la prohibición de influencias para las personas cubiertas por el régimen, así como la nulidad absoluta del acto de adjudicación o del contrato recaídos en favor del inhibido, que puede además acarrear a la parte infractora las sanciones previstas en esa Ley (artículos 22, 22 bis, 23, 24 y 25).

Asimismo, tal como señala el respectivo reglamento52, no pueden contratar con la administración las personas físicas o jurídicas que estén inhabilitadas por habérseles sancionado de acuerdo con el artículo 100 de la Ley de Contratación Administrativa, sanción que se aplica para todo el Sector Público, la cual debe constar en el registro de proveedores. Tampoco pueden contratar aquellas inhabilitadas para el ejercicio del comercio o que se encuentren declaradas en quiebra o insolvencia.




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